司考民法笔记：保证。2013年司法考试备战的号角已经吹响，为了帮助更多的考生通过2013年的司法考试，法律教育网的小编整理出保证的复习笔记，希望对考生的复习有所帮助。

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保证合同主体只有两方——主债权人和保证人（没有债务人）

1．保证的特征：要式、单务、无偿、诺成

保证合同的订立方式：

① 在主债务合同中有保证条款

② 在主债务合同中有以保证人名义的签字

③ 由保证人和债权人单独订立保证合同

④ 第三方以书面形式向债权人出具担保书

之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价）。

所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保。

2．保证人合格——财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行

保证人的消极条件：

a.国家机关——例外：国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷

b. 学校、幼儿园、医院等公益单位—例外：从事经营活动的事业单位、社会团体法人

c.法人分支机构——例外：法人书面授权——包括授权不明的

d、企业法人的职能部门绝对不可以提供保证。

3．保证的免责

（1）恶意串通：主合同当事人串通骗保的，保证人免责；

（2）债权人欺诈、胁迫保证人的：无效―――注意：不是合同法中的可变更、可撤销

（3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效——是第三方行为，因此有效。

但债权人知情的，保证人免责。

（4）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销；

——保证人和主债务人承担连带责任。

4．保证方式：

（1）一般保证与连带保证：

①当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。——先诉抗辩权

②当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可 以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

④一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也 可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任。

对比：一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。法律教育网

⑤排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情形：

【担保法】第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。）

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（2）按份共同保证与连带共同保证：

《担保法解释》19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

（追偿顺序：先外后内——先债务人，然后其他保证人）

注意：多个连带保证中，保证人承担责任后可向债务人或其他保证人追偿，无顺序限制。

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

（3）抗辩权：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

（4）最高额保证：定义与特征；

概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。

签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。最高额保证的主合同债权不得转让。

注意：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达），但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

5．保证责任承担

保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。

主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。

（1）债务转让——转多少，减保多少

保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（2）债权转让

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（3）债的变更

保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

（4）新债偿旧债

《担保法解释》39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

6．保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长）

（1）保证期间的意义——债权人对债务人必须行使权利的期间——否则请求保证人保证的权利灭失。（实体权利消灭，非胜诉权的丧失）

（2）保证期间的种类

一般保证保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

（3）保证期间的起算——主债务履行期届满之日起计算，6个月

主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

届满前①一般保证：有申请仲裁、诉讼的，裁判生效之日起算

②连带保证：有要求保证人承担责任的，提出要求之日起算

（只要求债务人的，效力不及于保证人；但有多个保证人的，向一人要求的效力及于全体）

（4）保证期间的经过

一般保证——在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；——只能是“诉”的方式

连带保证——在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。——诉及诉以外的权利请求都可以

（5）保证期间与保证债务诉讼时效关系

①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；

连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

③最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。