董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济
董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济
湖南湘商律师事务所 刘江
一、问题的提出
【案例1】
原告衣可绮服饰（上海）有限公司向上海市浦东新区人民法院诉称：第一被告周宝军在受聘于原告公司（担任生产部经理）期间一直隐瞒其为第二被告中远公司法定代表人和主要股东的事实，原告与中远公司签订了1997年2月27日的加工合同。1997年，原告向中远公司支付了加工款592022.77元，利润为156762.05元，利润率为26. 5％；1998年原告向中远公司支付了加工款237886.59元，按26. 5％的利润率，中远公司获利63039.94元；两年间中远公司共获利219801. 99元。原告认为，根据我国《公司法》第五十九条、第六十一条有关董事、监事、经理忠实义务、竞业禁止的规定，其有权要求行使归入权，判令两被告返还所获利润219801.99元。
经查，1994年12月31日，经青浦县工商行政管理局变更登记，周宝军成为上海中远商务有限公司（以下简称中远公司）的主要股东，拥有60％的股份并担任法定代表人、总经理。1996年12月至1997年9月，周宝军受聘到原告衣可绮服饰（上海）有限公司（以下简称衣可绮公司）工作，担任技术及质检部门负责人。1996年12月，原告与中远公司已有业务往来。1997年2月27日，原告与中远公司签订了一份服饰用肩衬合同，合同内容经原告董事长、总经理同意，由原告总经理与中远公司的厂长作为双方代表在合同上签字并加盖双方公章。周宝军作为衣可绮公司的部门负责人，参与了该合同的签订过程，但未作为任何一方的代表在合同上签字。合同签订前，由于该合作项目较大，原告董事长曾到中远公司实地考察过。嗣后，原告与中远公司履行了合同的权利义务，另外，原告在与中远公司签订加工合同的同时，与松江锦绣校服厂也签订了一份内容类似的合同。而且，周宝军在任职衣可绮公司期间，曾代表该公司对外签订过代购汽车、加工生产等合同5份。
上述案例是一起公司起诉经理违反忠实义务的纠纷。该案涉及我国《公司法》上董事高级管理人员忠实义务的主体范围，以及董事忠实义务的两种典型形态：竞业禁止与自我交易限制的认定、董事高管违反忠实义务责任的追究——公司“归入权”的行使等诸多法律问题。这几个方面基本上都是在判断当事人是否构成忠实义务违反以及进行责任追究中所遇到的典型问题，对这些问题进行分析和讨论，具有突出的现实意义。
二、董事高级管理人员忠实义务的法律分析
我国《公司法》第一百四十八条第一款概括规定了董事、高级管理人员对公司负有忠实义务。该法第二十一条第一款、第一百四十八条第二款以及第一百四十九条列举规定了董事经理忠实义务的具体内容，包括：不得利用其关联关系损害公司利益；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收人，侵占公司财产；不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；不得擅自披露公司秘密等。公司法上董事忠实义务的核心是解决董事高级管理人员与公司的利益冲突问题。在董事高管收受贿赂、侵占公司财产、挪用公司资金、以个人名义存储公司资金、接受他人与公司交易的佣金、擅自披露公司商业秘密等场合下，董事高管的行为对公司利益的侵害是直接且明显的，我国公司法不允许董事高管从事这些行为，与其说是出于董事高管应忠实于公司的考虑，不如说是把民法上“不得侵犯他人合法民事权益”这一基本原则在公司法中再次宣示。理论上，这些行为的违法性都比较容易理解，但实践中，董事高管从事这些行为往往都是秘密进行。因此，问题的关键并不在于这些义务法律内涵的界定，而在于发现董事高管从事有关受贿、侵占、挪用、独占、泄密行为的事实。就一般而言，一旦董事高管的这些行为被发现，对照法律的相关规定予以处理即可。
与董事高管受贿、侵占、挪用、独占、泄密等不同，董事高管从事与公司竞争的经营活动和董事高管与公司订立合同或交易时，表面上看并没有直接侵害公司利益，但为尽量避免董事高管为私利而侵害公司的可能，使董事高管能全心全意为公司服务，仍然有必要对董事高管从事这些行为予以事先的禁止或限制。在这个意义上，我国《公司法》第一百四十九条第一款的第（四）（五）两项对忠实义务的三种最典型的类型，即董事高管自我交易限制义务、不得擅自篡夺公司机会和竞业禁止义务重点作出了规定，其中不得擅自篡夺公司机会是新增加的规定。
（一）自我交易限制
所谓“自我交易”是指董事高管为自己或他人利益而与所任职的公司进行的交易。由于董事高管在公司的地位特殊，而商事交易中交易双方的利益无疑是冲突对立的，以董事高管为公司交易对手与公司自身发生交易，可能会出现损害公司利益的情况。“公司与董事之间进行自我交易时存在的危险，是公司有可能在这种交易中受到不公平的对待。”因此，不少国家和地区的公司立法都有相应的法律规定，将自我交易限制作为公司董事高管的一项法定义务。
我国《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项对董事高管与公司的自我交易作了原则性规定：不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。自我交易限制义务，实际上是规定董事经理在公司内部不得从事与公司利益相反的商业活动，从而预防公司的利益流入董事自己的腰包。
1.自我交易限制的相对性
从上述规定可以看出，我国《公司法》并不绝对禁止自我交易行为，只要符合法定的许可条件，董事高管就可以与公司进行交易。根据《公司法》的规定，法律许可的自我交易有两种情况：一是“公司章程规定”，二是“股东会、股东大会同意”。根据法律的规定，董事会无权代表公司对董事高管的自我交易做出同意。
2.直接的自我交易与间接的自我交易
所谓直接的自我交易，是指董事高管以自己名义与公司订立合同或进行其他交易。由于自我交易限制的目的是预防董事高管进行与公司发生利益冲突的交易，因此，这里的“公司”应不限于董事高管所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股或参股公司等。
除了董事高管自己直接与公司进行交易外，董事高管还可能通过间接的方式同公司发生交易。所谓“间接”，是指从形式上该交易发生在公司与第三人之间，与董事高管没有直接的法律关系，但实质上董事高管与该交易有利害关系。在现实生活中，基于公司法对董事高管自我交易的限制，公司董事高管通过其配偶、子女、父母或所担任董事的其他公司或其作为合伙人的合伙组织同自己任职的公司订立契约或进行交易，即可实现他不能通过直接交易所实现的利益。在这种情况下，我国《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项的规定即被规避，难以起到限制董事经理从事自我交易的立法目的。
（二）不得擅自篡夺公司机会
在英美法系，“公司机会理论”作为董事忠实性规则的一个组成部分，已有众多的判例确认董事经理篡夺公司机会是一种独立的忠实义务。“公司机会理论”认为篡夺公司信息与机会同侵占公司财产并无实质性不同，只不过后者为无形财产而已。公司董事经理在作为受托人如果违反自己的义务而利用公司信息与机会，则公司可以要求其对公司承担法律责任。
我国原公司法没有规定董事不得利用公司信息和机会的义务。而仅在中国证监会制定的《上市公司章程指引》第八十条第七项规定“董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会”。此次修订的公司法增加了关于董事高管不得擅自篡夺公司机会的规定，即不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。这意味着，只有经过了股东会或股东大会同意，即公司明示放弃该商业机会，董事和高管们方可利用之。但对于哪些商业机会属于公司的机会，哪些属于董事高管个人获取的机会，法律并没有给出界定的标准，亟待司法解释予以明示。
（三）竞业禁止
所谓竞业，指董事高管经营与其所任职公司具有竞争的业务。由于董事高管的竞业可能产生利用其地位和职权损害公司利益，以谋取私利，因而各国公司立法对董事的竞业行为大都予以了禁止或限制。我国《公司法》第一百四十九条第一款第（五）项规定：董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。
根据这一规定，我国《公司法》上的“竞业禁止义务”具有以下法律特征：
1.竞业是指董事、高管从事的营业与任职公司是“同类的营业”，构成相互竞争关系。这里所谓的“同类的营业”可以是完全相同的产品或服务，也可以是同种或类似的商品或服务。在【案例1】中，被告作为主要股东并担任法定代表人的中远商务有限公司为原告生产垫肩，由原告用该垫肩来生产服装，两者产品间并非同种类和可替代的关系，而是一种加工协作关系。因而，就原告与被告公司的加工合同关系而言，显然不构成同业竞争关系，不应适用竟业禁止的规定。事实上，被告作为主要股东并担任法定代表人的公司与原告之间的关系更应按照公司法上有关董事高管“自我交易限制”的规定进行处理。
2.竞业既包括董事高管自营，也包括为他人经营。自营即为自己利益计算而经营，不仅应包括以自己名义所进行的经营，还包括名义与利益相悖场合下进行的经营。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但受益主体为董事高管自己的“隐蔽”竞业行为也属禁止之列。为他人经营即为他人利益计算而经营。具体而言，以下行为都应认定为董事高管在从事竞业经营：（1）以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动；（2）为他人从事与公司相同的经营活动；（3）既非以自己名义，也不充当他人代理人，但从事竞业的经济效果却归属于自己或他人。在实践中，也有法院主张董事高管的配偶或家庭成员从事与公司相同的经营活动的，也应视为董事经理从事了竞业经营活动。
3.竞业禁止从绝对性变为相对性。从我国原《公司法》关于竞业禁止义务的规定，可以看出竞业禁止义务具有绝对性。无论公司股东会是否同意，董事经理均不得从事竞业行为，没有可变通的余地。《公司法》借鉴了国外的立法例，将竞业禁止义务从过去的绝对禁止变为现在的相对禁止，即董事、高管在经过公司股东会、股东大会的同意的前提下是可以从事竞业行为的，体现了与国际接轨的立法思想。
三、董事高级管理人员应遵守忠实义务的期间
根据一般法律理念，义务与权力相伴。由此推论，在与公司的职务关系终止后，董事高管对公司无法定权力，自无法定义务。但职务关系不同于一般雇佣关系，职务权力及其影响具有天然的惯性力。董事高管离任以后，基于其在公司任职而产生的权利及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动终止。此惯性一旦被离任董事高管不当使用，则可能损害公司的利益。因此，顾及权益平衡，为防止离任董事高管滥用权利，损害公司整体利益，有必要为离任董事高管附加适当的义务并非终止于董事高管解任或辞职之时。
在以委任说解释董事地位的大陆法系国家，还可以用“后契约义务理论”解释董事的离任义务。
后契约义务理论衍生于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同法领域的重现。就整个合同法而言，有所谓“先契约义务”和“后契约义务”。先契约义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。契约关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后契约义务。这些特殊规则的确立使古典合同法所谓的“无合同即无义务、责任”的观念被突破，也为董事离任后仍对公司负有一定忠实义务奠定了合同法基础。易言之，在董事与公司之间的委任契约终止后，根据诚信原则所衍化的后契约义务规则，离任董事仍需承担某种合同法上的义务。这种义务不是基于契约的约定而是基于合同法的强制性规定产生的，故不是合同上的义务，而是一种法律上的义务。
在我国，一般亦用委任关系解释董事与公司之间的法律关系。我国《合同法》第九十二条明确规定了后契约义务，即“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。该条表明，董事在与公司的委任关系终止后，应据《合同法》承担后契约义务。《合同法》的上述规定为规制我国董事离任义务奠定了另一理论基础。
四、公司对董事高级管理人员违反忠实义务的法律救济
（一）公司救济请求权的法律基础
我们前面说过，关于董事与公司之间法律关系的性质，并没有统一的学说，也确实没有任何一种现成的法律关系能充分完整地形容董事所处的地位。因此，当公司因董事的行为而遭受损害或可能损害的危险时，公司基于何种法律关系对董事行使救济请求权，也当然就没有定论。尽管笔者倾向于“法定关系”说，即董事与公司之间的法律关系完全是由法律规定的，但“法定关系说”又似乎等于没说，因为任何法律关系理论上都是“法定”的。
目前，日本、我国大陆和台湾地区多数学者，基于委任关系说认为，董事是公司的受托人，双方之间是由合同关系约束，所以在一般情况下，人们将董事对公司的责任理解为债务不履行责任。如有学者认为：“董事与公司的民事关系属委任合同关系，那么董事在执行公司委任的公司业务时就应负诚信和勤勉的义务，董事不履行对公司诚信和勤勉的义务，致使公司财产遭受重大损失的，董事自应负违约责任，或者叫债务不履行的损害赔偿责任。”
长期以来，大陆法系的理论和司法实践多以委任关系去分析董事对公司的责任，认为董事与公司之间是一种特定的债权债务关系，此种义务是特定的人（董事）对特定的对象（公司）所负有的特定义务，而不是一种义务人对一般人所负有的不得侵害财产和人身的普遍性义务。董事对公司的责任承担，应在委任关系的框架下运用违约责任理论来解决，无疑是可行的，但是仅局限于违约责任能否解决董事对公司的责任承担问题，能否最大限度保护公司利益，促进公司发展，能否从根本上达到法律公正、公平的价值，是值得怀疑的。从我国的《民法通则》来看，公司不仅享有物权、知识产权等权利，也享有一系列的人身权，如信用权、名称权等。如果董事违反其对公司的忠实义务，为个人私利侵吞公司财物，或是散布谣言，损害公司的信用时，仅依违约责任理论去解决问题，不一定有利于公司和股东权益的保护。
（二）责任主体的确定
1.董事会违法决议的责任主体
对公司承担责任的主体，应当为违反忠实义务的公司董事或者高级管理人员。如果董事高管的此种行为系基于董事会决议而为，则参与该决议的董事亦应视为行为者，共同承担连带责任。根据《公司法》第一百一十三条第三款之规定，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。这意味着，董事会表决时弃权而不发表意见的董事，被法律推定为其赞成该决议，亦应承担责任。
2.影子董事
在英美法上，有所谓“影子董事”的概念。按照1985年《英国公司法》第741条之（2）规定，影子董事“他是这样的人，公司的董事们惯常得依照他的旨意和指示行动”。影子董事通常表现为这样三种形式：（1）某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事，但他在幕后持续地操纵着公司董事们的活动；（2）某人因破产而丧失了成为董事的资格，但他一也一样地事实上操纵着公司的董事会；（3）持股公司持续地操纵着其子公司的业务。英国公司法把这样的影子董事在承担义务场合，视为是正式任命的董事，并对其课以严格的责任。从我国公司实践来看，类似“影子董事”的现象并非不存在，如某些大股东、控股股东那样，不仅在股东大会上利用“资本多数决”的表决制度侵害小股东利益，而且利用对董事的影响力，干预董事的意思决定，对公司的日常经营决策也予以操纵。这些人虽然事实上形成了对董事业务决策的干预，但却并非体现为组织法上的行为主体，因而并不承担法律上的责任，不能不说是法律上的漏洞。因此，有学者建议我国公司立法应引人英国法上“影子董事”概念。
我国《公司法》上的董事均是指正式董事，即经法定程序由股东大会产生，正式选任的董事。非经正式选任为董事的人员，即使事实上行使了董事的职权或操纵了董事职权的行使，也不能享有董事的职权，不承担董事的义务与责任。由于我国公司法对影子董事并无规定，因此对这一问题的探讨在立法论上的意义远大于在司法实践中的意义，但从另一个角度讲，法官有“造法”机能、促进法律有秩序发展的责任与义务，因此，在司法实践中对此积极进行探索也是必要的、可行的。
3.部门经理
需要指出的是，所谓“董事、高级管理人员的忠实义务”，这里的高级管理人员应限于公司法所定义的公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，通常不应包括公司内部的部门经理，除非公司章程有相反规定。由于董事、上述高级管理人员对公司具有广泛的经营管理权和对外代表权，因此公司法把本属于道德义务范畴的忠实义务从普通民事委任关系中分离出来，＿上升为董事高管的法律义务，防止他们在自身利益与公司利益发生冲突时损害公司利益。而部门经理是公司的部门负责人，在公司中只能根据特定授权行使权力，不享有我国《公司法》第五十条有关公司经理的法定概括授权，因此不是法定忠实义务的主体，不应受法定竞业禁止义务的限制。
虽然部门经理并非公司法意义上的经理，不是法定忠实义务的主体，但作为公司聘任的雇员也应当对公司尽一定的勤勉忠实义务，否则有悖于诚实信用原则。不过，部门经理与公司间的关系是通过合同来调整的，部门经理应忠实履行其与公司之间的委任合同，否则就构成违约，应承担违约责任。在案例1中，一二审法院均认定由于被告担任的只是原告方的生产部经理，不享有公司法第五十条的法定概括授权，不是公司法意义上的经理，因此不应适用原《公司法》上第六十一条关于董事经理忠实义务的规定。
（三）对董事违反公司忠实义务的法律救济
我国原《公司法》第二百一十四条和第二百一十五条专门对董事违反其义务所应承担的责任作出了规定，包括了“没收非法所得、罚款、追究刑事责任”等，这些责任形式都是董事经理引起违法行为危害社会经济秩序而应承担的对国家的责任，而非对公司的民事责任。《公司法》删除了上述规定，并在“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”这一章（在“法律责任”中不再规定）中对公司董事高管违反义务的民事责任做出了规定，并将原《公司法》中“公一司处分”这种非严格意义上的民事责任形式删除。
根据我国《公司法》及相关法律法规的规定，公司有权要求违反义务的董事高管承担以下责任：
（1）赔偿损失。《公司法》第二十一条和第一百五十一条分别规定了董事高管对公司承担损害赔偿的责任，即：“董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”“董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
（2）返还财产。董事高管侵占公司财产的，应当归还公司财产；挪用公司资金或擅自将公司资金借贷给他人的，应当退还公司资金；违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司资产为其他提供担保的，应当取消担保，使公司财产恢复至被侵害前的状况。
（3）公司对董事的违法所得行使归入权。所谓归入权，又称“介入权”，即公司可以要求董事高管把其违反忠实义务，为个人利益或为他人利益而获得的收人、报酬归于公司。我国《公司法》第一百四十九条第二款明确规定了“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。可见，公司行使归入权的情形不再仅局限于董事高管违反竞业禁止的行为，而扩大至所有违反忠实义务的行为，归入的所得收入，既可以为董事高管为个人利益经营而获得的收人，也可以为董事高管为他人利益而获得的报酬。
归人权行使的实质条件是：义务人有违反《公司法》第一百四十九条规定的忠实义务的行为；义务人因此而获有收人。即使有违反忠实义务的行为，但并未获有收人的，公司无归人权可行使。按《公司法》规定，只要有违反忠实义务的行为，对于义务人因此所得的收人，公司可行使归人权，义务人此时的收入就是公司的收人，而不问行为是否给公司造成损失。
我国《公司法》第一百四十九条第二款明确规定了公司有权对董事、高级管理人员违反法定禁止义务的所得收入行使归入权。但当董事高管违反法定禁止义务，公司是否还能行使损害赔偿权，现行《公司法》没有明确规定。
不过，《公司法》第一百五十条概括规定了董事经理对公司承担损害赔偿的责任，即：“董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。从法条解释的角度看，《公司法》第一百五十条的规定应当理解为包括董事高管因违反法定忠实义务而给公司造成损失承担赔偿责任。理由是：如果因执行公司职务违反规定而给公司造成损害，董事高管都要对公司损害予以赔偿，那么董事高管非执行公司职务而给公司造成损害的，无疑更应该承担赔偿责任。显然，董事高管的违法行为并非都是执行公司职务，但一旦给公司造成损害自然应当承担赔偿责任。
事实上，在董事高管违反法定忠实义务的情况下，公司究竟因其行为而遭受多大的损失并不容易确定，而法律之所以赋予公司归入权，主要就是针对董事高管的违法行为并未给公司造成实际损失或损失完全是“潜在”的情形。在公司并没有明显的实际损失，或实际损失完全是潜在的、很难证明的情况下，公司也可以通过归入权的行使对违反忠实义务的董事高管予以惩戒，并补偿自己可能的损失。
（4）主张撤销非法的合同或交易。董事高管违反竞业禁止义务的行为由于往往涉及众多善意第三人，因此，为保护这些善意第三人的合法权益，维护市场的交易安全，我国公司法并未将董事经理违反竞业禁止义务的行为本身按无效处理。与之不同的是，对于违反规定的董事经理自我交易，公司可以主张予以撤销，使之归于无效。如果是董事经理的“相关人”与公司发生“间接”自我交易没有履行公司股东会批准程序的，公司也可主张撤销。不过，间接的自我交易与直接的自我交易不同，间接的自我交易并非董事经理本人作为公司相对方与公司发生交易，而是董事经理的利害关系人与公司发生交易。如果董事经理的利害关系人能证明自己是善意的，并不知董事经理违反了自我交易限制义务，则公司不能主张合同撤销合同或交易。
