司考民法讲义:保证的方式。2013年司法考试备考的号角已经吹响,为了帮助更多的考生通过今年的司法考试,小编整理出保证的方式的讲义供大家复习参考。
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保证方式 |
保证的期间(除斥期间) |
保证合同的诉讼时效 |
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约定 |
未约定 |
约定不明 |
保证责任方式 |
中止 |
中断 |
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一般保证 |
1。按约定。 2。约定期间早于或等于主债务履行期限的,视为未约定。 |
主债务履行期届满之日起6个月 |
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,按照连带保证承担责任。保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 |
在保证期间内,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。 |
主债务诉讼时效中止,保证合同的诉讼时效中止。 |
主债务诉讼时效中断,保证合同的诉讼时效中断。 |
连带保证 |
主债务履行期届满之日起6个月 |
在保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。 |
主债务诉讼时效中断,保证合同的诉讼时效不中断。 |
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最高债权额保证 |
保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。 另,司法解释一说: 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。 |
保证期间与诉讼时效的起算:
1。 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 2。 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 3。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 |
△注意:一般保证与连带保证的诉讼地位的规定:
一般保证中,不能单诉一般保证人,因为一般保证人享有先索抗辩权;一般保证和连带保证能可以单独列债务人为被告,也可以同时列债务人与保证人为共同被告。在共同被告中一般保证人承担的是连带责任,但不是平行的连带责任,而是补充性的连带责任;
两者的共同点在于都享有一般抗辩权;其区别在于连带责任保证人不享有先诉抗辩权;
△注意:一般保证人丧失先诉抗辩权的三种情形
【重点法条】:【担保法】第17条第3款:有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的
《担保法解释》第25条:担保法第17条第3款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。
△特殊保证:共同保证与最高额保证(最高额保证参见上表)
共同保证就是同一债之上有数个保证人。
(1)根据共同保证人之间关系的不同,又可分按份共同保证和连带共同保证。
A、按份共同保证:各保证人之间有约定的保证份额。
B、连带共同保证:各保证人之间无确定的保证份额。
(2)共同保证人与债权人之关系
A、按份共同保证:债权人仅得在其保证份额内向其主张权利。
B、连带共同保证:债权人可向任何一个保证人主张全额权利。
(3)追偿权
A、按份共同保证人承担保证责任后,仅对债务人有追偿权。
B、连带共同保证人承担保证责任后,可向债务人追偿,对债务人不能完全追偿的部分,各保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担。