网络联线服务者著作权法律责任
发布日期：2004-02-20 文章来源： 互联网
一、网络联线服务者的界定
网络联线服务者（Internet Service Provider，简称ISP），是指提供通路以使使用者与因特网连线的从业者。实践中，网络联线服务一般分为三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下，ISP向客户收取费用同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。与网络联线服务者易混淆的另一类网上服务是在线服务提供者（Online Service Provider， 简称OSP）。在线服务提供者实际上是提供上网后网际网络数据库、检索查询、论坛（forums）服务等，如WWW browser\E-mail\ FTP等。美国大学法学院常用的WESTLAW法律资料库查询就是有名的OSP.不少规模较大的OSP除提供在线服务外也做提供网际网络联线服务，如美国在线 （American Online）等。
目前网络联线服务和在线网络加值服务业发展迅速。除提供ISP基本联线服务和虚拟主机服务外，其业务已经扩展到联线功能以外的网上加值服务，如线上咨询网、影音服务、网络设计、线上购物、网页制作等等。因此，如果将涉及网络的服务商分类的话，可以分为单纯提供网络联线服务、单纯提供网络资料库等服务以及两类业务兼办的的服务商三类。
在民商事侵权行为法领域中，涉及传播内容的线路服务与就传播的内容本身提供服务，在遇有传播内容涉嫌违法，历来法律责任相差很大。如通过电话侮辱、诽谤他人，电话局不能与违反行为人承担连带侵权责任；而对提供内容的传播媒体，由于他们负有对因刊登、播放内容有事先监督审编的能力和机会，所以发生侵权则有可能与违法行为人承担连带侵权责任。因此，对网络联线服务提供者的地位如何界定，就涉及发生网上违反行为他们是否和承担何种责任的问题。
二、涉及网络联线服务者的著作权侵权行为
我国著作权法第四十五条、第四十六条和计算机软件保护条例第三十条都对著作权侵权行为作了具体规定。虽然在条文中未对网络传输中侵权行为进行界定，但其法律精神和原则同样对认定网络著作权侵权行为具有指导意义。司法实践中一般将传输行为看作为使用作品的一种方式 ，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。知识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映。
从国外和国内实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为表现为：
1、网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论谈区非法复制、传播、转贴他人作品。
2、将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏他人发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖。
3、图文框（frame）连接，此种行为使他人的网页出现时，无法呈现原貌，使作品的完整性受到破坏，侵害了著作权。
4、FTP文件传输系统，行为人将他人享有著作权的文件上载或下载非法使用；超越授权范围的使用共享软件，试用期满不进行注册而继续使用等。
5、未经许可将作品原件或复制品提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。
6、侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站；整理编辑网络信息时删除作者签名档案；整理编辑时，只取作品部分内容以及图文框链接等。
7、违法破解著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。
8、网络管理者的侵犯著作权行为，如网络服务商提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为；经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施；其他与不法行为人有共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。
通过计算机网络进行著作权侵权成本极低、效率超高，侵权物或服务品质优良，受害权利人调查、制止侵权行为的难度大且成本高。因而社会公众要求网络联线服务者把住网络大门，并在一定条件下对使用者的网上侵权承担法律责任。上述列举的行为中，前7种行为都可能涉及网络联线服务提供者，第8种专指网络联线服务者可能实施的侵权行为。
三、网络联线服务提供者著作权法律责任比较法分析1、 美国
美国前期对网络联线服务商涉及著作权侵权责任持严格态度。1993年一个闻名的案例 PLAYBOY ENTERPRISES，INC.V.FRENA 确立了网络服务商在使用者侵权要负严格侵权法律责任。该案中被告 Frena为电子布告牌的服务商，其使用者将原告花花公子杂志的照片通过网络在该站上传下载进行非法复制。花花公子杂志控告FRENA允许客户非法复制受著作权保护的照片，FRENA以其对客户侵权行为不知情为理由抗辩。最后受诉法院以知情与否不影响其负有侵害著作权法律责任为由认定电子布告牌服务商对客户著作权侵权行为不知情也要承担法律责任的原则。接着美国NII知识产权报告白皮书 进而认为，网络服务商既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商也应当与书商等一样承担无过失责任。但该白皮书提出的意见发生了很大争议。经过几年的讨论与游说，美国对网络服务商的著作权侵权责任有了新的进展和变化。此种进展和变化的突出标志是美国国会两个关于网络服务商法律责任的法案。法案一为1998年 2月更名的《在线版权损害责任法案》（On-Line Copyright Liability Infringemement Act），法案二为《数字版权和技术教育法案》（Digital Copyright Clairification and Telchnology Education Act）。《在线版权损害责任法案》设立的主要目的是要保护ISP和OSP服务商，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。该法案规定：1、网络服务提供者在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存未超过限定时间 的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存了使用者侵害他人著作权信息而承担著作权直接侵权责任、辅助侵权责任或代理侵权责任。《数字版权和技术教育法案》的规定则强调除ISP在收到著作权侵权通知且有合理机会限制所指控著作权侵权行为外，对传输内容没有编辑、修改权能的网络服务提供者不承担法律责任；对单纯提供联线、传输服务的ISP（Access Provider）不承担直接、代理或辅助等任何形式的著作权侵权责任。
2、德国
德国的《电信服务使用法》（Gesetz ueber die Nutzung von elediensten [TeledienstegesetzTDG-]）规定：1）电信服务提供人就其本身提供的资料内容，依法律一般规定承担责任；2）电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；3）对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者，含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任 .
3、我国台湾
台湾计算机信息业比大陆发展更为成熟，所遇到的网络法律问题及对科技法律领域的研究也比我们早和深入。台湾学者张雅文对网络服务提供者的著作权法律责任提出见解：1）对兼营信息内容提供服务的ISP，其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适用复制他人著作权之处罚承担责任； 2）对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为进行处理；3）对单纯提供联线的ISP，对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；4）对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，论者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通。因而不宜承担帮助犯 与承担共同侵权连带法律责任 .
四、关于网络联线服务商承担著作权侵权责任的几种理论
1、 直接侵权责任（Direct Infringment）
在我国民法和知识产权法规定中，没有直接侵权责任的规定。我国侵权行为法理论界一般也不承认“直接侵权与间接侵权”的分类法。有学者主张凡侵权均为直接侵权，无间接侵权之理，所以无须分直接与间接侵权。但近几年来，知识产权界不少学者在专利法领域内受美国专利侵权法的启发，提出应当在我国专利法中规定直接与间接侵权责任，以完善对专利权的保护。实际上在美国不但专利权法领域，在对著作权侵权的分类上也有直接与间接侵权的法律规定和理论。著作权法的直接侵权责任与侵权行为法的严格责任或无过错责任类同，不依行为人主观已知或应知，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任。如以此种责任分析网络服务商对使用者侵权行为的法律责任，则可在网络商网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对这些信息毫无所知，也应当承担侵权的法律责任 .
2、 代理侵权责任（Vicarious Infringement）
代理侵权责任的构成也不依行为人主观上是否存在过错作为成立要件之一。但是代理侵权责任要求成立必须符合以下两个要件：1）被告有权利及能力控制侵权行为人的行为；2）被告直接因该侵权行为而获得了行为人的财产利益。这两个条件必须同时具备才构成代理侵权责任 .美国地区联邦法院受理的 RTC v. Netcom一案，法官即以代理侵权责任的构成要件对此案被告的行为进行判断。被告Netcom并未因使用者的侵权行为而获利，缺乏构成要件2），法官认定不承担侵权责任。
3、 辅助侵权责任（Contributory Infringement）
辅助侵权责任类似于我国民法规定的共同侵权责任。民法通则第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148 条进一步解释：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。从上述规定看，我国民法、侵权行为法规定的共同侵权要求共同侵权人具有共同过错以及其参与侵权主观状态的外在表现。美国著作权法的辅助侵权责任的构成要件有两个，一是辅助侵权责任成立要有被告对侵权行为有所知晓；二是辅助侵权责任要求被告对著作权侵权行为进行了鼓励、参与或者实施了帮助 .将辅助侵权的上述两个要件与我国共同侵权责任相比较，可以看出辅助侵权责任条件成就时，即构成了共同侵权责任。此种侵权责任仍主张过错责任归责，即要求行为人对侵权行为认知（actual knowledge），与直接侵权责任或严格责任或无过错责任相差较大。美国法官认为，对网络服务提供者适用直接侵权责任将使每个网络服务提供者承担不合理的法律责任。然而如果他们对使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用辅助侵权责任 .此种侵权责任对发展网络服务业较为有利，得到了美国多数OSP的支持。
4、 免除法律责任（Exempt from liability as common carriers）
我国民法通则有关免责的规定范围很窄，仅第一百零七条对不可抗力规定免责 .在其他知识产权法中，对不知也不应知销售专利产品等的，也有免责的规定 .免除法律责任的规定，可以成为行为人提出抗辩的事由或称免责的事由。抗辩事由是指被请求承担民事责任的当事人在承认损害事实的存在的情况下，据以主张对方当事人诉讼请求不成立或者不完全成立的相反事实。如果抗辩事由成立当事人对损害不承担或不完全承担民事责任。抗辩事由也就称为免责事由或条件。对网络服务提供者在何种情况下应当适用免责？不少学者主张，既然法律对单纯提供电话连线服务的电信服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承担责任，同样的单纯提供联线服务的网络服务商对其线路上传送的内容即使侵权也应当免责。因为他们对使用客户在网络连线交换的内容无权过滤、编辑、审查或监控，承担过重的法律责任不当 .
五、网络联线服务提供者的著作权法律责任
本文讨论的网络联线服务提供者的法律责任，是指ISP在网络内容上出现了侵害他人著作权行为时，ISP所应承担的法律责任。而论及ISP的法律责任就会首先讨论是将ISP作为提供线路的传统通电信从业者，还是将其作为提供内容的传播媒体从业者的问题。其经营业务范围和性质的不同，就会导致某一ISP 服务商是否具有筛选、过滤网络内容的能力、地位和义务，是否应当或能够在得知网络上出现侵权内容时进行删除，是否与提供侵权内容的网络使用者承担连带责任等一系列问题。
在司法实践上，某些国家和地区，如美国和我国台湾，诉讼中一般将他们一并列为被告。从国外的情况看，网络联线服务者常当被告原因有三：一是受害人当网络上出现侵害行为时，往往找不到侵害行为的实施人（一般为网络的使用者），但提供网络联线者却有规定经营地点，目标显著，容易被原告找寻；二是网络联线服务者一般财力雄厚，受害人认为将他们列为被告使他们的损害容易获得补偿；三是以前法律一般规定提供内容的媒体要负法律责任。进而，由于网络的负面作用也很大，社会各界感触愈来愈深，如网络上淫秽色情、欺诈、虚假广告、侵害他人隐私权等，公众往往对他们应当负起法律责任的呼声很高。因而如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难阻碍网络和信息传播的发展，就成为规范网络服务提供者行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和抉择的重要原则之一。
一般来说网络联线服务者在网络上出现诽谤、恐吓欺诈、虚假广告以及著作权侵权等都会涉及到网络联线服务者的法律责任。本文仅涉及网络知识产权侵权责任特别是网络著作权侵权责任问题。但需指出，网络上出现淫秽色情、销售违禁品、恐吓欺诈、赌博、虚假广告等违法内容与传输著作权侵权内容似有不同。前者都首先严重涉及社会治安、公共秩序和社会公众的道德良俗，且内容违法性明显。后者则主要表现为针对特定主体权利，且往往被指控的内容是合理使用或著作权侵权还无定论。所以在规范涉及网络侵权违法行为和制定网络虚拟世界游戏规则时，也要注意到这种情况。
近几年来，我国司法实践已经面对网络著作权、商标权等知识产权纠纷，其他涉及网络违法案件也有发生。国际上发生的网络纠纷在我国都程度不同存在，又带有我国的某些特点。几年前我国各种类型的网络纠纷已经出现，对网络服务商是否具有管理职权、能否移除不当内容及停止服务都颇有争议。当前这类纠纷已经诉讼到法院，我们已不能不再认真深入的研究，并提出相应的行为规范。我国网络事业正处在发展阶段，网络行为既需要规范又需要引导促进。法院发挥审判的功能，对调整这类社会关系具有积极灵活的作用。在社会生活中，已经存在不少网络著作权侵权纠纷。钱钟书、冰心、王蒙、余秋雨等当代作家作品被某些网上书屋收录，苏童、王朔等畅销书作家也被“一网打尽” .在北京的某报社的网络报纸未经许可登载了另一网站发表的文章而引起诉讼。由于法律规定不明，特别是涉及网络服务商的法律责任未曾界定，受案法官颇感适用法律困难。而这类纠纷正确处理与否，不但会影响网络事业的顺利发展，也会影响著作权的依法保护。从法律和信息技术等多层面、多角度考虑这个问题，才能确定正确的行为规则。
根据我国民法、知识产权法及理论，借鉴国际上的司法实践经验和理论，我们在确定网络服务商著作权侵权责任时，应当解决以下几个问题：
1、明确规定单纯提供连线的网络服务商对用户通过网络传输侵权著作权内容信息不承担法律责任，其用户侵权责任由用户本人承担。
2、网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权行为的应当承担民事责任。
3、网络服务商通过网络参与他人著作权侵权活动，应当与其他人承担共同侵权责任。
4、网络服务商通过网络教唆、帮助用户实施著作权侵权行为的，应当作为著作权共同侵权人承担连带民事责任。
5、提供内容服务的网络商具有对其传输内容可以控制、监督、做增删编辑的，用户上网传输侵害他人著作权的内容，著作权人经告知该网络商仍不采取措施停止侵权内容传播的，应当承担连带侵权责任。
6、提供内容服务的网络商明知用户通过网络传输侵犯他人著作权内容，应当承担侵权责任。
7、提供内容服务的网络商对著作权人提出确有证据的侵权警告，应当在技术可能、经济许可的范围内采取措施移除侵权内容，提供侵权人的通讯资料。拒不移除侵权内容的承担相应侵权责任，事先明知的承担连带侵权责任。
8、著作权人发现网络上侵权内容向该网络商提出警告时，应当提交出示权利人姓名、电话、电子邮件地址、通讯处，著作权证明，所实施的侵权内容情况和证据等。对于不能提交出示上述资料又无正当理由的，网络商可以拒绝移除。著作权人提出了上述资料后，网络商不采取措施的，著作权人可以申请法院停止侵权的先行裁定。
9、对网络使用者以网络商应著作权人要求采取移除等措施，向网络商提出承担违约责任的，免除法律责任；使用者因网络商采取措施造成损失等，由使用者与申请采取措施的著作权人接洽解决。
上述内容可以作为立法规范、审判原则要点的建议，某些内容又可以作为当事人之间自律的条款，这样可以减轻诉讼发生率及诉讼成本。
