由借款引发不当得利的法律思考

发布日期：2013-02-04 作者：徐涛律师

2009年12月16日，原告马某以被告孙某因生活所需向其借款107万元向一审法院提起诉讼，并提供了2008年11月28日的17万元汇款凭证和2008年12月20日委托朋友缪某的90万元汇款凭证作为证据，但称双方系口头约定借款而没有借据凭证。被告答辩理由是，收到原告汇款107万元是事实，但并非是向原告借款，而是原告曾向被告借款100万元的还款（其中本金100万元，利息7万元），因已收还款而将借条返还给原告。由于原告也无法提供双方之间存在借款合同关系，故当庭变更诉讼案由，以不当得利为由要求被告返还107万元。笔者作为被告的委托代理人，经历了一审胜诉，二审败诉以及再审的三审全过程，引发了很多法律思考。
一、
一审法院判决原告败诉的要旨
本案仅能确证有原告给被告汇款这一事实，而汇款仅是款项流转的表征，款项流转的情由不为汇款这一单独行为反映，故在无其他证据的印证下，汇款行为的法律性质已陷入真伪不明的状态之中。原告无论以民间借款为由，还是以不当得利为由，在事实真伪不明时，都应承担举证不能的法律后果。现原告既主张本案款项系借款之债，又以不当得利支付主张权利，试图以不当得利避开举证责任，是对举证责任的不当理解，亦是权利的不当运用。为此，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉。
二、二审法院判决被告败诉的要旨
⑴一审原告起诉要求返还借款，后考虑无法举证双方借款合同的情况下，变更案由为不当得利，是当事人诉讼选择的权利。所以，本案应以不当得利的法律构成要件为基础来审查和判断原告的诉讼请求是否成立。
⑵根据不当得利的构成要件，原告已用汇款凭证证明被告所得利益无合法根据，被告抗辩其取得该款项有法律上的原因而无证据证明。为此，判决撤销原审判决，由被告返还原告107万元不当得利款。
三、
被告不服二审而提起再审的理由
1、原告绕开借贷基础法律关系而变更为不当得利，是对不当得利诉讼的滥用。
原告先以借款为案由向法院起诉，在一审庭审中变更为不当得利案由，但原告无论在一审还是二审中，均坚持认为该107万元是出借给被告，系借贷关系。因不当得利的最本质特征是无法律上的原因而取得利益，原告既认为被告因无法律上原因而取得利益，又认为该款项是借贷关系而有法律上原因，明显存在自相矛盾。
事实上，原告只是为了举证的便利而试图通过更换诉讼案由为不当得利以避开其所主张的和被告之间的基础法律关系的举证困难。基于特定基础法律关系而产生的纠纷，当事人必须就其基础法律关系展开诉讼，而不能避开基础法律关系直接提起不当得利诉讼。否则，必会造成不当得利诉讼的滥用。认为只要提起不当得利诉讼就可避开证明基础法律关系存在的举证困难是对法律的错误理解。所以，二审法院认为本案应以原告变更后的不当得利案由为基础法律关系来审查和判断，是造成司法中不当得利泛滥的主要原因。
2、二审法院对不当得利诉讼中证明责任的分配也是错误的。
不当得利请求权基础是《民法通则》第92条，原告若欲通过诉讼实现不当得利的返还请求权的前提条件必须得到满足：即没有合法根据（构成要件1）；取得不当利益（构成要件2）；造成他人损失（构成要件3）均需要得到证明。而二审法院认为原告的汇款凭证已证明了构成要件2、3,而构成要件1应由被告举证，因被告无法举证应承担败诉的法律后果，二审法院的这一逻辑明显适用法律错误。
⑴最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下称证据规则）第二条规定了民事诉讼证明责任分配的一般规则，根据该条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。该条规定既是我们耳熟能详的“谁主张，谁举证”的法律依据，也是法律要件分类说的法律再现。证据规则第二条规定的是证明责任分配的一般原则，在诉讼实践中，除非法律另有规定，不当得利诉讼亦应依据该原则来分配证明责任。而二审法院将不当得利构成要件中的“没有合法依据”这一举证责任由被告来完成，实质上是倒置了不当得利的证明责任，而举证责任倒置需要有法律的明确规定，在翻遍法律及司法解释，均未能找出不当得利诉讼的举证责任是倒置的规定。
⑵让原告承担“没有合法依据”的证明责任，既合理也离证据更近。
A、被告收取原告的利益并非主动所为，造成给付错误这种危险状态的始作俑者是原告。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源变动者承担举证责任实属合理。
B、在不当得利诉讼中，经常发生的情况恰恰是，原告所为之给付行为有法律上的原因（如借贷、赠与、合伙、投资等），相关的证据就在原告手上，它离“没有合法依据”的证据更近。就如本案中，被告用现金借款给原告100万元后，因原告已归还本息107万元而将借条收回，被告已无法举证所得107万元是还款的事实。此时，如还要求被告举证所得107万元具有合法依据的责任，不但难以服人，而且带给被告巨大的也是不公平的风险。
四、
引发的法律思考
笔者作为被告的委托代理人提出再审后，浙江省高院于2010年11月12日下达了“本院提审”的民事裁定书，并于2011年1月11日下午正式开庭审理。但无论再审的结果如何，均引发了对不当得利泛滥化进行必要规制的法律思考。
权利人在诉讼中主张权利时，有意回避甚至直接否认交易活动中真实存在的基础性、原因性法律关系，隐匿整个交易背景而截取款项支付结果之片段，以不当得利为由要求义务人返还相应款项。造成司法中不当得利泛滥化的主要原因在于：一方面交易活动的不规范性蕴藏着巨大的诉讼风险。随着经济的发展及交易的密切，基于各种原因产生的款项往来日益增多。但是，民众的法律意识的提升则严重滞后，各种经济活动和交易往来具有不规范性。一旦发生纠纷，权利人通过法律途径主张权利势必存在举证方面的障碍；另一方面，司法中对不当得利举证责任分配的认识存在误区。基于原告对消极事实即被告取得利益没有合法根据难于举证的考虑，很多法官简单地认为，不当得利的举证责任应由被告承担，一旦被告对其取得利益的合法性举证不能，则承担败诉后果。这种认识误区鼓励权利人在给付之诉中将不当得利视为一个万能的法宝，一旦自己对双方交易所涉的真实法律关系难以举证，便以不当得利为由提起诉讼，将所有的举证责任统统推给被告。以至于有人极端地认为，无论基于何种法律关系产生的给付之诉，权利人均以不当得利为由主张权利。为此，法院在审理时，有必要对其进行相应的

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