买卖合同解释第27条："买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

　　一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。"

　　解读本条解释，须先介绍发达国家和地区关于违约金调整之立法例。关于违约金调整的立法例，以是否须债务人申请，分为两种：

　　第一种，无须债务人申请的立法例，以瑞士、意大利为代表。瑞士债务法第163条第3项规定："法官得依其裁量，酌减过高之违约金。"意大利民法典第1384条规定："主债务已被部分履行或者违约金的数额明显过大的，法官可以权衡债权人因履行所获利益而公平地减少违约金。"依瑞士、意大利立法，法院得依职权调整违约金，而无须以债务人申请为前提条件。

　　瑞士裁判实务之见解是，虽不须债务人明示声请或要求，但至少须债务人提出酌减理由之事实而争执或指责违约金之数额，才可视为已要求酌减，而得由法院酌减过高之违约金。1

　　意大利旧有1990年之判决采取须经债务人明示请求才可酌减之见解，然而2003年之较新判决已推翻旧有见解而改采法院得依职权酌减违约金，但债务人须就违约金金额与契约给付之显不相当加以举证。2

　　我国台湾民法第252条关于违约金过高之酌减，系参考瑞、意立法例，未明文规定以债务人声请为条件。解释上认为，立法者是有意采取不须经债务人声请，法院得依职权酌减违约金之规定。

　　台最高法院大多数判决采取法院得依职权酌减违约金的立场。但有少数判决认为，须债务人抗辩，而且违约金过高之利己事实应由债务人主张及举证，法院始得酌减违约金。3

　　第二种，须债务人申请的立法例，以德国为代表。德国民法典第343条规定："（1）违约金之金额过高者，在债务人提出申请时，得以判决减至适当之金额。违约金是否适当之判决，应考虑债权人之一切正当利益，不仅是考虑财产上之利益。已支付违约金者，不得请求减少。"

　　依此规定，法院酌减违约金，须以债务人声请为条件，即使原告诉讼上提出之事实资料已显示违约金过高，但如诉讼上未经被告抗辩违约金过高且表示无意受拘束之意思，法院仍不得酌减违约金。4

　　我国合同法第114条第2款，关于违约金的增减，明定"当事人可以请求"人民法院或者仲裁机构予以增减，是采纳德国立法例。此种立法的特色，明定违约金调整属于债务人的权利，只在债务人提出减少违约金的申请时，法院才对约定违约金是否过高予以审查；债务人不提出减少违约金的申请，应视为债务人放弃权利，法院不得依职权审查。

　　请注意最高人民法院合同法解释（二）（法释〔2009〕5号）第27条："当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。"

　　此项解释明确了两个问题：第一，人民法院适用合同法第114条第2款的规定，对约定过高或过低的违约金进行调整，须以债务人请求为前提条件，债务人未要求的，人民法院不得依职权调整违约金；第二，债务人要求调整违约金，须采取反诉或者抗辩的方式。换言之，调整违约金属于债务人的实体权利，此项权利之行使，必须在诉讼中采取反诉（处分原则）或者抗辩（辩论原则）的方式。

　　但须补充一点，对"通过反诉或者抗辩的方式"的解释不能死抠，债务人于答辩状明确请求依据合同法第114条第2款减少或者增加违约金的，应认为债务人以反诉方式行使权利，自无疑义；此外，凡债务人在答辩状和庭审辩论中有表示约定"违约金数额过高、过低"之意思的，无论其是否提及合同法第114条第2款、是否有要求减少、增加之语句，均应认为债务人以"抗辩的方式"要求调整违约金。

　　依据最高人民法院上述解释，调整违约金，属于债务人的权利，债务人于诉讼中未提出调整违约金的反诉或抗辩的，视为当事人放弃权利，法庭不得依职权审查违约金是否过高过低，而应判决债务人支付约定的违约金。放弃的权利不能复活，是故债务人在上诉审或者再审，不得再行主张约定违约金过高、过低而要求调整。

　　但买卖合同解释第27条要求法庭对被告是否要求调整违约金进行释明，这就涉及"释明"与"抗辩"的关系问题，换言之，依合同法解释（二），当事人必须采取"反诉"或者"抗辩"方式要求调整违约金，是否属于法庭"释明"的范围。

　　这就涉及什么是"释明"及哪些事项可以"释明"。

　　所谓释明，是指法官于庭审中，认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时，通过发问或告知以提示当事人予以澄清或补充的诉讼行为。

　　关于法官释明的性质，有三种观点：（一）"释明权利说"，认为释明是法官的诉讼权利，法官可以自由决定是否释明。（二）"释明义务说"，认为释明是法官的诉讼义务，如法官对于应当释明的事项而不予释明，将构成违法，应当承担相应的法律责任。（三）"权利义务说"，认为既是法官的诉讼权利，也是法官的诉讼义务。我国多数学者倾向于第三种观点。

　　发达国家和地区的民诉法大抵有关于法官释明的明文规定：

　　德国民诉法第139条规定："1、审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对方所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问；2、审判长对于应依职权调查的事项中存在的可疑之处，应予注意；3、审判长在法院的其他成员要求时，应许其发问。"

　　日本民诉法第149条规定："审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。"

　　法国民诉法第8条规定："法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。" 第13条规定 ："法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。"

　　我国台湾民诉法第 199条规定："审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论；审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其它必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之；陪席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。"

　　根据上述规定可见，法官行使释明权的范围，限于"诉讼关系之事实方面和法律方面"，具体言之，主要包括以下方面：

　　（一）当事人主张事实或陈述有含义模糊和不明确之处，法官应通过释明提示当事人予以明确。

　　（二）当事人主张事实或陈述有不当之处，包括诉讼请求不当和诉讼当事人不当，法官应通过释明促使当事人纠正、变更诉讼请求或增列、变更诉讼当事人。5

　　（三）当事人就自己主张事实所提供证据资料不充分时，法官应通过释明提示当事人补充证据资料，并指定补充证据资料的时限。

　　（四）当事人认为不重要而忽略或未提出某项法律见解，如法官认为该项法律见解与当事人利害关系重大时，应通过释明给予当事人陈述意见的机会，使双方当事人就法律适用范围、构成要件等进行充分讨论。

　　下面介绍浙江省高级人民法院关于规范法官释明的规定6 ：

　　（一）释明的三项基本原则

　　（1）释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则。（第1条）

　　（2）释明的内容一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项，但不得违反辩论原则、处分原则。（第2条）

　　（3）法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由原则。（第5条）

　　（二）释明的分类：

　　（1）程序事项的释明。如告知当事人可能存在的诉讼风险、享有的诉讼权利及应履行的诉讼义务。（第7条）

　　（2）诉讼请求及法律问题的释明。

　　（3）事实和证据问题的释明。如释明案件的举证责任分配原则（第20条）。

　　（4）裁判的释明。如一审案件宣告判决时，应告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院，以及逾期提出上诉和逾期预交二审案件受理费的法律后果。（第32条）

　　请注意，上述第（1）类"程序事项的释明"和第（4）类"裁判的释明"，为法官必须履行的程序义务，属于题中应有之义，与所谓"法官释明"无关。唯其中（2）、（3）两类，才属于本来意义上的"法官释明"。这里特别介绍"对诉讼请求及法律问题的释明"，包括以下6项：

　　（1）对当事人提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的，法官可以要求当事人就诉讼请求的具体内容进行说明。（第14条）

　　（2）当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。（第15条）

　　（3）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力明显有误的，法官可以视情况即时释明。（第16条）

　　（4）当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人予以明确或者作出选择。（第17条）

　　（5）当事人的诉辩意见不明确或自相矛盾，法官可以要求当事人陈述清楚，或经法官归纳、总结后，由当事人确认或补充。对双方当事人均未涉及但存在疑点且构成裁判基础的事项，法官应当进行释明。（第18条）

　　（6）当事人对法律用语、法律概念以及其他相法律事项不能理解或者表示疑惑的，法官应当随时进行释明。（第19条）

　　我认为，浙江省高级人民法院关于法官释明事项和释明应遵循原则的规定，是完全正确的，值得重视。遗憾的是，最高人民法院司法解释要求法官对于本不属于法官释明事项范围的"违约金调整"进行释明，违背了法官释明应遵循的基本原则。

　　请先看《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见》（法发〔2009〕40号），该指导意见指出：

　　"现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。"

　　"在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。"

　　"为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。"

　　指导意见提到合同法解释（二），却无视合同法解释（二）关于违约金调整必须采用"反诉或抗辩方式"的规定，而将本属于当事人处分权范围内的事项，纳入法庭释明权行使的范围。人民法院在当前形势下，坚持实质正义，确保公正裁判，维护企业合法权益的指导思想，在司法政策上虽然并非没有道理，但因此突破法官释明的科学界限，动摇法院裁判的中立性原则，违背了"法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由原则"，其正当性不无疑义。

　　特别值得注意的是，上诉指导意见非常谨慎地采用了赋权性措辞"可以"，据此，法庭是否进行释明，属于法庭的"职权"，而非法庭的"义务"。可以推知，指导意见对于法官释明的性质，是采"释明权利说"。这一点很重要。既然是法庭的职权，法庭对于是否进行释明，有充分的裁量自由：

　　当法庭认为本案违约金约定"显然过高、过低"时，当然有权对当事人释明；反之，法庭当然有权不予释明；法庭未予释明，即使事后二审法庭认为本案违约金约定"显然过高、过低"，也不得因此认定一审判决错误。

　　值得注意的是，买卖合同解释第27条，明确规定为"应当"进行"释明"，此项"释明"，成为法庭的"义务"，与前述指导意见截然相反。既然属于法庭"义务"，法庭就没有任何自由裁量的余地，无论法庭是否认为违约金约定过高，都必须进行"释明"。可以推知，买卖合同解释关于释明的性质，是采"释明义务说"。按照"释明义务说"，释明为法官的义务而非权利，法官对于应予释明的事项而未予释明的，将构成程序错误，仅此一点即可成为"上诉理由"，且法官构成"违法"应承担法律责任！

　　买卖合同解释第27条规定法庭对于违约金调整"应当释明"，而此前的指导意见规定的是"可以释明"，严格按照合同法解释（二）的规定则是"不能释明"，至少表明最高人民法院对于法律解释的不严肃和轻率！令人惊讶！

　　此外，以司法解释政策判断论，违约金调整，只是减轻被告的责任，法庭尚且应当予以释明，则能够使被告完全免责的"诉讼时效是经过"、"有法定免责事由"、"合同有免责条款"等，法庭更应当"释明"！否则，在司法政策上，导致显失均衡。如果按照同一司法解释政策判断，将法律赋予当事人以抗辩方式行使的权利，统统纳入法庭应当释明的范围，将导致人民法院裁判多么严重的倒退！

　　建议最高人民法院，关于"违约金调整"，应当回到合同法解释（二）的正确立场，当事人未以反诉或抗辩方式要求调整违约金的，法庭不得进行释明。假如二审法庭查明并认为合同约定违约金显然过高过低，不予调整将导致判决显失公平的，可以直接适用合同法第6条关于诚信原则的规定，认定违约金条款无效。

　　按照民法原理，诚实信用原则为强制性规定，法庭可依职权予以适用，而无须当事人主张。二审法院依职权适用诚实信用原则，认定合同中的违约金条款无效，撤销原审关于违约金支付的判决，发回重审。重审法院须要求原告证明自己所受损失，以所证明损失金额作为判决被告应承担的损害赔偿金额，如原告不能证明其所受损失金额，则判决驳回其请求。