一、问题的提出
（一）网络拍卖的概念
网络拍卖指网络交易平台提供商（Interactive Computer Service Provider），即ICSP。利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络交易平台提供商在网络拍卖中只是提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），它在网络拍卖过程中处于第三方地位，其本身并不介入买卖双方的交易，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的程序自动完成。特别需要注意的是，网站方对上传到其交易平台上的拍品质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
（二）网络拍卖的现状及前景
随着互联网的发展，个人电子商务已经广泛进入了人们的日常生活。网络拍卖作为了个人电子商务的首要代表，越来越多的消费者参与其中。根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币①。
（三）网络拍卖中存在的风险
网络拍卖主要有两种形式，即消费者——消费者模式C2C(Consumer to Consumer) 以及企业——消费者模式B2C(Business to Consumer)。无论何种模式，其主要的风险有：一是卖方在网络交易平台上的展示发布的商品信息与商品的实际信息不符，致使买方收到的商品与卖方在平台展示的不符（假冒、劣质商品或质量与描述不符）。二是买方在支付货款后，卖方不见踪影，买方遭到欺诈。
在C2C模式中由于交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用虚拟的用户名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生。当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，虽然被侵权人可依据《合同法》、《民法通则》寻求赔偿，但由于交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。而且，目前在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值一般不太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。在B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地相对容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本也较低。但当卖方为假公司、皮包公司时，基于以上原因，被侵权人的权益同样难以得到保障。
（四）通过法律解决买方与网络交易平台提供商之间纠纷的现状。
实践中当出现买方收到的商品与卖方在网络交易平台展示的不符或交易遭到欺诈时，基于以上原因，买方因向卖家索赔无望，转而要求网络交易平台提供商承担赔偿责任。实践中，由于要在网络交易平台提供商提供的交易平台上进行交易，就必须注册成为该网络交易平台提供商的会员（用户）。在注册中，用户必须同意网络交易平台提供商的用户协议，而在用户协议中，网络交易平台提供商对上述情形作出了免责的规定。因此一旦买方遭遇欺诈或商品存在问题，要求网络交易平台提供商赔偿时，其就引用免责条款拒绝赔偿。而买方则认为该协议为格式合同，且完全免除了网络交易平台提供商的责任，因此该协议无效。同时买方认为网络交易平台提供商作为交易平台的提供者，理应对卖家及商品进行审查，因此应承担责任。
然而面对迅猛发展的网络拍卖产业，日益增多的交易纠纷，我国的网络立法显然显得滞后，对此无任何法律规定。因此有必要以利益衡量的方法，比较双方的利益、风险、负担，以及控制侵害危险的能力和机会，合理地确定当事人的注意义务和责任范围，妥当地分配风险和负担，维护网络交易平台提供商和买方之间的利益平衡。
二、利益衡量理论概述
（一）何为利益衡量。
所谓利益衡量，是指法官在审理案件时，在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，通过法律选择和适用，考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。
“利益衡量”理论作为一种法学思考方法，在20世纪60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后，逐渐成为一种流行的方法。利益衡量论以价值相对主义为基础，注重甲、乙双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出，“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样细致的利益衡量以后，进行综合判断认定一方获胜。”②
利益衡量也是一种法院判案的思考方法，这种思考方法和概念法学三段论式的传统思考方法不同。它不是进行简单的法条对照，而是对法条背后的利益进行评估、衡量。——正如边沁所说，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。③由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程，并且各种利益经综合衡量已较好的固定在了制度利益上。因此，在现行法律中寻求公平正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发，对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的根据。——然而，法官在案件的审理过程中，很难采取一种非黑即白、非杨即墨的方式，直接运用抽象的原则确认一方当事人的主张否定另一方当事人的主张，对诉讼双方相互对立的请求作出斩钉截铁的答复。英国著名法学家A. V. 戴西说，使两种根本冲突的权利得到协调的方法，充其量只能是在这两者之间达成一个大体的妥协。④换句话说，法官要做的是尽可能多满足一些利益，同时使牺牲和磨擦降低到最小限度⑤。
（二）适用利益衡量的基本前提。
进行利益衡量有两个前提条件：1、相冲突的利益均合法正当。根据法律的规定及案件事实, 相冲突的利益均应当受到保护，无论该利益与其它利益相比多么微不足道。需要指出的是，利益可以是已经法定明确的权利，也可以是虽无法律明定，但依照我国社会公序良俗被公众普遍认可的正当利益。2、法律无明确规定。如果法律对相冲突的利益已经明确规定了一方应作优先保护，则司法自应按照法律处置，亦无衡平之必要。
（三）利益衡量的标准。
利益衡量的难题在于在法律所保护且存在冲突的不同利益之间，如何进行权衡与选择。对于权衡与选择的标准，笔者认为，在司法活动中进行利益衡量应遵循以下原则：1、“立法宗旨”。即要求“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍”。⑥意思自治原则，平等公平原则，诚实信用原则，禁止权力滥用原则和公序良俗原则是民法的基本原则。因此在审理民事案件中，民法基本原则为利益衡量提供了价值判断和选择的方向。2、“社会需求”。即选择保护哪个权利符合社会普遍认同的价值标准。这种作为利益衡量标准的社会需求，主要包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。3、经济分析。即。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，在利益衡量结果上注重均衡性，力求实现整体利益的最大化和损害结果的最小性。具体是指哪个权利的相对价值更大？哪个权利保护更具有紧迫性？选择保护哪个权利能对相对权利的损害程度最低？权利是否存在被替代的可能性？权利并存，可否使其各自实现一部分？
（四）利益衡量的过程。
利益衡量的过程在学理上有“三阶段说”和“两阶段说”，两者内容上并无实质区别，认为这一过程应包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。
1、调查当事人的利益。收集和整理案件事实证据的过程实质上就是发现利益的过程，收集的证据材料越是充分，利益发现得就越全面、客观。在调查过程中，法官需要筛选法律和总结法律关系问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，从而对号入座，做到有的放矢。
2、分析当事人的利益。利益分析就是对收集来的各种各样的利益，筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。法官在进行利益分析时的目的应当明确，在具体分析时要做到客观、中立、公正。
3、评估当事人的利益。均衡性和实现利益的最大化是利益衡量的最基本要求。凡被纳入评估权衡范围的权利利益都应具有正当性，权衡的目的是实现各方利益的最大化，但我们要重点把握的是，在利益衡量时只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。总之，利益衡量的评估过程应当开放、透明、合乎法理；利益衡量的评估原则应当遵循公开、公正、公平和正义；利益衡量的评估理由和结论必须明确、具体、兼顾各方的利益。
（五）利益衡量的界限。
利益衡量并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际判断和裁判。
1、利益衡量具有节制性。法官在审理民事案件的时候，对于对立双方当事人的利益进行估量和衡平，必须充分考虑妥当的解释的场合，必须充分把握协调和衡平的度，因为利益衡量不应是毫无节制的恣意的，这也是利益衡量首要的界限。此种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有利于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等⑦。
2、利益衡量具有约束性。利益衡量应受实用的可能性的约束。即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论，但纵览全体，考虑到与其他案例的横向或纵向的关系，则应认为并不妥当。法官在进行判断时，应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，即纵的、横的关系，应考虑作为一般原则是否适当。这种利益衡量，它不是自己任意的解释，要具有合理性，具有说服力。
3、利益衡量具有论理性。也就是说，利益衡量必须与法律条文相结合。因为利益衡量要有说服力，就不能丢掉论理。作为论理，使结论与法律条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的和恣意的判断。“利益衡量论中，有不少过分任意的或可能是过分任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法，就难以超越概念法学。不讲论理，只是卖弄利益衡量，是非常危险”⑧。所以，何处引入利益衡量、进行实质的判断，应该归入说服力或可接受性的问题。要想通过利益衡量的方法实现目的，不能过分轻率地议论，应有充分的理由，即实质的理由和形式的理由，这两者无论如何都是非常必要的。
三、结论
（一）运用利益衡量理论，对完全由一方承担责任的分析。
运用利益衡量理论，通过分析，我们可以发现完全采信网络交易平台提供商的主张（用户同意了其对买方遭遇欺诈等问题时免责的用户协议，因此其不承担责任）或完全采信买方的主张（用户协议为无效的格式合同，且网络交易平台提供商作为交易平台的提供者，应对卖家及商品进行审查，因此应承担责任）都是不恰当的。
1、由网络交易平台提供商承担买方的损失的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，如果由网络交易平台提供商全部承担买方的损失是不实际，也不可能的，也有悖公平原则。因为①、网络交易平台提供商作为网络服务提供商能够控制的范围是有限的。网络交易平台提供商没有权利也没有能力商品提供商（人）进行实质性的审查，也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查。其仅能对商品提供商提供的信息履行形式审查义务（禁止违法性商品禁卖品的信息发布），并对信息不加以篡改进行发布。以eBay易趣网为例，其注册用户有690万名，网上商品有420万件(均包括国外用户)，涵盖了电脑、服装、家电等各个消费领域，责求其核实每一个商品提供商（人）的诚信度，核实每一件网上商品的实际信息是否与商品提供商交易平台上在发布的商品信息相符，是不可能也不实际的。因此不能要求网络交易平台提供商对卖家上传内容的审查核实课以过于严苛的注意义务，否则会导致网络交易平台提供商动辄其咎，步入侵权的雷区。我国虽对当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，网络交易平台提供商应承担怎样的责任作出明确规定，但最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权时，网络服务商是否应承担责任作了明确规定，即在这种情况下网络服务商不应该因其无法控制的第三方的电子形式的信息而承担责任，即使第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权。只有当网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为；或明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为；或经著作权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等情形时，其才要承担责任。该司法解释对网络服务商的责任做出了基本定位，因此因网络交易平台提供商未对商品进行实质性的审查，而要求其承担责任有悖立法宗旨。②、网络交易平台提供商因提供有偿服务收取的费用与巨大的经营风险是不相称的。目前国内各网络交易平台提供商对卖方一般都是收取2%左右的交易费（大额商品为0.25%），如果要求网络交易平台提供商为几十元左右的交易费而承担巨大的损失的责任，显然是不公平的。③、即使是在传统商品买卖中，买方同样面临产品瑕疵、欺诈等交易风险。法律不应强求使网络交易平台提供商做到事先避免一切侵害他人的危险，因为要求过高的注意标准和禁止性义务在现实中很难做到，而且对行为人未免过于苛责，使其负了不应付的责任。因此消费者要求在电子商务中彻底摆脱交易风险，对网络交易平台提供商而言也是不公平的。④、不利于电子商务的发展。如果要求网络交易平台提供商承担完全赔偿责任，网络交易平台提供商从经济上考虑，要么不再向用户提供网络服务，要么大幅度提高收费标准，而这样既不利新兴电子商务的发展，使得网络拍卖这一快捷、方便、低价的交易模式萎缩，不利于社会经济的发展，最终受损的还用消费者。因此过分加重网络交易平台提供商的责任，要求其完全承担赔偿责任既损害了网络交易平台提供商的利益，也不符合整体消费者的利益。
2、由买方自己承担全部损失时的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，虽然买方有权要求违约方赔偿损失，但由于前文所述原因，实际上买方难以从违约方那里获得赔偿。在这种情况下，如由买方自己承担全部的损失，也是有失公正，并不利于网络拍卖发展的。①、网络交易平台提供商提供的是有偿服务，买方有权获得相应的服务保障。正如前文所述，目前网络交易平台提供商对在其提供的交易平台进行交易的交易者，收取一定的交易费用，其提供的是有偿服务，虽然该笔费用不大，但是消费者有权获得相应的服务保障。②、有悖平等原则。交易平台很大意义上是一个网络商场，网络交易平台提供商与卖方的关系类似于“柜台”租赁合同关系。在现实生活中商场出租柜台，根据《消法》第三十八条的规定：消费者可以向销售者要求赔偿，也可以向柜台的出租者要求赔偿。既然同是消费者，其享有的权利就应是平等的，当其权利遭受侵害时国家亦应为其提供的保护，不应因为购物方式的不同而有所区别。不能因为网络拍卖是一种全新的商务模式，而成为网络交易平台提供商完全免责的理由。③、网络交易平台提供商对交易者方具有一定的控制能力。网络交易平台提供商从技术上完全可以对在其交易平台上的卖家身份进行形式上的审查。实际上目前各网络交易平台提供商对在其交易平台上的交易者，也都要求先必须注册成为该网络用户，才能上网交易。因此在注册网络交易平台提供商完全有能力要求交易者在注册时提供真实的姓名、住址、身份证件。这样即抑制了一部分人投机心理，又为将来出现交易纠纷时，能向买方提供对方准确资料。因此如果网络交易平台提供商在其能力范围内对交易风险不加以任何控制，也不必承担任何责任，这对买方是不公平的。④、同样不利于电子商务的发展。如对网络交易平台提供商完全负责，这一方面势必导致网络交易平台提供商轻视所传递的信息，藐视被服务者的利益，不利于网络经济的长远发展。另一方面将导致交易双方对网络拍卖存有极大的顾虑、担心其权利得不到应有的保护，而远离网络拍卖，网络拍卖自然也不可能得到长远发展。综上，出现买方遭遇欺诈或商品存在问题时，如网络交易平台提供商完全不承担任何责任，会使作为消费者的利益处于无保障地位，在法律上也是缺乏根据的，也不利于网络经济的长远发展。从而损害网络交易平台提供商的利益。
（二）运用利益衡量理论，重新界定网络交易平台提供商的责任。
以上二种解决问题的模式，从利益权衡的角度都证明过分强调、保护一方的利益都是对另一方的利益的漠视，也不利于网络经济的发展。而且网络交易平台提供商的利益与用户的利益并非绝对冲突，在某种意义上讲两者利益相辅相成。因此在此类案件审理中，一方面既不能完全辖免网络交易平台提供商的责任，即使其用户协议中有免责条款，一方面也不应过分加重其负担。笔者认为，虽然因为网络交易的特殊性，网络交易平台提供商的确没有权利也没有能力商品提供商（人）进行实质性的审查，也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查，但其应该在其能力控制范围内尽到了足够的注意义务，维护交易安全。因此其要免责，至少还需证明自己尽到了以下义务。否则其应承担相应责任。
1、对卖方尽到了足够的资格上的形式审查义务。
网络交易平台提供商不能以网络交易的特殊性为由，任由用户随意注册、在其交易平台上发布信息，其应该对在其交易平台上进行交易的用户尽到了足够的资格上的形式审查义务。在其控制范围内，其可以通过手机认证或身份证认证等方式要求卖方真实的个人信息。从而抑制了一部分人投机心理，又为将来出现交易纠纷时，能向买方提供对方准确资料。在手机认证中，网络交易平台提供商必须确保该手机号码确实存在，且该手机号码并非神州行等无需身份证办理的手机号码。而对该手机号码实际持有人是否与用户自己注册的姓名一致，不承担审查义务。在身份证认证中，必须要求拥护邮寄身份证到其总部进行认证，证明该身份证确实存在，非伪造、变造。而对该身份证是否是通过不正当途径获得不承担审查义务。在对申请在交易平台上出售商品的企业的审查中，也必须审查企业营业执照等证明。目前一些网络交易平台提供商也通过手机认证和身份证认证对卖方的身份进行注册认证，但其往往流于形式。如eBay易趣网的身份证认证，仅要求用户邮寄身份证复印件到其总部进行认证。由于身份证复印件的伪造、变造极为简单，这显然不能说网络交易平台提供商尽到了足够的注意义务。
2、警示义务。
由于对注册用户仅是形式上审查，通过不正当途径获得身份证等方式进行注册也是可能。因此网络交易平台提供商应在网页显著位置，对消费者进行警示。告知网络交易中存在产品可能存在瑕疵、欺诈等的风险，使消费者对网络拍卖有更多的了解，在充分了解网络交易风险的情况下，作出是否选择网络拍卖的判断。如果网络交易平台提供商没有尽到警示义务，甚至进行虚假宣传，隐瞒网络交易中的风险，网络交易平台提供商应承担相应责任。
3、配合受害方追偿的义务。
网络纠纷发生后，当买方要求网络交易平台提供商提供违约或欺诈方的详细资料时，网络交易平台提供商有义务在合理的时间，提供违约或欺诈方的详细注册资料，以便于受害方进行追偿。如不及时提供，网络交易平台提供商应承担相应责任。
4、及时撤消违约或欺诈人在其交易平台上发布信息的义务。
当有充分证据证明某一卖家有违约、欺诈行为是，网络服务商有责任及时地采取技术措施，及时撤消违约或欺诈人在其交易平台上发布的信息。如未及时采取措施，此时网络服务商的行为如同明知使用者正在实施侵害他人权益的行为还继续为其提供工具或帮助一样，网络服务商对因此发生新的侵权案件，承担相应的法律责任。
这里要注意的是由于无论是民事案件从立案到结案，还是刑事案件从立案侦查到法院审结期间都有一个较长的时间段。在该时间段中，对犯罪嫌疑人所发布的信息能否撤销呢？笔者认为，虽然法院审结案件后，才能确定犯罪嫌疑人是否构成欺诈等犯罪，但在此之前，网络交易平台提供商也有义务在犯罪嫌疑人发布信息上加注有关案件的情况，让消费者作出审慎的选择。
以上几项义务对网络交易平台提供商而言无论是在成本上还是在技术能力上都是能够承受的，这种即未过分加重网络交易平台提供商的负担，又能较好维护交易者的权益，减少交易风险，最大限度地兼顾两者之间的利益，维护网络交易平台提供商和买方之间的平衡，促进网络经济发展。
① 文中关于网络拍卖的数据均来源于艾瑞市场咨询。
② 参见[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1995年版，第64页。
③ [英]罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1976年版，第329页。
④ [美]庞德：《通过法律的社会控制-法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第59页。
⑤ [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。
⑥ 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999 年版，第 175页。
⑦ 参见[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》（梁慧星译），载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 2 卷），法律出版社 1995 年版，第90页。
⑧ 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第338页。
赵钰
