董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济(二)
董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济(二)
——董事、高级管理人员勤勉义务纠纷与司法救济
一、问题的提出
【案例1】
叶建民财产损害赔偿案终审判决书。上诉人叶建民因财产损害赔偿纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院〔2002〕惠城法民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。原审认为，原告是经改制的有限责任公司，被告是该公司的董事长，被告在执行公司职务期间，未尽履行董事长的职责，对公司所进购的吹瓶机以及搅拌桶未进行检查，所进购的设备均为伪劣产品，亦未与供货单位签订购货合同，严重损害了公司的利益，对此，被告应承担本案的全部责任。宣判后，原审被告叶建民不服，向本院提起上诉称：上诉人代表公司与深圳日泰公司签订《补充协议书》，确定由深圳日泰公司负责采购调试，并派出生产技术质检人员对乙方生产全过程作技术质量指导，并不是三无设备。关于与深圳日泰公司的合作，既有董事会的讨论通过，又有作为董事的财务人员办理汇款手续，然后由监事会成员王金松等人具体经办，上诉人不是设备引进的具体经办人，公司章程也未规定董事长须对所购设备进行检查。上诉人没有任何主观过错，上诉人的行为与被上诉人的“损失”无任何因果关系。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的所有诉讼请求，并由被上诉人承担本案所有的诉讼费用。
本院认为，根据《公司法》的规定，董事、监事、经理应当遵守公司的章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。上诉人在担任公司董事长期间，其所在公司与深圳日泰公司购买的机械设备虽为假冒伪劣产品或缺少税务发票，但上诉人为法定代表人的公司在为该多次行为之前分别均已经董事会讨论决定，并且经多人操作共同实施，属于公司集体的行为，而不是上诉人的个人行为；上诉人的行为又无违反法律或公司章程的情形，况且被上诉人并无证据证实上诉人在该行为中有为自己谋取私利的事实；因此，被上诉人主张应由上诉人承担损失赔偿责任没有依据。综上所述，一审判决支持被上诉人的主张错误，本院予以撤销。上诉人请求驳回被上诉人的诉讼请求的上诉理由充分，应予以支持。
本案是一起公司要求其原任董事长对其在任时的经营失误承担民事赔偿责任的案例。虽然当时我国《公司法》并没有明确规定董事高管在经营管理上的勤勉义务，但《公司法》理论上一般认为，公司董事及高管对公司负有勤勉义务，董事高管应当谨慎、认真、勤勉地行使职权，如果在经营活动中，违反善管义务行使职权给公司造成损失的也应承担赔偿责任。
二、董事高级管理人员勤勉义务的法律分析
1.“勤勉义务”的法律含义
董事的勤勉义务，在大陆法系被称为“善良管理人的善管义务”；在英美法系被称为“注意义务”，“勤勉注意和技能义务”；或“注意和技能义务”。其基本含义是指一个“合理”、“谨慎”的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。公司董事就像其他代理人一样，在管理公司事务时，均应对公司承担合理注意的义务，董事如果没有对公司承担此种合理的注意义务，并因此而导致公司损害的，董事应当对公司的损害承担法律责任。
英国传统判例法对勤勉义务标准的要求一直比较低，1925年英国大法官罗默（Romer）在审理“城市火灾保险公司上诉案”中，将董事的勤勉义务归结为以下三个经典命题：（1）一个董事在履行其职务时，他的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断，而不必展示比此更高的水平。（2）一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期地参加董事会会议以及在偶尔有安排时，参加董事会下属委员会的会议，其职责具有间歇性质。然而他不必参加所有的这些会议，尽管他应斟酌情况尽可能参加会议。（3）董事的所有职责，考虑到业务需要以及章程细则之规定，可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时，一个董事长有权利信任该高级职员会诚实地履行其职责。以此为基础，英国法官在审案时往往是根据董事在公司中的不同地位（如执行董事和非执行董事等）来确定相应标准，以求评判之合理公正。
在美国，对董事勤勉义务的衡量标准基本一致，体现在《修正标准公司法》第8.30条规定，董事义务之履行必须为：（1）善意；（2）以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。
2.勤勉义务判断上的困难
如何判断董事高管尽到了勤勉义务，具有一定的困难。主要原因是：（1）一与董事忠实义务相对客观不同，董事勤勉义务的判断标准则充满了弹性，具有更多的主观色彩，所谓“合理”、“谨慎”的界限并不明确，因人而异，因情势而异，使得董事勤勉义务的范围具有相对的不确定性。（2）与一般代理人只是消极地维护委托人的财产不同，董事的最主要职责是对公司财产进行积极经营，以取得相应的收益。经营活动具有天然风险性，决定了不能把所有的经营不利后果，都归结于董事未尽到勤勉义务，这对董事不公平，也不利于董事积极性的发挥。而现代经济活动的复杂性，也使得难以判断董事在经营决策时是否已经尽到了合理谨慎的注意义务。对于董事来说，如何在积极经营与谨慎稳妥之间达到平衡并不容易。在谨慎稳妥上要求过严，导致的结果将是董事消极行事、碌碌无为，从这个意义上，也是对公司、对股东的损害。
3.勤勉义务的具体表现
董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并参与决议。因此，关于董事勤勉义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意；应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议；就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录；在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；当其不能履行董事职责时，应当及时提出辞任，等等。
三、我国企业经营者勤勉义务制度的历史考察
1.前公司法时代
我国传统的企业立法充满着行政管理的色彩，向来缺乏商业精神。传统的企业立法从未规定过经营者（厂长或经理）的勤勉义务。虽然《全民所有制工业企业法》第六十三条规定了因工作过失、玩忽职守给企业和国家造成损失的企业领导干部应承担行政责任（主要是行政处分）和刑事责任；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四十八条规定了厂长、其他厂级领导和直接责任人员对于经营管理不善的行为，应承担法律责任，但由于立法中缺乏对经营者善良管理义务（即何为“经营不善”）的规定，特别是缺乏衡量的法律标准，致使绝大多数经营者在企业亏损甚至破产时都能逃避法律制裁，甚至异地为官，导致“穷庙富方丈”之事层出不穷。
事实上，由于国有企业的经营者——厂长、经理都是由上级机关任命而来的干部，对他们的要求基本上还都是比照对于党政行政机关干部的要求。企业作为政府的一个棋子，承载了太多的非经营性负担。在此情形下，要其完全以商业性的思路来考虑企业的发展，绝不现实，在立法_E=要求其对企业负有谨慎勤勉义务，也缺乏现实土壤。
2.公司法颁布实施以后
在企业公司化改制中，由于强调政府放权，公司立法侧重的是赋予董事会和董事权力，在董事义务方面的规定也主要都属于忠实义务的范畴，目的是防止因“所有者缺位”而导致管理者侵犯公司权益的现象的发生。在公司法中，董事勤勉义务并没有像忠实义务那样有一个总领性质的条文予以明确，我们只能从“董事会会议应由董事本人出席”、“董事应当对董事会的决议承担责任”这些规定中来间接引申出董事应负的勤勉义务。
然而，董事勤勉义务和忠实义务毕竟是不能互相替代的。勤勉义务属于董事经营能力的范畴，着眼于公司的持续发展；忠实义务属于董事道德品质的范畴，着眼于避免利益冲突。它们对董事提出了不同方面的要求。我国的公司很多是从原来的国有企业改制而来，董事会成员往往就是国企的管理人员，他们在旧体制下形成的思维方式和行为模式不可避免地延续了下来。在很多董事看来，只要不违反公司法中的忠实义务，不侵犯公司利益就足够了，因而对公司的生产经营漠不关心，怠于履行自己的职责，导致公司经济效益低下甚至亏损倒闭，而他们并不承担责任。
由于1993年制定的我国《公司法》缺乏董事勤勉义务的明确规定，这给中国内地企业赴海外上市造成一定障碍。我国企业海外主要上市地（如纽约、香港）的公司法均对董事勤勉义务有特别要求，当地的证券监管机关与证券交易所为保护本地投资者，在上市规则中也要求公司章程对董事的勤勉义务有明确规定。为适应此要求，国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会于1994年发布了“关于执行《到境外上市公司章程必备条款》的通知”，该《章程必备条款》第一百一十五条规定：“公司董事……有责任在行使其权利或者履行义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”。
值得一提的是，1993年制定的《海南经济特区股份有限公司条例》第一百一十三条规定：“董事、经理对于公司负有诚信勤勉的义务。”但这只是在经济特区法规的层面确立了董事的一般勤勉义务，影响范围有限。
3.证券市场的发展引起的公司治理变革
证券市场的发展使得公司上市的意义已经不再限于资金的融通，同时带来的也是公司治理结构的变革。在这方面，中国证监会在我国公司治理层面的影响逐渐凸现。与上述《章程必备条款》相呼应，1997年中国证监会制定的《上市公司章程指引》中，则对董事的勤勉义务作出了规定。该章程指引第八十一条中规定“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，以保证：（一）公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；（二）公平对待所有股东；（三）认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；（四）亲自行使被合法赋予的公司管理处置权，不得受他人操纵；非经法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准，不得将其处置权转授他人行使；（五）接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。”2002年，由中国证监会会同国家经贸委制定的《上市公司治理准则》又再次确认了董事（包括独立董事）对公司负有的勤勉义务。
上述《章程必备条款》与《章程指引》两个文件各有其特殊意义。前者的意义在于给出了董事勤勉义务的判断标准，即要求董事“以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能”来履行其义务，后者的意义在于其适用范围相对广泛，包括了所有在上海和深圳证券交易所上市的公司。而我们前面说过，按照中国证监会的要求，无论是在海外，还是在国内上海证交所、深圳证交所上市的股份有限公司，都按照《章程必备条款》或《章程指引》制定或修改其章程，因此，即使在《公司法》没有明确规定的情况下，董事的勤勉义务也已经因章程的特别规定而成为这些公司董事所必须遵循的义务。
4. 2005年修订的《公司法》
新修订的《公司法》第一百四十八条第一款明确规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一次将“勤勉义务”正式写人公司法，弥补了过去缺乏勤勉义务规定的立法空白，更有利于对公司和股东利益的保护。
四、董事违反勤勉义务责任的法律救济
1.公司对董事救济请求权的法律依据
由于我国原《公司法》并未明确规定董事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，而仅在第六十三条规定，董事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任，以及第一百一十八条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但事实上，许多公司损失的形成，在形式上并不违反上述规定，而是由于董事一时头脑发热、在盲目扩张、构建自我“经理帝国”的情绪支配下形成的。如现在的许多上市公司圈钱之后，盲目投资、肆意处置公司资产，造成公司效益低下，有的甚至严重亏损，这种种情形，根据原《公司法》，恐怕难以追究董事的赔偿责任。
让我们欣喜的是，在新修订的《公司法》第一百四十八条中，规定了董事和高级管理人员的勤勉义务。这意味着从2006年起董事高管们如果因不履行勤勉义务而给公司造成损害，则应当承担赔偿责任。与董事高管违反忠实义务责任一样，公司起诉要求承担损害赔偿责任的案由仍是董事、高管损害公司利益纠纷。
2.董事的免责——一“经营判断原则”的引入
实践中，人们对董事是否应承担赔偿责任的争议，多发生在公司对外交易遭受重大损失的场合，即当公司对外的营业或交易活动遭受了重大损失，这时公司以违反勤勉义务为由要求作出决策的董事承担责任。本节［案例2】就是如此，因为公司购买了伪劣的设备，后任的公司经营班子认为前任的董事长“在执行公司职务期间，未尽履行董事长的职责”，因而向法院要求前任董事长对公司损失予以赔偿。
从理论上讲，公司经营者应对其经营失误承担责任。但是，现代公司面临的市场情况复杂多变，如果公司受到损失时，一概认定公司董事违反了其勤勉义务，让其承担损害赔偿责任是不公平的。显而易见，所有的主观标准或原则，都不可避免地存在对法官自由裁量水平的过分依赖。而在公司法领域，法官干预过深的效果往往适得其反，因为法官的个人判断往往取代了公司运作的商业判断。商业知识的专业性，使得法官对商业判断的介人，往往被认为是不明智，或只是“事后诸葛亮”而倍受非议。由于市场竞争变化莫测及长期的意思自治传统，美国法官宁愿把问题交给公司自行决定，而不愿干预其具体决策，因而在司法实践过程中逐渐形成了一项董事注意义务的判例法规则——“经营判断原则”。除非原告能证明被告存在故意或重大过失，公司董事即可免贝。
3.经营判断原则
经营判断原则（Business Judgment Rule），或称商业判断原则，是美国法院逐步发展出来的关于董事免于就合理性的经营失误承担责任的一项法律原则。美国权威公司法学Clark教授认为，“董事在作出某一商业判断时就已经对公司尽了合理的注意义务。”
美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4. 01 （C）就经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：一是他与该项交易无利害关系；二是他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；三是他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”
在某种程度上，经营判断原则表明法院不愿意对于错综复杂而且涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为多加审查。因为法官是法律问题的专家，而不是商业问题的专家。我们必须理解法院的这种考虑。
经营判断原则在美国各州均被承认，因而美国法院对董事违反注意义务的认定和追究慎而又慎，但仍有许多董事违反注意义务而被起诉的案例。其中最常见的两种情况为：一是实施明知是错误的行为，如明知一项目不会增进公司利益仍将公司资金投人，明知对方存在欺诈故意却将公司资金出借；二是严重失职行为。作为公司的受托人或受任人，董事必须认真履行各种职责，包括定期出席董事会议，认真审核有关账册，有效监督下级职员的行动并及时纠正其不正当行为等，否则就要对其失职和疏忽承担责任。由此可见，在英美法系国家中，对董事善良管理义务的评判，仍基本上是一个主观命题，对法官的裁量水平依然保持着相当的依赖。
我国的公司法学者刘俊海也主张我国应引入美国法上的“经营判断规则”。他认为董事主张经营判断规则的保护应具备以下五项条件：一是董事的行为限于经营判断的场合；二是董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突；三是董事获取的据以做出判断的信息在决策当时是有理由被其认为是充分和准确的；四是董事有充分理由认为其判断符合公司利益；五是董事在做出判断时不存在重大过失。刘俊海先生提出的这五项条件，应该说是比较全面和准确的。其中第二、三、四项与上述《公司管理项目》中的定义基本一致，多出来的两项条件则是重申了“经营判断原则”本身的适用范围，即限于对经营活动的判断。董事经理作出经营决策或执行公司业务时，明显低于一般普通人的注意标准，存在重大过失，造成公司损失的显然应该承担责任。
从【案例2】二审法院的判决理由来看，基本上是和所谓“经营判断原则”是一致的。由于材料的缺乏，我们不可能对二审法院的判决作太多的评价，但从判决书来看，其判决结果是建立在以下两个重要事实认定的基础上：（1）购买设备的经营决策是经公司董事会多次讨论、集体决定的；（2）被告没有为自己谋私利。在法院看来，集体多次讨论的方式至少符合了谨慎决策的一般形式要求，而被告没有为自己谋私利的事实至少说明被告作出判断时没有受到个人偏私的影响。因此，除非原告能证明被告在作出决策时有重大疏忽，就应认定被告不负责。我们前面说，“经营判断原则”的实质就是法院不愿介入到复杂的商业判断中去，不愿对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断，只要被告不为自己谋私利，不存在故意或重大过失，法院一般就会应认定对公司的交易损失免于负责。从这个意义上，二审法院的判决与经营判断原则是基本一致的。
虽然《公司法》没有提及“经营判断原则”，但对于司法实践中如何判断董事、高级管理人员是否尽到勤勉义务，以及如何在保护公司合法权益和鼓励董事高管的积极决策两者之间平衡等相关问题，则不能不考虑引人“经营判断原则”，这项工作恐怕还是需要等到时机成熟后以司法解释的形式予以明确。
五、董事违反《公司法》第一百四十九条担保禁止义务的法律责任
勤勉义务要求董事高级管理人员应合理地、谨慎地管理公司事务和进行经营。由于“合理”、“谨慎”在判断上的主观性，使得认定董事高管违反勤勉义务显得很困难。不过，有一点是无可置疑的，那就是董事高管在管理公司事务进行经营时要守法，不能违反法律法规的强制性规定。董事高管从事违法行为明显违反了其勤勉义务，要对公司的损失承担赔偿责任。在实践中，经常出现董事高管违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的情形，这违反了《公司法》第一百四十九条第一款第（三）项的规定，显然没有尽到“应遵守法律”这一最低的注意义务，应对公司承担损害赔偿责任。
【案例3】
五芳斋实业公司赔偿案
浙江五芳斋实业公司董事长赵建平曾两次在五芳斋公司股东之一的浙江中百股份有限公司向银行借款250万元的担保合同上签字。2001年2月20日，中百公司被嘉兴市中级人民法院裁定宣告进入破产还债程序。同年3月13日，嘉兴市工商银行从五芳斋公司在该行的资金账户扣划了原中百公司所欠的贷款资金本息2597638.16元。5月8日，股东朱传林向浙江嘉兴市中级人民法院提起诉讼，状告公司董事长赵建平，诉称赵作为五芳斋公司的董事长，违反规定，两次以公司财产为中百公司向银行借款提供保证，导致公司承担了担保连带责任，赵的行为严重侵害了五芳斋公司广大股东的财产权，请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元。
6月20日，嘉兴中院判决赵建平赔偿五芳斋公司经济损失259738.16元。法院根据《公司法》第六十条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。而本案中，中百公司系五芳斋公司的股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公司借款提供担保，显属违反《公司法》行为，应对公司损失承担赔偿责任。此外，法院认为，虽然赵建平作出保证的决定是基于董事会的授权，但这只能说明董事会全体成员对该授权决定负有连带过错，董事会成员对由此所造成的损失，应当承担连带赔偿责任。而在连带责任中，原告方有权选择诉讼对象，所以，朱传林单就赵建平起诉为法律所允许。
上述案件一审判决后，在学术界和司法界引起很大争议。争议的主要问题在两个方面，一方面是股东的代表诉讼问题，即股东朱传林是否有权直接以自己名义向公司董事提起诉讼。另一方面就是对于原《公司法》第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”如何理解的问题，即该条是限制董事经理还是限制公司，是禁止董事经理个人以公司资产为股东提供担保，还是禁止公司以公司资产为股东提供担保？关于股东代表公司起诉董事经理的问题，我们在第四章已经有专门论述。而后一个的问题，因为涉及董事违反勤勉义务所应承担的赔偿责任问题，我们将在这里进行讨论。《公司法》第一百四十九条第一款第（三）项，规定董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保”。这表明《公司法》有条件地承认了公司对外担保的法律效力。
（一）《公司法》关于公司对外担保的法律规定
《公司法》在总则中对于公司对外担保的法律问题进行了规定，根据被担保对象的不同，规定了由不同的决策机构予以审批，审批程序也各不相同，具体体现在第十六条，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”此外，对于上市公司在一年内对外担保金额超过公司资产总额百分之三十的，依照第一百二十二条的规定，“应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
分析前述规定，可以得出以下几个结论：（1）《公司法》严格限定了公司对外担保的审批机构只能是董事会或者股东会、股东大会。但是公司章程有权自行规定对外担保的总额及单项担保的数额进行限制。（2）根据不同的被担保对象，法律规定的批准机构和表决程序有所不同：其一，为非公司股东或者实际控制人的人提供担保，法律没有特别限定批准机构，股东会和董事会均有权批准，公司章程可以自行选择其一。其二，为股东或实际控制人提供担保的，批准机构只能是股东会或股东大会，公司章程不能做出例外规定；同时，拟被担保的股东或者受实际控制人支配的股东因利益相关而必须回避，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（3）上市公司一年内对外担保金额累计超过公司资产总额百分之三十的，应由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
值得注意的是，对于上市公司对外担保问题，证监发〔2003〕56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定，有关＿＿［市公司不得为控股股东或持股比例在百分之五十以下的关联公司提供担保的规定，在《公司法》生效后将开禁，但这仍然不排除证监会将来出台更为严格的规定约束上市公司的对外担保行为。此外，56号文件还进一步规定，上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十的规定，以及应取得董事会三分之二以上成员，或股东大会批准的规定，待《公司法》生效后上市公司的章程需作出调整。
（二）董事经理违反《公司法》第一百四十九条第一款担保行为的效力
我国原《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该条禁止公司董事、经理以公司资产为股东提供担保，但是，一旦提供了担保，该担保合同是否有效，原《公司法》则没有明确。《最高人民法院关于适用＜担保法）若干问题的解释》第四条对于违反该规定的法律后果，给予了明确回答。该解释第四条规定：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”
但是，银行界却不认同最高人民法院的上述解释。银行方面认为，原《公司法》这条规定只是限制公司内部的经营管理活动，并不能影响公司对外的民事责任。换句话说，原《公司法》规定董事和经理不允许以公司资产为本公司股东和其他个人债务提供担保，只是为了约束董事、经理的个人行为，防范道德风险，并不是为了规范法人和债务人之间的关系。因此，如果发生了董事和经理以公司名义对公司股东和个人债务的担保行为，只是应对董事、经理个人行为进行处罚，并不应影响公司对外承担的法律责任——这就是说，担保本身并没有丧失法律效力。事实上，根据银行的信贷实践，公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间，否则，担保关系一般不可能发生，而最终影响企业的贷款融资的效率。
虽然银行界从自己的利益角度提出了异议，但作为我国最高审判机关的最高人民法院，则以“中福公司担保案”再次坚持并重申了其在司法解释中的态度。2001年n月17日最高人民法院〔2000经终字第186号民事判决对“中福公司担保案”作出了终审裁决，裁判认为：“《中华人民共和国公司法》第六十条第三款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的章程也规定公司董事会非经股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任担保的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。”
如前所述，《公司法》撕去了原来对公司对外担保的“封条”，规定了公司对外担保应遵循的批准程序，并于第一百四十九条第一款规定：董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保”。但是，如果董事、高级管理人员未经法定程序以公司财产为他人提供了担保，该担保合同是否有效，对于这个问题，《公司法》没有明确。是否还像以前那样一概将此类担保合同认定无效呢？笔者认为，可以按照无权处分的行为来处理，将此类担保合同视为效力待定的合同，由公司的董事会或者股东会、股东大会决议（如果被担保人是公司股东或实际控制人，则只能由股东会、股东大会决议），如果决议通过，则该担保合同有效，如果决议没能通过，则该担保合同无效（注意：被担保人是公司股东或实际控制人时，该股东或被实际控制人支配的股东必须回避，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数方可通过）。
（三）担保无效后公司的责任
如果公司对外担保无效，那么公司并不对债权人承担担保责任，公司有权以不当得利要求股东的债权人返还已经支付的担保金额。但是，按照《担保法》第五条第二款的规定，担保人的责任不仅限于担保责任有效之时，而且扩展到担保无效之时。该条规定：“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”从性质上看，公司作为担保人的这种责任，应属于缔约过失责任的一种。而按照缔约过失责任的一般法理，此种责任的构成是以“担保合同无效”、“担保人对担保合同的无效有过错”、“债权人因此受到损失”为要件。
缔约过失的责任是与过错挂钩，债权人无过错而担保人全部过错的情况实际上是很少的。在一般情况下，当公司与股东之间的投资关系较为明显，债权人接受公司为其股东提供担保，通常债权人对公司与股东之间的关系是明知，至少也是应知，债权人就不能要求损失均由担保人承担，而应当在债权人和担保人之间分担。但在个别情况下，公司与其之间的投资关系很隐晦，甚至是外界无法获知的。债权人在不知担保人与债务人有投资关系的情况下接受担保，债权人对担保合同无效无过错，过错全在债务人与担保人身上，担保人与债务人应当对债权人承担连带赔偿责任。为此，最高人民法院关于担保法的司法解释也特别规定“以公司资产提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。在“中福实业公司担保案”中，担保人中福实业公司为一家上市公司。按照上市公司信息披露的要求，上市公司的前十大股东均属于公开信息披露的内容，因此，银行只要稍加注意，对于中福公司是中福实业公司的第一大股东就应该是知道的，在这种情况下，银行对于担保合同的无效显然有过错，应承担相应的责任。而“五芳斋实业公司赔偿案”中，因五芳斋公司为有限责任公司，并没有公开发行上市，因此并不能直接推定债权人对于五芳斋公司与中百公司的股权关系明知，只能由当事人根据证据规则进行举证。不过，由于该案件的当事人并非五芳斋公司与债权人，而是五芳斋公司股东与公司的董事长，所以事实上并没有涉及这一问题。
（四）参与违法担保的董事对公司的损害赔偿责任
在担保合同无效的情况下，公司对债权人的责任属于缔约过失责任，而不是担保责任。按照缔约过失责任的原理，此种责任应当以其过错给债权人造成的损失为限。特别是在债权人明知或者应当知道公司是在为股东提供担保的情况下，债权人也有过错，因此债权人应当与担保人分担自己的损失。
《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。因此，公司在对债权人承担了自己应负的过错责任后，有权根据《公司法》第一百五十条的规定，向参与违反担保决议的公司董事追偿。对于董事、高级管理人员违反法定程序擅自以公司财产为他人提供担保所获得的收入，依据《公司法》第一百四十九条第二款的规定，应当归公司所有。董事赔偿公司的责任金额应以公司对债权人承担的责任金额为限，但从“五芳斋实业公司赔偿案”的判决结果我们知道，嘉兴中院是以五芳斋公司提供保证的全部金额259738.16元来计算被告赵建平给公司造成损失的，这实际上等于认可了五芳斋公司与债权人之间的担保合同是有效的，显然不符合最高人民法院司法解释第四条的规定。
依笔者看来，按照最高法院一司法解释第四条的规定，该担保合同应属无效。嘉兴工商银行擅自划拨五芳斋钱款行为显然属于侵权行为，被擅自划去的款项应该按不当得利返还。相应的，该违法担保行为给五芳斋公司造成的损失，不再是按照承担担保责任所计算出的全部的债权金额259738.16元，只应是嘉兴工商银行因担保行为无效而遭受的损失。《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”考虑到银行一般对这种担保无效都会有过错，即知道或者应当知道公司是在为股东担保，因此，即使在被担保人破产的情况下，五芳斋公司对嘉兴．工行的赔偿责任无论如何也不会超过全部担保金额的一半。相应的，参与违法担保的董事对公司的责任，自然也就不会超过公司对外向债权人承担的责任。
