[内容提要]刑事诉讼法再修改是近年来研究的重要课题，许多的专家学者、司法工作者从不同的角度对刑事诉讼法再修改提出了诸多建议,如保护被告人合法权益方面的律师在场权、限制超期羁押、讯问时的录音录像、沉默权等，然而涉及被害人权利保障方面，却再一次被人们忽视。笔者从刑事被害人在现行审判中诉讼权利的缺陷这个角度出发，仅就公诉案件中自然人形态的刑事被害人在审判程序中的权利缺失及完善，谈一点自己的拙见。
[关键词] 刑事被害人 求刑权 上诉权 精神损害赔偿

刑事诉讼中，被告人权利受到了前所未有的重视和关怀。相比之下，被害人权利保障却或多或少地被立法者和研究者所忽视。近二十年来，随着被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护呼声日渐高涨，刑事被害人的权利保障日益受到重视。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）自1996年修改以来，被害人获得了当事人地位，被赋予了很大的诉讼权利。但是，随着形势的发展，立法、司法就被害人权利保障的缺陷也日益彰显，存在诸多方面的不足，加之在司法实践中，由于我国实际情况的限制，普遍存在着被害人的权利尚没有得到充分保护，因而影响了司法公正，其弊端已逐渐暴露。

一、刑事被害人的概念

被害人，亦称被害者、受害者，其词源为拉丁文中的victima，原意有二：一是宗教仪式上向神供奉的祭品；二是因他人的行为而受伤害或受阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。现代各大语系中的被害人一词（英文victim,德文vikim，法文victim），在词形和语义上基本保留了它的原貌。现代诉讼法学、犯罪学、被害人学中所研究的被害人，都是它的第二个语义。

被害人最基本的含义是合法权益受到侵害的人。后来，被害人一词的含义不断演化，逐渐引申为因各种原因而遭受伤害、损失或困苦的个人或组织等。《法学辞典》将被害人表述为：“正当权利或合法权益遭受犯罪行为或不法行为侵犯的人。”《简明法学辞典》将被害人表述为：“被害人是人身权利、民主权利和其他合法权益遭受损害、侵犯的人。”《大百科全书、法学》将被害人表述为：“被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人。”①被害人学学者认为，被害人是指因他人的犯罪行为（一般也包括尚不构成犯罪的违反刑事法律的行为）而受到伤害、损失或困苦的个人和实体②。犯罪学学者认为，被害人是受到犯罪行为侵害的个人、社会团体、企业单位，以及国家在内的综合体③。

我国的刑事诉讼法虽然使用了被害人一词，但并无刑事被害人的定义。专家学者们从不同角度对刑事被害人概念进行了阐释，杨正万博士在《刑事被害人问题研究》一书中共列举了三十余种定义。各种教科书以及我国诉讼法界对被害人概念存在多种不同的理解。

笔者认为，刑事被害人是指由于犯罪行为而使其合法权益遭受到损害的个人、单位及其他组织。刑事被害人又有广义和狭义之分，广义的刑事被害人是指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人、法人和非法人团体以及自然和社会公益。而狭义的刑事被害人仅指直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人，自然人是最主要和最基本的刑事被害人。我国刑事诉讼法解释将刑事被害人分为公诉案件的被害人，自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的原告人以及反诉成立部分的反诉人。本文试图研究的，仅指公诉案件中自然人形态的刑事被害人。

二、我国刑事被害人的诉讼地位

被害人在刑事诉讼中诉讼地位的确定，在世界和我国都有一个发展的过程。在古代弹劾式诉讼制度中，刑事诉讼与民事诉讼不加区分，被害人在刑事诉讼的发生，运行、结果中起着关键性作用，处于原告人的地位。后来随着纠问式诉讼取代替弹劾式诉讼，国家追诉职能也取代了私人追诉，检察机关取代了被害人成为行使控诉职能的当事人，被害人主要处于证人的地位，这种地位一直延续到现代。“二战”结束后，随着国际性人权保障运动的广泛开展，被害人学研究和被害人运动蓬勃兴起，加强被害人在刑事诉讼中的权利保障成为各国刑事司法改革的目标，被害人在刑事诉讼中的地位问题也引起了人们的广泛关注。被害人的诉讼地位得到加强，被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。

我国刑事诉讼立法对被害人诉讼地位的确立经历了不同的发展阶段。在刑事诉讼法修订前，被害人只属于一般诉讼参与人，修订后的刑事诉讼法将刑事被害人的地位由诉讼参加人提升为当事人，改变了过去在相当长时间里刑事被害人以证人身份出现的局面，刑事被害人的权利相对于修订前有了很大的提高。同属于刑事被害人的自诉人和附带民事诉讼原告人属于完整意义上的当事人，享有当事人的一切诉讼权利。而对于公诉案件中被害人的诉讼权利，由于立法上的不完善及我国实际情况的限制，则存在着诉权不完整、法条虚置等弊端。基于目前对刑事被害人尴尬诉讼地位的反思，有部分学者建议将被害人的诉讼地位回归到普通诉讼参与人，取消被害人的当事人身份。他们认为，将被害人作为公诉案件的当事人虽然有一定的积极意义，但在实践中，被害人的当事人地位名不符实，诉权不完整，弊大于利；被害人进一步加入公诉阵营中，会造成传统的诉讼结构的失衡④。持肯定论观点的则认为,应进一步完善被害人的当事人诉讼权利，他们认为，被害人是与案件事实和诉讼结果有着直接利害关系的人，从利益内容和诉讼结果上来看，赋予其当事人地位具有天然的正当性，是刑事诉讼人权保障的必然趋势和方向，并具有积极的现实意义⑤。

不可否认，在刑事法领域，探寻人性，保护人权，显然应该是涵盖被告人和被害人两方面，因为诉讼目的的完成，不仅要求社会利益、公共利益和国家利益得到维护，也要求维护被害人的合法权益，即要达到国家利益和个人利益的平衡。加强被害人的权利保障也是保障人权的重要组成部分，社会如何对待刑事被害人也是这个社会文明程度的重要标志。另外，从程序公正的角度只有从根本上确立被害人与被告人同等的法律地位，才有可能为被害人提供充足、完善的司法保障，才能实现刑事诉讼人权保障真正意义上的公平正义。

三、刑事被害人在审判程序中权利的缺失及完善

刑事被害人权利，是指被害人在参加刑事诉讼中，指控犯罪、维护自身利益所享有的一系列权利的总称。被害人权利贯穿于整个刑事诉讼中，刑事诉讼法规定、实际的运作与现实的需要还存在较大差距。本文仅就刑事被害人在审判中的权利缺陷进行探讨。笔者认为，刑事诉讼法仍然存在以下几个方面的缺陷亟待立法上的完善。

(一)被害人的求刑权

被害人的求刑权，即被害人的量刑建议权，指被害人对被告人定罪量刑向人民法院提出的建议。就其本质而言，它只是一种量刑建议，它代表的是被害人的要求和意愿，是被害人权利的行使。这种建议为法官的最终裁判提供参考，对裁判并无约束力，并不妨碍法官运用自己的能力、知识和经验正确适用刑罚。

在审判实践中，公诉机关、辩护人的求刑权在司法审判中基本上已达成共识。如公诉人在起诉书、公诉意见书、辩护人在辩护词中对被告人的法定、酌定从重、从轻情节进行的辩论，并明确提出自已的观点，这实际上就是一种量刑建议。而被害人在法庭审理中就被告人定罪量刑所发表的意见，却往往被法官所反对并制止。刑事诉讼法第160条规定：经审判长许可，公诉人，当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据确凿案件发表意见并且互相辩论。这条规定可以视为被害人拥有量刑建议权的直接法律依据之一。

笔者认为，被害人求刑权的行使，可在法庭调查结束辩论之中提出，被害人经过法庭调查，对事实清楚、证据确凿的案件，可以提出自己的量刑建议，并听取公诉人、被告人、辩护人的量刑异议权。如果被害人的量刑建议合理，人民法院应当采纳；不合理的，人民法院应作出书面回答,并说明不采纳的理由，一并叙入裁判文书。

为了避免被害人因较强的报复心理而影响量刑建议权的行使以及为被害人的安全考虑，宜对被害人的量刑建议权的行使从程序上加以保障和规范。首先，被害人行使量刑建议权应该在律师作为代理人的帮助下进行；其次，应有充分的事实根据和法律根据，特别是证据的论证，应经得起反驳;再次，必须要遵守量刑的一般原则，量刑建议可以提出刑种、刑期和执行方式，但不应是确定的，而应有一定的幅度，要全面考虑影响量刑的各种因素。基于被害人在公诉案件中的非主导地位，被害人提出的量刑如果和公诉机关不同，应在其建议中说明不同意公诉人量刑建议的理由。

被害人的求刑权在现阶段可首先应用于被告人认罪案件中，如果案件事实清楚、证据确凿、被告人认罪，取得了被害人的谅解，被害人提出轻刑化的量刑建议，一经人民法院采纳，不仅有利于化解双方当事人的矛盾，也有利于被告人的改造，有利于创建社会主义和谐社会。

(二)被害人的上诉权

被告人与被害人，本是犯罪行为中相对的双方，同样作为刑事诉讼当事人，被害人应享有与被告人同等或对等的权利，然而，现行刑事诉讼法中双方的某些诉讼权利既不同等也不对等，最突出的就是上诉权问题。

1958年，最高人民法院《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中对公诉案件的被害人上诉权一度予以了认可，但是1979年我国刑事诉讼法及修订后的刑事诉讼法却没有赋予被害人上诉权。

刑事诉讼法第180条第一款规定了被告人、法定代理人有直接上诉的权利，被告人的辩护人、近亲属有代位上诉的权利，而且对提出上诉的理由没有规定任何限制，只要在法定期限内提出上诉，不论理由是否充分，均应允许。然而对于被告人犯罪行为的相对方——被害人，却没有赋予其上诉的权利，而是给予其请求抗诉的权利，或者在判决生效后有申诉的权利。可以肯定，这种制度设计只注重了对国家利益的保护，而没有兼顾对个人利益的维护，是不科学、不公正的，也与被害人的当事人诉讼地位名不副实。

在刑事诉讼中，作为公共利益代表的公诉机关，其主要是从国家和社会的角度追诉犯罪，以法律监督者的身份对刑事诉讼实行法律监督，具有双重职能，这就决定了公诉机关并不可能完全代表被害人，两者指控犯罪的出发点不同，公诉机关从宏观的国家利益出发追诉犯罪，而被害人则从具体微观的个人利益出发控诉犯罪，虽然两者的基本方向一致，但国家利益并不能完全包容个人利益。公诉机关的抗诉是从法律监督的角度进行审查，以判决确有错误为条件，并不取决于被害人的主张。具体到个案当中的公诉人，由于其认识方法、手段的不同以及受到主、客观因素的影响、制约，对被害人的具体利益和要求考虑不周，并不能代表被害人具有的某些个性特征由个人处分的具体利益。

笔者认为，上诉权从本质上讲是起诉权的延伸，是被害人当事人地位的重要标志。赋予被害人上诉权符合我国刑事诉讼的目的。我国刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保障人权。被害人是犯罪活动的直接受害者，已经受到精神上、身体上、心理上、物质上的极大损伤，如果被害人对判决不服而不能行使上诉权，那就于情于理都是对被害人权利的再次伤害，其心理自然难以平衡，为其以后对不合法的冲突解决方法的选择埋下了隐患，这不利于刑事诉讼目的的实现。赋予被害人上诉权后，可以使案件得到公正的处理，减少被害人因感觉判决不公而导致的报复行为，而且也会大大减少申诉、抗诉以致再审的可能性，有助于实现刑事公正、维护社会秩序稳定的目的。

我国两审终审的审级制度决定了上诉权是诉权的重要组成部分，没有上诉权的诉权是不完整的，破坏被害人上诉权的完整性，也是与人权保障的全面性要求不相适应，使得被害人利益与国家、社会利益失去均衡。在实践中，由于抗诉条件的限制及其它原因，被害人的抗诉请求很难实现，被害人申请公诉机关怠于抗诉的案件客观存在。法律只强调抗诉权对上诉权的制约，忽视了上诉权对抗诉权的制约;只注意了对国家利益的保护，而没有兼顾对个人利益的维护。

实践中，司法实践部门普遍认为，赋予被害人上诉权，会导致被害人上诉权利的泛滥行使，会加剧案件的久拖不决，造成二审案件的过多，消耗更多的司法资源。为避免被害人泛滥行使上诉权，可以对被害人的上诉权进行适当限制。笔者认为，以下二种方式可有效防止被害人泛滥行使上诉权：（1）公诉机关的抗诉权应先于被害人的上诉权。被害人不服地方各级法院尚未生效的一审判决、裁定不服时，先行请求检察机关抗诉为必经程序。人民检察院在作出是否提起抗诉的决定前，设立听证程序，听取被害人及其诉讼代理人的意见，决定不抗诉的，应书面答复被害人，被害人有权直接向上一级人民法院提出上诉。当公诉机关决定提出抗诉，则抗诉权制约上诉权，被害人无须再提起上诉。（2）原审法院审判监督庭先行审查权。被害人直接提起上诉的案件，可由原审法院审判监督庭先行审查，设立听证程序，听取被害人及其诉讼代理人的意见，如发现确有可能适用法律错误、量刑不当的，再启动二审程序。

(三)被害人获得精神损害赔偿的权利

刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿指被害人因遭受犯罪行为的侵害而产生非物质上的损失，要求被告人进行赔偿的一种责任承担方式。

按照目前我国法律及司法解释的相关规定，在刑事诉讼中，被害人因被告人的犯罪行为遭受损害，不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，基于同一侵权事实另行提起民事诉讼要求赔偿精神损害，也不会得到法院的支持。而《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》对公民人格权利遭受非法侵害可以请求赔偿精神损害进行了更明确、具体的规定。

对比上述规定，可以看出，被害人对一般的民事侵权行为尚能够请求法院支持精神损害赔偿，而对犯罪行为所造成的更严重的精神损害，却不能提起精神损害赔偿之诉，刑、民两种法律规范对于能否提起精神损害赔偿的态度是迥异的。不同的法律、司法解释对于同样的侵权行为规定了不同的赔偿标准，这不仅有违建立精神损害赔偿制度的初衷，而且有违法律的基本原则，不利于维护法律的严肃性。法律应该具有内在的统一性，如果法律的这种矛盾现象不消除，法律制度存在的合理性就会动摇。

刑事诉讼法解释第一百条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。根据此义，从程序上讲，应以刑诉法为主，辅之民诉法，而从实体处理上分析，应以民诉法为主，辅之刑诉法。由于附带民事诉讼与单独的民事诉讼并无本质的区别，二者都要遵循共同的实体法律规范，如果在程序设计上不允许前者提起精神损害赔偿，在后者则允许，显然极不公平。

刑事精神损害赔偿制度建立的基础在于刑事诉讼法立法上应赋予被害人以精神损害赔偿请求权。在刑事诉讼中允许被害人提起附带民事诉讼，这种程序制度设计的价值就是希望在一次审理中既解决被告人的刑事责任，又解决被告人的民事责任，以达到节约诉讼资源,现诉讼效率和效益的价值目标。而目前刑事诉讼中不受理精神损害赔偿请求这种为追求诉讼效率而牺牲实体公正的程序设计，与人民法院努力实现公正、效率的司法价值目标不符，也违反基本的社会正义观念，将难以取得良好的法律效果和社会效果。

现有的刑法理论和司法实践中均存在“以刑抵赔”，在审判实践中也被大量法官所采用，此种观点认为，被告人接受了刑罚，对被害人是一种补偿，不需要另外请求精神赔偿了。这种“以刑抵赔”的立法思想和传统理论，是十分不妥的。刑罚是公法上的惩罚，精神赔偿是私法上的救济，不能因为被告人承担了刑罚就不追究其应承担的对被害人精神上造成伤害的责任。实践证明，在许多案件中，被告人在受到国家公力惩罚的情形下，被害人内心深深的痛苦仍然存在。因此，笔者认为，应当规定在刑事附带民事诉讼中被害人可以提出精神损害赔偿的诉讼请求。只有这样，才能实现公法与私法并重，被害人的合法权益才能得到更好的维护，诉讼效率的价值才能真正实现。

具体操作上应考虑对精神损害赔偿范围，由于刑事被害人所受到的精神损害比一般的民事侵权发生的精神损害要严重，不作法律上的限制，有利于刑事被害人利益的恢复。其次应确定其主体范围，即权利主体和义务主体范围。对精神损害赔偿数额可根据案件的不同性质确定不同的浮动幅度。基于精神损害赔偿的非金钱衡量性和精神损害赔偿的补偿性、抚慰性、惩罚性和特定情况下赔偿能力的有限性等因素的考虑，应确立适当赔偿原则。同时又要实行区别对待，在确定数额时既要考虑致害人在实施行为过程中所表现出来的主客观方面的差异，也应该考虑被害人本人在被害过程中有无过错及其错误程度，还要考虑各地经济发展不平衡的实际以及不同时代所存在的差异性。

(四)被害人获得法律援助的权利

刑事诉讼法第34条、刑事诉讼法解释第36条、第37条均对被告人的法律援助问题作了明确、具体、详细的规定。司法实践中对被告人的法律援助已经形成一套行之有效较为完善的体系。而对于被害人的法律援助问题，却被立法者所忽视。事实上，被害人往往是极需要法律援助的，他们大多是社会上的弱势群体，存在着不懂法和经济困难等问题。2003年国务院颁布的《法律援助条例》第十一条第二项规定：公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助。之后，各省相继制定了本省的法律援助条例，然而，在这此法律援助条例中，不难看出，申请法律援助要提交一系列的证件，证明材料，法律援助机构要进行严格的审查，对符合条件的，才决定提供援助，这些烦琐的审查仍有可能将确需援助的被害人挡之门外。而《法律援助条例》第十二条第二项规定，被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。

因此，笔者建议，刑事诉讼法应在立法上明确刑事被害人享有同被告人同等的法律援助权利，并适当放宽对被害人进行援助的范围，加大对未成年被害人、限制行为能力人和无行为能力人、女性被害人的援助力度。

（五）进一步完善被害人参与庭审的权利

1、被害人庭审席位的设置

中政委在1997年就对法庭席位作了统一规定，明确被害人席置于公诉人席右侧。这一席位的设置，反映了立法者对被害人当事人诉讼地位认识上的偏差，被害人偏隅公诉人席位的一角。且在审判实践中，大部分法院的法庭并未专列设置被害人席位，使得被害人出庭后往往坐在公诉人的右手，或者坐在证人席上。

笔者认为，被害人具有双重身份，不能等同于证人，其在诉讼中的地位、权利义务也不同于证人，应为其设置专有席位，使其当事人身份名正言实。法庭席位的设置，不应当是控辩双方的两大阵营，让公诉人和被害人联席而坐，而应当是公诉人、被害人、被告人三足鼎立的方阵，真正体现被害人当事人的诉讼地位。

2、被害人申请回避的权利

刑事诉讼法第一百五十四条规定，明确当事人有申请回避的权利，然而，在司法实践中，审判人员一般只向被告人告知申请回避的权利，对同样作为当事人的被害人的申请回避的权利却被忽视。笔者建议此种情况应从立法上进行程序完善。

3、被害人的知悉权

被害人的知悉权是指被害人在刑事审判中，有了解案件进程、在诉讼中依法享有各项诉讼权利的权利。刑事诉讼法对被害人的知悉权存在内容不完整、行使流于形式、没有程序保障等缺陷。具体表现在起诉书的送达、开庭通知、判决书的送达、庭审程序变更、延期审理等方面。

笔者建议，应从立法上规定人民法院负有告知被害人参与审判、出庭的义务，未履行这一法定义务应当认定为“程序严重违法，可能影响案件公正处理”的情形，上级法院一经发现应将案件发回重审或者按照审判监督程序予以纠正。

4、被害人的最后陈述权

我国刑事诉讼法第一百六十条规定：“审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利”。这是被告人最后陈述权的立法依据。法律为了切实保护被告人的合法权益，赋予了被告人最后陈述权。同为当事人，被害人却没有同等的机会。

在被害人地位呈现继续提高的趋势的今天，法律也同样应该赋予被害人这一权利。因为经过法庭调查、法庭辩论等庭审阶段的诸多活动之后，被害人对案件也应该有了更多的了解和更深的理解，对诉讼结果也有自己的看法，所以应当允许被害人获得这一和被告人平等的诉讼权利，在最后阶段也有机会表达其对整个诉讼的评论，使被害人充分表达自己的思想和意志。

结 语

被害人问题是伴随着犯罪问题而存在的一个重要社会问题。毫无疑问，被害人权利的独立性、重要性在今天的确认，己经对传统的以被告人和国家相对立为研究中心的诉讼理论构成一定挑战，也使据此构建的诉讼模式受到冲击。所以一种强调被告人利益、被害人利益、国家与社会利益相协调与共存的新诉讼理念正为人们所逐渐接受。如何重新构建国家利益与个体利益兼顾，被害人权利与被告人权利均衡的刑事诉讼结构，这是有待于进一步探索的重大课题。笔者以为强化刑事被害人权利保障，在相当程度上有助于实现社会的公平正义，在当今构建和谐社会的总体要求背景之下，尤其具有积极的意义。

参考文献：

①郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社，1997年4月版，第5页。

②郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社，1997年版，第5页。

③杨正万著：《刑事被害人问题研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第5页。

④项目主持人徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社，2005年12月第一版第12页

⑤石英、吕品曜：《被害人诉讼当事人地位探析》《中国刑事杂志》2001年第一期第67页

作者简介：

王勤，湖北省麻城市人民法院刑事审判庭庭长

周霞，湖北省麻城市人民法院刑事审判庭审判员