【学科分类】诉讼法学
【出处】《国家检察官学院学报》2012年第2期
【摘要】诉讼监督的谦抑性是权力谦抑原则在诉讼监督领域的体现，它是指检察机关在行使诉讼监督权力的过程中，要保持谦抑的姿态，不能超越诉讼监督权的职权范围干涉诉讼参与人正当行使权利以及干预其他机关的职权行使，甚至越俎代庖地进入其他机关的职权领域。诉讼监督的谦抑性符合法律监督自身的特点和本质属性，应该对其进行合理定位。
【关键词】诉讼监督；权力谦抑；功能适当；刚柔并济
【写作年份】2012年


【正文】

引 言

诉讼监督，是指检察机关依照法定程序对诉讼活动中的违法行为进行监督、纠正，以保障法律统一、正确实施的一系列诉讼活动。[1]对诉讼活动实行法律监督，是宪法和法律赋予人民检察院的重要职责，是人民检察院法律监督性质和职能的重要体现。[2]过去长期以来，检察机关执法人员存在不敢监督、不愿监督，对被监督者过分迁就和退让等现象，使监督流于形式。近几年来，随着检察理论研究和实务工作的不断发展，诉讼监督对于维护法制统一、维护社会公平正义、促进社会和谐稳定的重要意义被重新重视，从地方人大到高检纷纷出台一系列关于加强诉讼监督的决议、意见，[3]诉讼监督工作大大增强。

然而，在取得成绩[4]的同时，我们也应当清醒的认识到，实践中仍存在对诉讼监督职权范围不清、权力行使过度等问题。一方面是诉讼监督理解的泛化。如将检察引导侦查取证的检警互相配合当成诉讼监督；将正常的审查起诉、提起公诉、量刑建议这种公诉权对侦查权、审判权的制约当成诉讼监督；将在诉讼活动中发现当事人家属、辩护律师涉嫌伪造证据从而移交犯罪线索促使有权机关立案侦查当成诉讼监督；将对被害单位发出整章建制的检察建议这种检察机关参与社会治安综合治理工作当成诉讼监督等等。另一方面是诉讼监督行使的异化。比如有些执法人员动辄以法律监督者自居，超越职权范围，“直接参与联合执法、征地拆迁、村镇建设等”[5]。又如一些执法人员滥用诉讼监督权力，“为转移案件被害人一方缠访、闹访等矛盾，对明知不符合抗诉条件的案件提出抗诉，不仅把矛盾推到更高层次、更高审级，而且加剧了当事人一方对司法的不信任心理，增加了解决问题的难度，影响社会的和谐稳定和司法权威的树立”[6]。

上述问题表面上看是一部分执法人员对诉讼监督的内涵、本质、特征和诉讼监督权力行使的范围、界限缺乏正确的认识，但从更深层次上说，充分暴露出“任何国家权力具有被滥用和自我扩张的属性”。为防止“国家公权力失去权力救济的本性，变成侵犯和牺牲公民权益的手段”，权力行使就必须体现“谦抑原则”。[7]“权力谦抑是权力膨胀的对立面，表现为严格遵守宪法和法律授予的权限，规范谨慎行使，非法勿言、非法勿行”[8]。作为法律监督具体手段之一的诉讼监督权同样也要贯彻谦抑原则。

一、权力谦抑原则的含义及功能

本文所称的诉讼监督权的谦抑性实际上来源于权力谦抑原则。权力谦抑原则是现代法治理念中非常重要的内容，其基本含义是，国家公权力机关，特别是司法机关，在行使权力时要保持克制，要尽量避免与其他机关的冲突以及对于公民生活的过度干预。现代法治理念中的权力谦抑原则包含两个层面：一是国家公权力针对公民权利的谦抑，另一个是在国家公权力机关行使职权时相对于其他国家公权力机关的职权的谦抑。

（一）针对公民权利的谦抑：以刑法的谦抑性为例

国家的存在，是以实现公民的权利为基本目标和正当性基础的。因此，国家公权力在保护公民的同时，要非常谨慎地避免对公民生活的过度介入，避免对公民自由的过度干预。对于公民自由干预强度最高的法律领域无疑是刑事领域，因而在刑事法上就要特别强调国家公权力的谦抑性。谦抑主义的观念在刑法上的体现，就是所谓“刑法的谦抑性”理论。日本学者大谷实先生将刑法的谦抑性概括为以下三个方面：一是刑罚所具有的保护法益的最后手段的特性，被称为刑罚的补充性；二是刑法不介入市民生活的各个角落，即刑法的不完整性；三是即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性，即刑法的宽容性。[9]刑法的谦抑性所强调的，是要尽量避免用刑法手段去干预个人的自由。这一方面意味着，要避免扩张性地滥用刑法手段调整宽泛的社会关系，用刑法来型塑社会秩序的思维，也就是要避免犯罪范围的扩张性认定倾向。另一方面，谦抑性还要求“刑罚宁缓勿严”。这意味着，在刑事立法上，如果可以规定较轻的刑罚，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果可以适用较轻的刑罚，便没有必要适用较重的刑罚。

（二）相对于其他机关职权的谦抑：以司法消极主义、功能适当原则为例

宪法和其他的组织法会对国家公权力进行划分，设定不同的国家机关并赋予其各自不同的职权，并确立其相互之间的关系。但无论这样的职权划分有多么精细，不同国家机关的职权的相互冲突总是不能避免的。这种冲突包括两种，一种是积极的冲突，也就是两个机关对于某一事项都主张自己有职权；另一种是消极的冲突，也就是两个机关相互推诿，都不行使针对某一事项的职权。为了保证国家职能的实现，保证各个机关都能高效行使职权并避免相互冲突导致的内耗，国家机关在行使职权时的谦抑性就是必要的。国家公权力机关保持克制与谦让的态度，可以最大程度地避免不同机关之间的对抗和摩擦，使得各个国家机关的职责能够顺利实现，进而提高效率、节约资源。

这种针对其他国家机关职权的谦抑主义有多种的表现形式。如美国的司法消极主义（司法谦抑主义）。按照司法谦抑主义的原理，法院在司法中不能过于主动，因为这会反过来影响法院的权威。法院也不应该积极介入政治纷争，因为这会让法院失去中立性和独立性，并且政治问题的解决是立法机关和行政机关的事。更为重要的是，对于应该由其他机关，比如国会和总统所决定的事务，法院要尽可能回避审查。这样的司法谦抑主义，不仅不会削弱法院的权威，反而会因为其克制谨慎的行为方式而获得普遍的认可。在美国的违宪审查实践中，法院的司法谦抑主义就被认为是非常重要的原理。美国学者将司法的谦抑主义称为司法的“消极的美德”[10]。又如德国的功能适当原则。所谓“功能适当原则”，是指国家公权力机关必须恪守宪法和法律赋予其的功能界限，只能在自己的功能范围内行使权力，不能通过权力行使去扩大自己的职权范围，不能通过权力行使去改变宪法和法律对于国家权力的配置。[11]这一原则还意味着，当某机关的结构与其行使的基本功能之间不适配时，那么这种功能的行使和分配就是被禁止的。[12]也就是说，任何机关都不可能行使与自己的结构不相符的职权，也就是不能够越俎代庖地行使理应由其他更适合行使此项职权的机关的职权。

实际上，任何国家公权力的行使都应该在上述两个层面上保持谦抑性。最高人民检察院孙谦副检察长在谈及中国的检察改革时指出，“法律监督权不可干涉其他权力和公民权利的行使。”[13]全国执法楷模、北京市人民检察院方工副检察长在论述刑事司法权的谦抑时指出：一方面，“刑事司法权谦抑，必须敬畏公民这一权利主体”，“防止司法权随意出入人罪、任意处罚犯罪者”；另一方面，“刑事司法权谦抑，就不会随意放弃职责任务，也不会越权包揽立法、行政权限范围内及其他法律没有授权的工作，使刑法谦抑能获得精当实行”，这样的刑事司法权，才能严格执行法律、有效维护社会秩序、切实保障公民权益。[14]

二、我国诉讼监督谦抑性的法规范基础

本文所要探讨的检察机关的诉讼监督的谦抑性正是在前述谦抑主义两个层面的基础上进行的讨论，是权力谦抑原则在诉讼监督领域的体现，它是指检察机关在行使诉讼监督权力的过程中，要保持谦抑的姿态，不能超越诉讼监督权的职权范围干涉当事人、诉讼参与人正当行使权利以及干预其他机关的职权行使，甚至越俎代庖的进入其他机关的职权领域。其法规范基础有以下三方面：

（一）宪法关于检察机关和其他司法机关的功能定位及相互关系决定了诉讼监督的谦抑性

我国《宪法》第 129 条规定，检察机关是我国的法律监督机关。诉讼监督作为法律监督的具体手段之一，是针对司法机关的违法诉讼活动的监督，监督的对象主要是指公安机关、法院和刑罚执行机关。但《宪法》第 135 条也同样规定了人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件中应当分工负责、互相配合、互相制约。同时，《宪法》第 126 条还规定了人民法院独立行使审判权。这些规定之间是存在内在的张力的。表现在，公检法三机关既相互制约，同时公安机关和法院又要接受检察机关的法律监督。如果不能很好地协调这些规定之间的紧张关系，就会出现两种极端情况：一是过于强调分工负责和相互制约、以及法院的独立审判，而使得检察机关的法律监督权被搁置而失去作用，使得《宪法》第 129条成为具文；二是过度强调检察机关法律监督者的地位，而对法院和公安机关颐指气使，导致法院和公安机关的对抗情绪，最终使得法律监督实际上因为重重阻力而无法实现。因此，良好协调宪法相关规范的紧张关系，协调检察院作为公诉机关和作为法律监督机关的关系，是检察制度建设中非常重要的内容。

强调诉讼监督的谦抑性正是出于对《宪法》的第 129 条和第 135 条的紧张关系，以及检察院作为刑事公诉机关和作为法律监督机关的紧张关系的协调的需要。前述的“功能适当”、“权力谦抑”是关于国家公权力划分与运作的基本原则，只要存在权力的分工和职权冲突的情况，从各个机关自身的结构和功能出发进行分析都是自然的选择。检察机关从起源上看首先是公诉机关，而其最基本的和最经常行使的职权也是公诉权，作为公诉机关的检察机关是刑事司法环节中重要的一环。基于公诉是检察机关最核心的标志性的职能，检察机关在其结构和工作程序等诸多方面的制度设计上都是为这一职能服务的。与此相适应，检察机关的诉讼监督职能的行使方式和行使程序的设计，就不能超越其作为公诉机关这一最经常最核心的角色设定。这意味着，检察机关行使诉讼监督权，不能导致其获得与公诉身份不相符合的权力。检察机关不能因为行使诉讼监督权而使其看上去不再像一个指控犯罪的公诉机关，不能导致其摆脱《宪法》第 129 条关于刑事案件中公检法三机关的分工负责、互相配合、互相制约的关系设定。

在刑事司法中，检察机关所承担的是侦查——公诉——审判三个环节中的公诉环节（当然，在职务犯罪案件中也包含侦查环节），其行使诉讼监督职权就不能脱离这一基本前提，而使得诉讼监督成为一种超越刑事司法流程的监督活动。这决定了诉讼监督中检察机关必须保持谦抑，避免凌驾于其他机关之上并干预甚至代替其他机关的职权的行使。特别是，不能因为诉讼监督权的行使而使得法院丧失《宪法》第 126 条所规定的独立审判权。公安机关的职权虽然不像法院的审判权那样具有宪法确立的独立性，但宪法和其他组织法已然作出的公安机关和检察机关的职权的划分，也是检察机关在行使诉讼监督权时所必须尊重的。因此，检察机关不能以监督为名干预公安机关和法院依法享有的职权，不仅是对公安机关和法院的尊重，更是对划定职权范围的宪法与法律的尊重。

（二）诉讼监督的单向性和事后性决定了诉讼监督的谦抑性

诉讼监督的谦抑性是由监督本身的特点所决定的。从我国宪法和刑事诉讼法的规定来看，公检法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约，各自行使法定的诉讼权力，三者职权内涵各异，但互相衔接、交互发生作用而在客观上产生互相制约的诉讼机制。因此，制约是双向的，往往与分工、分权联系在一起，行使权力的活动本身在客观上对相对方权力产生了约束和控制。而监督则是单向的，只有检察机关对公安机关、法院进行监督，但反过来，公安机关、法院则不享有对人民检察院的监督权。因此，监督是单向的，并且是以监督对象行为违法为前提的。“法律监督虽然是一种主动的法律行为，但这种权能的启动是有严格限制的，绝非想监督谁就监督谁，想什么时候监督就什么时候监督，想怎样监督就怎样监督。它只是在一定层面上发挥作用。司法活动、行政活动、国家工作人员职务活动的各种违法程度是不同的，只有达到一定程度的违法出现后，才能实施监督。在没有出现法律规定的情形时进行所谓事前监督，应被视为是对其他国家权力或公民权利的不当干涉。”[15]

这种诉讼监督的单向性和事后性决定了检察机关在行使诉讼监督的职权时应当适当保持克制，只要公安机关、法院、刑罚执行机关是依照法律赋予的职权进行活动，检察机关都不能以诉讼监督为借口干扰其行使权力，只有发现监督对象具有违反法律规定的情形时，检察机关才能提出监督意见。这种克制本身就体现了谦抑性色彩。

（三）诉讼监督的程序性决定了诉讼监督的谦抑性

诉讼监督的谦抑性符合检察机关法律监督权的属性。事实上，我国宪法和法律赋予检察机关对侦查、审判等机关的法律监督权，只是同级机关之间的一种程序性的监督权，而不是像国家权力机关对行政、审判、检察机关的上位对下位的具有实体效力的监督权。[16]正如列宁所指出的：“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。”[17]因此，这就决定了“法律监督不应该具有实体处分的权力，而只能是检查督促有关机关和人员自行纠正违法行为。这种监督关系的实质不是要被监督者必须服从监督者，必须按照监督者的意志纠正自己的错误，而是被监督者与监督者之间的一种制衡关系，它要求被监督者必须重视监督者的意见，重新审视检查自己的行为。如果认为确有错误就应当按照被监督者自己的意志来纠正错误。”[18]。

这意味着法律监督权本质上是一种程序启动权，检察机关启动相关程序，以一定的方式提出纠正的意见或建议，至于被监督对象是否接受，接受到什么程度，是否采取相应措施加以纠正，则由这些机关自己决定。因此，从这个角度上说，监督的目的是为了让被监督对象接受监督并自我检讨和自我纠正，这本身就体现了监督的谦抑性色彩。

三、我国诉讼监督谦抑性的合理定位

诉讼监督的谦抑性并不意味着检察机关诉讼监督权力的缩减，而旨在强调诉讼监督权的理性回归和准确定位，避免由于权力的过度膨胀而干涉其他权力和公民权利的行使。因此，“要全面、理性、辩证地认识诉讼监督的功能和作用，防止把诉讼监督看成是无所不能、无所不为、无所不包的思想倾向，防止打着改革的旗号盲目追求扩张监督范围、扩张监督权力的思想倾向”[19]。这就要求：

（一）立足未来诉讼监督权的拓展可能性，强调诉讼监督权力行使的谦抑性

必须要看到的是，虽然近几年检察机关诉讼监督工作效果和力度有所加强，但“诉讼监督的范围还不完善，手段还不充分，与纠正执法不严、司法不公的客观要求不相适应，更与人民群众对于司法公正的热切期待不相适应，因此，需要通过改革加以拓展，以进一步完善监督的范围、补充监督的手段、健全监督的程序。”[20]新一轮的司法改革已将上述问题纳入改革议事日程，比如将不应当立案而立案的纳入诉讼监督的范围、赋予检察机关启动侦查权、明确检察机关对违法行为的调查权、规定监督对象接受监督的义务等等，此外还有完善检察机关对民事审判、行政诉讼实施法律监督的范围和程序等改革的内容。这些改革对于拓展监督触角，更好地发挥检察机关诉讼监督的职能作用，维护国家法制统一，具有重要意义。

可见，未来检察机关诉讼监督权的拓展成为大势所趋。然而，权力一旦扩张就容易被滥用，实际上，正如本文在引言中所提到的，在改革诉讼监督权的进程当中，已经出现诉讼监督权行使异化及滥用的现象。必须强调的是，诉讼监督权的改革初衷本来就是为了解决诉讼过程中司法不公、执法不严、严重侵犯诉讼当事人权利的突出问题，因此，检察机关在通过改革拓展诉讼监督范围、手段、完善诉讼监督程序的同时，必须保持清醒的头脑，坚持诉讼监督的谦抑性，务必防止有人打着拓展诉讼监督权的改革旗号，不当干涉公民权利和其他国家机关权力的正常行使，对诉讼监督权力行使异化及滥用的情况必须及时制止，否则就是本末倒置，背离了改革的初衷。

（二）科学界定诉讼监督的内涵和外延，不能恣意扩张诉讼监督权力的界限

诉讼监督是指检察机关依照法定程序对诉讼活动中的违法行为进行监督、纠正，以保障法律统一、正确实施的一系列诉讼活动。具体范围包括刑事立案监督、侦查活动监督、刑事审判监督、刑罚执行和监管活动监督、民事审判监督、行政诉讼监督。[21]

首先，诉讼监督的对象是对公权力的监督，而非私权利的监督，诉讼监督不能指向公民个人，不能以监督为名干涉当事人、诉讼参与人权利的行使，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的各项辩护权利的行使。如实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人家属提出自己做辩护人申请会见、阅卷（哪怕就是查阅诉讼文书、技术性鉴定资料）请求一概予以拒绝，告知必须请律师，否则不得阅卷、会见，并冠之以这是防止串供的有效监督手段，实则是对辩护权的不当干涉。又如，有些执法人员为转移案件被害人一方缠访、闹访等矛盾，对明知不符合抗诉条件的案件提出抗诉的做法表面上看是对抗诉权的不当行使，实质上违反了“以事实为根据、以法律为准绳”的办案原则，加剧了当事人双方对司法的不信任心理，并再次将当事人的权利义务置于不确定的状态。这种冒用、滥用诉讼监督权，已经跨界涉入到公民私权利的范畴，从而“蜕变”为侵犯和牺牲公民权益的手段。

其次，诉讼监督是对司法机关诉讼活动中的违法行为的监督，不能将监督与正常行使权力下的制约与配合混为一谈。例如，检察机关对于公安机关侦查终结移送审查起诉的案件经审查后做出不起诉决定，体现了公诉权对侦查权的制约，又如法院不能超出检察机关指控犯罪的事实进行判决，还有目前大力推行的量刑建议权（实际上是公诉权的必然组成部分），这些都体现的是公诉权对审判权的制约，这种制约是基于权力分工、制衡原理产生，并非是出现了权力违法而产生。又如对于公安机关的侦查活动，现在有“检察引导侦查”的做法，并且效果良好。但是，需要注意的是，在这种情况下，侦查权仍然是属于公安机关的，检察院只是在帮助公安机关更好地展开侦查取证工作。检察引导侦查的活动，并非是因为出现了违法的情况而进行的，并非检察院的诉讼监督权的行使，而体现的是《宪法》第135 条规定的检察机关与公安机关的相互配合。

最后，诉讼监督是检察机关对司法机关诉讼活动的监督，是同等权力主体之间的监督，这就要求要将诉讼监督与社会生活中一般意义使用的监督区别开来。综观汉语中“监督”一词的使用，可以发现监督的不同用法，如上级对下级的监督、下级对上级的监督、平等主体之间的监督，内部自我监督、外界监督等等。监督的主体不同，也使得监督呈现出管理、制衡、提示、发扬民主等不同的目的和功能。因此，那种监督就必须是居高临下、监督者一定要凌驾于被监督者之上的观点，是把监督中的一种含义绝对化的结果[22]，是对诉讼监督权力的错误认识。另一方面，检察机关在诉讼活动中对涉案当事单位（如一些单位因行使权力不当或管理疏漏而成为受害者）违规违纪、管理不当的监督，以检察建议的方式促使其整章建制，加强管理，实际上是具有提示功能的监督，这体现了检察机关承担社会治安综合治理的社会职能，并非是诉讼监督。

（三）承认诉讼监督作用的有限性，避免诉讼监督权力的过度行使

诉讼监督是“对司法权力运行的保障性和补充性定位”[23]决定了不能为诉讼监督权加载太多的义务，应当明确“检察机关诉讼监督的作用的有限性。对诉讼活动的监督是多方面的，检察监督只是其中的一支力量，监督的效力主要是依法启动相应的法律程序或启动有关机关内部的纠错机制。”[24]比如侦查监督中，对于检察机关对于公安机关的侦查活动中发现的违法行为提出纠正意见，仅仅具有启动侦查机关自身的违法责任追究的作用，并无直接处分违法人员的实体权力；审判监督中，检察机关对法院确有错误的判决、裁定提出抗诉，仅仅是引起法院对已作出判决的重新审查，并不是检察机关代替法院行使职权或者强迫法院完全按照自己的意志进行审判。因此，检察机关要避免过度的行使诉讼监督，不能以监督权代替侦查权、审判权或者刑罚执行权的行使，破坏分工。同时，对于法院的审判活动，如果法院的最终判决与公诉的请求并不一致，此时，检察机关不应该马上拿出监督者的身份，而是应该首先从法律上分析，法院是否存在违法裁判。如果只是检察机关与法院在对法律的理解上有分歧，并且法院的判决并非背离法律规定的违法判决，就不应该进行所谓的诉讼监督。这也体现了抗诉权行使的谦抑性，因为抗诉权的行使实质上涉及到案件事实的认定与处理，是关系到公民的财产、人身权利的重要法律行为，因此应当进行适度的收敛与节制。不能因为追求惩罚犯罪而不顾检察机关的客观义务，实践中抗轻不抗重、抗实体不抗程序，僵化、教条行使抗诉权的现象是应当纠正的。[25]

（四）讲究诉讼监督方式的刚柔并济，确保诉讼监督的实效

诉讼监督谦抑性在实践当中不仅应当体现不能盲目扩张、不能过度行使诉讼监督权，同时也要避免不适当的进行诉讼监督，采取与被监督机关违法严重程度不相称的诉讼监督方式，浪费司法资源，损害司法权威。这就要求诉讼监督要取得监督效果应讲求方式方法，以往动辄以纠正违法为主的简单的、机械的、强硬的监督方式带有强烈的训斥意味，即便进行了纠正，也会导致更多的对抗情绪而影响履行职权的效果。因此，监督不能只有一副刚性的面孔，还应注意到监督亦有温和、谦抑的一面，只有刚柔并济，诉讼监督才有进一步发挥作用的空间。

对于个案的监督，应讲求监督方式的层次性和递进性，在法律容许的裁量幅度内尽可能给予被监督者自我纠正的空间。针对以往检察机关动辄发检察建议、纠正违法通知书的生硬监督模式，增设事先告知、口头纠正、逐步督促环节，在运用口头监督方式能够解决问题时，就不去运用书面的方式。如对于情节较轻的违法行为，口头通知纠正；口头纠正无效的，再向违法行为人所在机关发出检察建议，甚至纠正违法通知书；如果被监督机关仍不予理睬，可向当地党委、人大报告，请党委或人大出面督促解决。对于被监督机关已经通过内部约束制裁机制自行采取执法监督措施并有效落实的，检察机关可不再发出纠正违法意见。又如针对那些虽然确有错误但不适宜抗诉的情形，向法院提出再审检察建议敦促法院自行启动内部纠错程序，同时又达到快捷、有效纠正法院错误判决的目的，在实践中取得良好的法律效果。[26]对此，曹建明检察长在 2008 年的工作报告中明确将探索实行再审检察建议制度作为检察机关创新和完善刑事审判法律监督工作机制的三项举措之一。

对于类案的监督，应讲求与被监督机关的沟通交流，能够运用监督协商等较为轻缓的监督方式时就尽可能不去运用较为严厉的监督方式。监督与被监督是一对矛盾，要想做好监督工作必须依靠矛盾双方的互相配合，所以检察机关应特别注意与被监督机关沟通交流，建立日常良好的沟通交流机制，充分争取被监督机关的理解与支持。监督协商可以表现为当面约谈、联席会议、内部交流季刊[27]等方式，在采用上述方式可以解决问题、实现监督目的、达到监督效果的情况下则应避免采取生硬、激烈的对抗形式进行监督。

结 语

总之，诉讼监督的谦抑性并非抑制监督，其前提依然是依法监督，对于法律所赋予的监督权力依然要坚决行使，通过提出纠正意见，促使被监督机关形成和完善相关机制，而不是越俎代庖、取代被监督机关执法的权力。同时，诉讼监督的谦抑性并非弱化监督，对被监督者过分迁就和避让，而是旨在寻求一种更能调动被监督方主体意识、获取被监督方内心认同的监督方式，实现监督效益的实质提高，其落脚点仍然在于强化诉讼监督。因此，强调诉讼监督的谦抑性旨在说明：诉讼监督并不以树立检察监督的权威而贬损其他执法司法主体的权威为目的，而是要通过检察监督维护执法司法的公正和权威，进而树立整个社会主义法制的权威。




【作者简介】
程晓璐，单位为北京市海淀区人民检察院。


【注释】
关于诉讼监督的谦抑性问题，最高人民检察院检察委员会副部级专职委员童建明在《加强诉讼监督需把握好的若干关系》一文中就谈到对于诉讼监督应坚持拓展性和谦抑性相结合。监督的拓展性，应把重点放在监督手段和方式的拓展上，以增强监督的实效。在通过改革拓展诉讼监督范围、手段的同时，我们还必须保持清醒的头脑，坚持诉讼监督的谦抑性。参见童建明：《加强诉讼监督需把握好的若干关系》[J]，《国家检察官学院学报》2010 年第 5 期。
[1]孙谦、童建明：《论诉讼监督与程序公正》[C]，载孙谦主编：《检察论丛》（第 15 卷），法律出版社 2010 年版。
[2]参见《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》（高检发[2009]30 号）。
[3]如 2008 年，北京市人大常委会出台了加强诉讼监督的决议。目前共有 29 个省级人大常委会出台相关决议、决定。2009 年 12 月29 日最高检印发了《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》（高检发[2009]30 号）。
[4]朱孝清检察长在全国检察机关第四次公诉工作会议上的讲话（2010 年 6 月 30 日）中提到：五年来，共纠正侦查机关（部门）漏移送起诉 30606 件 68765 人，比前五年分别上升 185%和 139%，向侦查机关发出书面纠正违法通知 38509 件 59330 人，比前五年分别上升 218%和 269%。共提出刑事抗诉 16403 件，法院审结 9761 件，共采纳检察机关抗诉意见6771 件，采纳意见率 69．4%，比前五年上升 11．9%；提出纠正审判活动违法意见 13710 件次，比前五年上升 173%；列席人民法院审判委员会会议讨论公诉案件 50084件，年均增长 70．73%。
[5]方工：《刑事司法权需要谦抑》[N]，《检察日报》，2011 －06 －23。
[6]参见朱孝清检察长在全国检察机关第四次公诉工作会议上的讲话（2010 年 6 月 30 日）。
[7]孙谦：《中国的检察改革》[J]，《法学研究》2003 年第 6 期。
[8]同前注[5]。
[9][日]大谷实：《刑事政策学》[M]，黎宏译，法律出版社 2000 年版，第 86 页注释 2。
[10]See Thomas W．Merrill，Judicial Deference to Executive Precedent，Yale Law Journal，Vol．101，Issue 5（March 1992），p969．
[11]张翔：《功能适当原则与宪法解释模式的选择》[J]，《学习与探索》2007 年第 1 期。
[12][德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》[M]，李辉译，商务印书馆 2007 年版，第 383 页。
[13]同前注[7]。
[14]同前注[5]。
[15]同前注[7]。
[16]万春、高景峰：《论法律监督与控、辩、审关系》[J]，《法学家》2007 年第 5 期。
[17]《列宁全集》（第 43 卷）[M]，人民出版社 1987 年版，第 195 －196 页。
[18]张智辉：《法律监督三辨析》[J]，《中国法学》2003 年第 5 期。
[19]童建明：《加强诉讼监督需把握好的若干关系》[J]，《国家检察官学院学报》2010 年第 5 期。
[20]同前注[19]。
[21]具体监督范围参见《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》（高检发[2009]30 号）。
[22]关于监督不同内涵的详细论述，参见前注[18]。
[23]同前注[1]。
[24]同前注[1]。
[25]关于抗诉权行使的谦抑性，参见前注[7]。
[26]2006 年 2 月 20 日，重庆市黔江区人民法院对被告人郑某犯故意伤害罪判处四年有期徒刑，重庆市黔江区人民检察院收到刑事判决书后认为法院忽视本案存在的多个酌定从重处罚情节，量刑畸轻，遂准备以量刑畸轻为由按照二审程序提出抗诉。此时，重庆市黔江区人民法院也发现本案判决确实存在错误，来到黔江区人民检察院进行专题协商时，区人民法院主张由其自己在等待判决生效后按照审判监督程序启动再审程序进行纠正，而不希望本案通过检察机关提起抗诉由上级法院纠正错误。黔江区人民检察院经慎重研究，经请示上级检察院后，同意将本案由抗诉改为发检察建议的形式由区人民法院进行再审纠正。2006 年4 月24 日，重庆市黔江区人民法院作出再审判决，认定原审被告人郑某犯故意伤害罪，改判其有期徒刑七年。见 http：/ /www．cqjcy．gov．cn/classview．asp？id =5490
[27]如某检察院公诉部门通过编发《沟通与交流》季刊的形式进行类案综合监督，将侦查、审判活动中存在的问题定期反馈给公安机关和法院，得到对方的充分认可和接受，有效减少矛盾和对抗。