【出处】《东北农业大学学报（社会科学版）》2007年第5期
【摘要】网络侵权事件层出不穷，在追究侵权人法律责任的同时，网络服务商的法律责任问题成为当前国际互联网发展的一个核心问题，其解决的方法与效果将严重影响互联网业的正常运行和良性发展。在此前提下，研究各典型国家网络服务商法律责任立法，厘清责任限制的界限，进而为我国网络侵权案件的责任归属提供立法与实践上的思路尤为重要。
【关键词】网络服务商；利益衡平；责任限制
【写作年份】2007年


【正文】

在网络信息时代，网络服务商（Internet Service Provider简称ISP）为商务、政务、娱乐以及通信等领域提供了全新的平台，在信息社会扮演着重要的角色。随着网络业的飞速发展，网络服务商的作用也日益突显。关于网络服务商是否应对其系统或网络上发生的侵权事件承担法律责任，特别是对其用户在网络上的违法行为是否应承担法律责任问题，在社会各界人士中一直存在争议，因此，世界各国都采取不同的形式进行立法，力图对网络服务提供者的责任给予明确，其中一些国家和地区的相关规定，因其操作性与合理性而成为可资借鉴的经验，为我国网络服务商法律责任制度的完善提供宝贵资料。

一、网络服务商法律责任限制之法理基础

（一）法律责任及责任限制

法律责任，系指因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或以其他方式以补偿的义务。[4]作为法律体系的组成部分，法律责任在法律体系中履行着重要的职能。它是制止和冻结违法，鼓励人们在法律领域中做出有益社会行为的法律手段。哈特从词源上考察了“责任”，认为是对指控或控告予以答辩或反驳之意，他将责任的基本含义定义为“未能驳倒一项指控的人应对其所为的行为承担受惩罚或谴责的义务”。[5]从一般法理学的角度，法律权利、法律行为和法律责任是法律制度的三个本体要素。[6] 作为本体要素之一的法律责任，是指法律关系主体因违反法律规范所应承担或者应负的法律上的不利后果。而在特殊的场合，若严格要求行为人承担全部的不利后果，不仅不利于社会的发展，更有害于法律的实质公平，于是，责任限制应运而生。在要求行为人依法承担法律责任的同时，将利益的确实与公平维护作为责任确定的考虑，合理的限制责任的承担则会真正实现公平。

（二）利益衡平理论

庞德认为，法律的作用和任务在于承认、确保、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足相互冲突的利益。这些相互冲突的利益可分为个人利益、公共利益与社会利益三大类。[7]有过错者应承担法律责任是天经地义的，而立法者在确定责任的归属时，利益衡平理论也发挥着重要作用。根据庞德的理论，个人利益是直接从个人生活本身出发、以个人名义所提出的主张、要求和愿望；公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望；社会利益就是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。上述各种利益有时是冲突或者重叠的，因此在制定、解释和适用法律时，“对这些利益如何估量，对他们如何评价？用什么原则来决定它们相互之间的分量？在发生冲突的时候，哪些利益应当让位？”就需要我们用法律的价值准则对此进行各种利益的平衡。[8]利益平衡在实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。因此，在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点，对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。 同理，立法者在分配法律责任时，必然要对各种冲突的利益进行整合，才能实现对社会资源最合理的配置。

2005年6月底，我国已有上网计算机4560万台，网络用户超过1亿人，互联网已成为获取信息的重要途径。[9] 如何调整权利人、网络服务提供者和信息使用者之间的关系，已成为互联网发展必须认真加以解决的问题。立法者进行利益衡平时，无外乎要考虑社会利益、公共利益与个人之间是否存在冲突，找出冲突所在，然后运用法律这一杠杆来调整。网络服务业的健康快速发展与公共利益与社会利益是一致的，两者之间不存在冲突，频繁发生的网络侵权事件表明，网络环境下的利益冲突主要表现为个人利益的冲突，即作为网络服务提供者的服务商与私权利主体之间的冲突，这种冲突不能很好地解决，将影响网络业的健康发展，进而影响到社会利益和公共利益。因此，在网络环境中，立法者要平衡网络服务商与版权等知识产权人的利益冲突，这种冲突的平衡必然要通过权利义务的分配，最终落实到责任的承担问题上。

利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的。平衡都有一定的环境和条件，一旦这种环境和条件被改变，原有的平衡状况将被打破、原有的对知识产权的限制就会变得不适当，这就需要在新的环境和条件下重构利益平衡机制，因此，运用利益衡量理论来确定的责任分配不是一成不变的，随着网络技术的发展，网络服务商承担责任的合理性基础也会发生变化。

在网络环境中，网络服务商发挥着不可替代的重要作用，支撑着整个网络业的发展，实践发展证明，让网络服务商承担适当的法律责任，并不会损害网络业的发展。因此，按照风险——收益理论，应赋予服务商合理的义务，在违反义务时便要承担相应的法律责任。但在明确网络服务商安全责任的同时，应注重保护和促进互联网的发展，过高的法律责任风险将阻止资本进入到互联网业，限制互联网的发展，而且把所有因网络安全而给个人、社会和国家造成的损失都归咎于网络服务商显然也是不合理的。网络服务商在网络环境中应承担“诚信善良之人”的注意义务，不能对其施加过重的注意义务，否则网络服务商将处于两难境地。一方面，网络服务商要应知识产权权利人的要求，采取措施删除侵权信息，另一方面还要对侵权信息进行法律上的判断，擅自删除信息还要对用户承担违约责任或侵权责任。除此之外，基于网络产业发展的需要、技术上的可能，以及社会利益、网络经营者利益和权利人利益的平衡等因素的考虑，对网络服务商的责任也应有所限制，这样才能使网络业沿着健康有序的轨道发展。

正是基于这些考虑，很多国家在详细规定网络服务商的安全责任的同时，都建立了一种被称为“安全港”或“避风港”的制度，只要网络服务商达到法律要求的注意义务，并根据法律规定的程序，协助被侵权人以及行政、司法机关追查危害网络安全行为人，那么他们就可以不对网络上发生的安全事故承担责任。[10]

二、典型的网络服务商责任限制立法评析

（一）美国

从全球范围看，美国的互联网应用开展时间较早，发展也最快，对于网络服务商的责任问题，该国的规定也相对健全。美国采取“纵向立法”的模式，即在不同的法律中对网络服务商的法律责任分别加以规定。

1. 《统一计算机信息交易法》明确规定了网络服务商的担保义务。

该法规定：“计算机信息的提供者对其提供的计算机信息负有担保义务，即担保其提供的计算机信息不侵害任何第三方的权利，在许可期间被许可人的利益不会因为任何第三方对计算机信息主张权利而受到损害。具体而言，计算机信息提供者应当确保许可的专利权或其他知识产权在其所属国的领域内是合法、有效的。如果计算机信息提供者不想承担担保义务，它必须向接收者做出清楚的说明。例如，在计算机信息的网上自动交易中，标明‘在您享用信息时，如受到干扰，提供者不承担担保责任’等”。[11]

2. 《跨世纪数字化版权法》关于网络服务商责任限制的规定堪称典范。

该法在第二章第512条分别对ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能的版权责任做出了限制。根据该法，所有ISP在享受侵权责任限制待遇时必须具备两个一般共同条件：一是它必须制定和合理实施一项政策，即如果其用户再次侵权，则必须中止其帐号；二是它必须采用“标准技术措施”，这种措施是版权主体与ISP之间所达成的用以表明或保护其版权作品的协议。网络服务提供者只要满足了这两个前提条件，就已经尽到了一般的“注意义务”，获得了享受责任限制待遇的资格。

除此之外，该法还分别对ISP履行上述四种功能时的责任限制及其要件做出了明确规定：（1）对履行传输通道功能的ISP的侵权责任的限制：ISP在履行这一功能时只要符合以下条件，则对他人利用其系统或网络实施的侵权行为不承担赔偿损失的责任，只承担停止侵权的责任，这些条件是：信息的传输是由他人发动的；传输、路由、连接、复制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过ISP的选择；ISP不能决定信息的接收者；ISP系统或网络中任何中间或暂时存储所形成的复制件，除能被预定的接收者获得外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理所需的时间；信息在传输过程中不能有任何内容上的改变。（2）履行系统缓存功能时的责任限制：ISP要享受该责任豁免必须符合以下条件：这种存储必须是中介和暂时性的通过自动化的技术过程实现的，其目的在于为后续访问者提供方便；ISP不得改变缓存信息的内容；ISP必须遵守业界普遍确立的信息“刷新”规则；ISP不得干预将用户点出信息反馈给信息提供者的技术手段；ISP必须根据信息提供者附加的访问条件限制不符合条件的用户访问；一旦被告知其缓存的信息已在原址被除去、阻挡，ISP必须立即除去或阻止访问缓存在其系统中的信息。（3）对履行存储功能的ISP的侵权责任限制：ISP根据用户要求在其系统或网络中存储侵权信息时，如果享受责任限制待遇，必须符合下列条件：ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；ISP没有直接从侵权行为中获得经济利益；在收到侵权告知后，ISP必须立即撤下该侵权信息或阻挡对该信息的访问；一旦ISP在收到侵权告知后立即撤下侵权信息或阻挡对该信息的访问后，即可免除经济赔偿责任；ISP对任何因其在上述情况下撤下信息的投诉不负任何责任。（4）对提供信息搜索工具的ISP的侵权责任限制：ISP在通过诸如超级链接、网上索引、搜索引擎等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时，享受责任限制必须符合以下条件：ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；ISP没有直接从侵权行为中得到经济利益；在收到侵权告之后，ISP必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。一旦ISP在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后，就不会因此承担任何责任。

另外，该法也规定，非营利性教育机构在履行上述四种功能时同样适用责任限制的有关规定。只不过在其履行传输通道、系统缓存功能时，职员或研究生被当作“个人”而非“ISP”，以避免其所在机构因不符合责任限制待遇的条件而不能享受责任限制待遇；对其他情况，职员或研究生的主观过错将不会对其所在机构享受责任限制待遇造成影响，但必须符合以下条件：其一、职员或研究生的侵权行为不涉及在网上提供近三年所需的教学资料的访问接入；其二、该机构在近三年内没有收到两份以上的侵权告知书；其三、该机构为其系统或网络的所有用户提供了遵守美国版权保护的有关信息。

美国的责任限制条款显然是吸收了美国判例法中帮助性侵权和代替责任两种规则的内容，既考虑了网络服务者是否具有主观过错，又考虑了网络服务提供者是否对侵权行为有控制能力，以及是否从侵权行为中获得了直接的经济利益。[12]该法也因此被视为在网络服务商法律责任确认领域的实用经典。

（二）德国

德国是欧洲国家中最早制定和颁布规范网络通讯服务的国家。1997年6月通过的“信息与通讯服务法”（以下简称IuKDG）被称为“多媒体法”，是全球第一个为“信息社会”制定的法律。

IuKDG对在线服务提供者的责任做出了专门规定，将从事网络中介服务的主体按照功能的不同分成两类，一类是接入服务提供者，另一类是主机服务提供者。

对前者，IuKDG规定“接入服务提供者原则上不为第三方的侵权行为承担任何责任，但是如果得知有侵权内容存在，仍有依照一般的法律义务阻止侵权内容被继续使用的职责。因此，如果接入服务提供者得知其系统或网络中有侵权内容，而接入服务提供者又有能力阻止用户访问这些内容，法院就有权对接入服务提供者下达禁止令，但是接入服务提供者在任何情况下都不承担赔偿损失的责任”。对后者，IuKDG规定：“主机服务提供者承担侵权责任有两个条件，即主机服务提供者知道非法内容存在于其服务器上，并且在技术上可能，在情理上也应当阻止非法内容被继续使用，但是却没有阻止的情况下”。

但是，IuKDG的规定都比较笼统和原则，没有具体解释哪些情况下主机服务提供者阻止非法内容被继续使用算得上是“在技术可能的情况下”，又有哪些情况下算是“知道”非法内容的存在。[13]在具体适用时易产生分歧，操作性不强。

（三）欧盟

1998年底欧盟委员会公布了“与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案”。该建议草案中特别提到了网络服务商的责任。其中规定：“如果网络服务提供者不是信息的初始发送者，不能够选择信息的接收者，也不能选择所传输的信息内容，就不为传输信息和访问通讯网络的行为承担侵权责任”。该建议草案还特别指出“被传输信息仅仅由于执行传输的缘故而产生的自动的、中介性的和暂时性的存储，享受上述责任豁免的待遇”。根据这一规定，网络服务提供者作为信息传输管道就不必承担版权侵权责任了。[14]1999年月欧盟委员会公布的“版权指令草案”也规定，如果在ISP系统或网络中自动形成的中介性、暂时性的复制件，属于技术性的没有独立经济价值的复制，无须经权利人许可，不受版权人的控制。从这个意义上说，作为传输管道，ISP至少不必承担侵犯著作权人复制权的责任。

欧盟与电子商务有关的法律指令第四部分还对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存等功能时的侵权责任做了限制性规定：

1．履行传输功能时的责任限制。ISP符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：信息是由他人发送的；信息的接收者是由他人而不是由ISP选择的；ISP没有选择或更改其传输的信息内容；信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。

2．履行系统存储功能时的责任限制。ISP符合下列条件，即可不负责任：没有更改存储信息的内容；遵循了信息访问的条件；遵循了行业规范中有关信息刷新的规定；根据行业标准，没有改动用以获得信息的技术方法；在获悉缓存的信息已被从源头撤除、阻挡或无法继续访问后必须立即清楚该信息或阻止对该信息的访问。

3．履行服务器寄存功能时的责任限制。指令要求成员国在其国内立法中规定，ISP在提供服务器空间、虚拟主机服务时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外，得免除其民事和刑事责任，但以下情况不能免责：ISP实际上知道用户的违法行为而仍提供寄存服务的，不能免除其民事责任和刑事责任；如ISP应当知道用户的违法行为而由于没有知道时提供寄存服务的，可以免除其刑事责任，但民事赔偿责任不能免除；如果ISP实际上已经知道或应当知道用户的违法行为而没有立即采取措施清除或阻止对该信息的访问时，不能免责。

（四）日本

为实现“数字化日本”这一目标，日本政府于2000年6月推出了“数字化日本之发端——行动纲领”。“行动纲领”指出：“当网络服务提供者提供越来越多的增值服务之后，其责任风险加大了。网络服务者的责任风险包括侵犯知识产权的责任、传播诽谤他人信息的责任、传播非法和有害信息的责任、提供咨询服务产生的责任以及提供中介服务产生的责任”。

“行动纲领”在分析了美国和欧洲国家在处理网络服务提供者责任的作法之后，指出不应使网络服务提供者承担过重的责任，否则将阻碍日本网络业的投资，对日本股市也会产生消极影响。为了减少网络服务提供者的责任风险，应当：1.鼓励网络服务提供者采取自愿的规则和措施以减少纠纷，避免责任；2.制订任何有关网络服务提供者责任的法律规则都必须充分参考和研究日本国以外国家的法律、法规，将网络产业作为一个全球性的整体来考虑。3.鼓励网络服务提供者采用技术措施，防止知识产权侵权责任的发生。[15]

三、启示

从经济学角度看，对于网络侵权行为的责任归属，由网络服务商承担一定的法律责任更具有经济合理性，更能节省社会资源。依社会成本控制理论，如果一个损失可能会发生，当事人双方都能控制损害的发生，那么谁控制损失发生的成本最小就应由他承担避免损害发生的义务。在现阶段，与其他网络活动的参加者相比，无疑是网络服务商采取控制措施的成本最小，因为它掌握着专门的网络技术以及防护技术，对信息传输的流程较为熟悉，对网络中的侵权行为也较为了解。但为网络服务商设定的注意义务必须限制在合理的限度内，如果为其设定过为严格的责任，使其投入过多的精力和财力去避免侵权行为的发生，这样不但是不经济的，反而是对社会资源的极大浪费。上文所列各典型立法规定已经传递了该思想并以法律的形式确定下来，成为实践中因应网络侵权责任承担与分担的依据。

在我国网络业发展的现阶段，对网络服务商的责任进行合理限制也是必要的。一直以来，我国关于网络服务商法律责任的限制没有系统的规定，主要还是适用《民法通则》及司法解释有关免责的相关规定，直到2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》的实施，才明确规定了四种免除赔偿责任的情形：第一、网络服务提供者提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品。第二，网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而做相应的处置。第三，向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品。第四，网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。[16]相比较日新月异飞速变化的网络，我国的规定仍处于初级阶段，在进一步的制定网络服务商责任法中，借鉴先进的立法经验，规定清楚明确的责任限制条款，为互联网的迅速发展提供保障。




【作者简介】
郭丹，（1970-- ），黑龙江哈尔滨人，哈尔滨工业大学法学院副教授，硕士生导师，吉林大学法学院民商法学博士研究生。研究方向：民商法、知识产权法。李晶珠，女，（1977-）哈尔滨工业大学法学院讲师，民商法硕士，研究方向：国际私法，知识产权法学。


【注释】
本文为2006年黑龙江省教育厅人文社科项目《互联网知识产权保护法律问题比较研究》（2006年—2007年）的阶段性成果。课题编号：11514101负责人：郭丹。
[4]《布莱克法律词典》，美国西部出版公司，1983年版，第1197页。
[5]哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第264页。
[6]古力，余军：《行政法律责任的规范分析》，《中国法学》，2004年，5期37，41页。
[7]魏伟：《利益平衡理论及其在知识产权司法保护中的应用》，高新技术法律网，2006年2月28日访问。
[8]魏伟：《利益平衡理论及其在知识产权司法保护中的应用》，高新技术法律网，2006年2月28日访问。
[9]《解读：信息网络传播权保护条例》，2006年8月21日访问。
[10]张楚、董皓：《互联网安全与网络服务商责任的建立》，《计算机安全》2004年第5期。
[11]郑成思、薛虹：《电子商务法律制度专题研讨各国电子商务立法状况》，《法学》2000年12月。
[12]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年7月，228-230页。
[13]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年7月，221-222页。
[14]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年7月，213页。
[15]郑成思、薛虹：《电子商务法律制度专题研讨各国电子商务立法状况》，《法学》2000年12月。
[16]《信息网络传播权保护条例》第20——23条。