[论文摘要]：电子竞技的版权问题不容忽视。美国的暴雪诉Bnetd引发的电子竞技网络服务提供商的版权责任问题值得深入思考。我国的电子竞技网络服务提供商主要分为非官方战网和对战平台，由于它们所采用的联网技术不同，其版权责任也各不相同。
[关键词]：电子竞技 技术措施 辅助性侵权 版权 责任
2003年11月，中华全国体育总会、中国奥委会在人民大会堂举行的新闻发布会上对外宣布：电子竞技被确定为国家体育总局正式开展的第99个体育项目。这是我国政府首次对电子竞技表示认可，使得电子竞技由对抗性的电脑游戏而上升到与足球、体操等一样受《中华人民共和国体育法》保护的合法体育项目。根据国家体育总局的给其下的定义，电子竞技运动就是利用高科技软硬件设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动。①用高科技来武装体育并不是从电子竞技开始才有的事，但由于电子竞技运动的开展离不开相关游戏软件的支持，而且其运行是基于网络虚拟平台，因此就不得不牵涉到有关电脑游戏软件和网络技术的法律保护问题。而不久前在美国审结的游戏开发商暴雪公司（Blizzard Entertainment）诉Bnetd一案，引起了人们对电子竞技版权纠纷的普遍关注。虽然我国的电子竞技运动刚刚起步不久，但随着其日趋正规化和产业化，特别是对战平台等电子竞技网络服务提供商的大量涌现，它们与游戏制作商之间的版权冲突问题也由模糊不清而变得日益明显，其妥善解决与否，将直接影响到该产业在我国的健康发展。本文将结合暴雪公司一案就电子竞技网络服务提供商的版权责任作些粗浅的分析，以期能为学界对该问题的探讨起些抛砖引玉的作用。
一、暴雪案的案由及其法理分析
电子竞技游戏之雏形源于上个世纪90年代初期。到了90年代中后期，随着局域网技术的成熟，很多单机电脑游戏都增加了适用于局域网联网作战的功能，一些游戏公司也新开发了一批专门针对联网用户的游戏。联机游戏的迅猛发展使得一些游戏制作商认识到其市场潜力，1996 年暴雪公司在发售其游戏《暗黑破坏神》后不久就推出了自己的战网（www.battle.net）。战网是一个基于Internet的游戏平台，在这个平台上，全世界的玩家能跨地域在一起进行游戏。暴雪公司把战网作为其单机游戏的一项增值服务，从《暗黑破坏神》开始，暴雪在其每一款单机游戏中都内置有战网的客户端程序，用户每购买其一套正版游戏软件，即可获得与之配套的一个CD-Key.在运行客户端程序后输入CD-Key，用户就可以进入战网游戏，而且用户在使用过程中无须交纳任何费用。随着战网注册用户的数量增多，服务器的超负荷运作使得其在速度和稳定性方面的劣势暴露出来。1998年，一位名叫马克·贝辛格的玩家编写出一个名叫“ Starhack ”的战网服务器端模拟程序。Starhack可以实现与战网相同的许多功能，它在玩家中迅速流传开来。后来贝辛格停止了 对Starhack 的维护开发。使其成为一个GPL（通用公共授权）开源软件，并衍生出Bnetd项目。Bnetd 也是一款战网服务器端模拟程序，可支持《暗黑破坏神》、《星际争霸 》等游戏的联机对战。②在Bnetd发展的初期，暴雪公司对其存在采取默许的态度，但在2002年出现的一个名为“WarForge ”的模拟程序使得暴雪公司改变了主意。WarForge是Bnetd 的一个改写版本，它可以让玩家在非官方服务器上运行暴雪公司的游戏《魔兽争霸 3 》，由于《魔兽争霸 3 》尚在测试阶段，Warforge的出现严重扰乱了暴雪为测试活动所作的报名和保密等一系列准备工作， 这无疑激怒了暴雪。在Warforge发布后不久，Bnetd的服务器提供商Internet Gateway 公司就收到了暴雪公司的禁止警告函。进而，暴雪公司一纸诉状把Internet Gateway 公司告上了法庭。最终，美国圣路易市联邦法院判决Blizzard公司胜诉，责令Internet Gateway 公司关闭BnetD组织的网站www.bnetd.org.③
法院在审理暴雪案时认定，被告在两个方面侵犯了暴雪公司的版权：其一是违反了暴雪公司的版权协议End User License Agreements （EULAs）和 Battle.net Terms of Use （TOU）；其二是Bnetd未经授权而架构了模仿 Battle.net 功能的服务器，提供在线对战的平台，而且 BnetD 让盗版使用者可以略过暴雪的序号检查机制，其行为违反了美国《数字千年版权法》 （Digital Millennium Copyright Act， DMCA）保护版权人的技术措施的有关规定。现在，该案虽说已尘埃落定，但其中涉及的一些问题却值得深入思考。
（一）违反合同还是侵犯版权
法官在裁决中认为暴雪公司的 EULAs 和 Battle.net TOU两项条款具有合法性与强制性。依据Battle.net TOUs第四条第二款中规定，用户无权对战网某一部分或其全部实施复制、翻译、修改以及反向工程等行为。而在其第四条第四款中，暴雪又规定未经授权用户不得私自提供用于该公司游戏竞赛的服务器、不得架构模仿战网功能的服务器、不得基于任何商业目的而利用战网。④但问题是，EULAs 和 Battle.net TOU是暴雪与其战网终端用户之间的使用许可协议，其针对的是购买暴雪正版软件使用其战网的用户。暴雪在战网版权许可协议中为自己设定的权利只是种相对权，它并不能当然的对非用户的第三人直接生效。Bnetd作为一个开源软件的开发小组，只要其没有购买或使用暴雪的游戏软件，就没有遵守战网许可协议的义务，既然不存在相应的义务，就谈不上违反版权协议的问题了。所以说，圣路易市联邦法院在案件这一点的认定上是值得争议的。那么，Bnetd有没有侵犯暴雪的版权呢？ Bnetd主要是通过对战网服务器与用户客户端之间的数据包分析，进行反向工程而编写成的。由于游戏客户端与战网服务器端之间的数据传送比较简单，实现反向工程并不困难，也无须对客户端软件加以修改。因而Bnetd 并未对暴雪的游戏作任何改动，只是开发了一个小程序以帮助用户编辑 Windows 注册表。对注册表信息的修改并不等于对软件本身的修改，不能因此而认定Bnetd侵犯了暴雪的版权。况且，Bnetd对战网采取的分析封包式的反向工程，美国法律并没明确规定其为侵权行为。⑤
（二） 是否构成技术规避
暴雪在案中诉称Bnet侵犯其技术保护措施，违反了《数字千年版权法》（DMCA）关于反技术规避的规定。技术措施是指版权人或邻接权人为了保护自己的权利而对其作品采取的技术手段，以使未经授权者不能擅自接触或使用其作品。DMCA被认为是世界上第一部真正的英特网时代的版权法，它专设了“版权保护系统和版权管理信息”一章，详细的规定了有关技术措施的法律保护问题。DMCA在其1201条中规定，任何人不得破解有效控制版权作品访问的技术措施和控制版权作品使用的技术措施。如果行为人没有直接参与侵权，但向侵权人提供用于破解技术措施的技术、装置、产品，对于这种“辅助性侵权行为”（contributory infringement）⑥，DMCA也予以明确禁止。暴雪公司主要通过两种技术措施保护其软件版权不受侵害：其一是CD盘片防拷贝保护措施；其二就是CD-key.CD-key除了防止非法用户未经授权运行游戏外，还有就是防止未经授权者使用战网。合法用户第一次登录战网进行游戏，就必须先发送加密后的 CD-Key 至战网服务器，经后者校验该 CD-Key是否有效后，战网服务器进一步检查当前是否有其他客户端在使用相同的CD-Key 登录。如果不能同时满足以上条件，战网就会拒绝该用户的连接。因为每张正版游戏光盘只有相对应的一个CD-Key，从而就能起到防止盗版和共用CD-Key的作用。⑦ Bnetd绕过游戏软件中含有CD-key 的数据包，使得用户无须对其CD-key进行验证，因而购买盗版软件者也可以通过它接入英特网进行游戏。虽然Bnetd这种“忽略” CD-key的行为之初衷并非为了帮助盗版使用者，其提供的游戏平台也不是专为盗版者开放，但不得不承认，其后果却是越来越多的暴雪游戏玩家只花少量的钱购买盗版软件就可以享受到与正版软件一样的服务，这种向他人提供规避技术措施技术的行为显然违反了DMCA第1201条的有关规定，这也正是其网站遭关闭的主要原因。
二、我国电子竞技战网服务提供商的法律责任
在探讨战网服务提供商的法律责任问题之前，首先要明确的一点是，本文所说的“电子竞技网络服务提供商”是指现在我国国内未经游戏软件制作商授权的电子竞技网络服务提供商，即俗称的所谓“非官方”。由于暴雪、EA等几个主要的电子竞技游戏公司都尚未在我国架设对战网络服务器，目前国内的电子竞技网络服务提供商大都没有经过官方授权，它们与游戏版权所有商的之间权责关系一直处于模糊不清的状态。暴雪等国外电子竞技游戏厂商来我国架设服务器只是时间上的问题，只要其把Battle.net引入中国，就必将与国内众多非官方战网服务商发生利益冲突，而一旦利益产生冲突，法律纠纷也就很难避免。未雨绸缪，在冲突发生之前探究它们之间的权责关系还是很有必要的。
从广义上讲，电子竞技非官方网络服务提供商主要包括两种：一种是模仿battle.net使其用户通过TCP/IP协议连接入英特网进行游戏的服务商，它们一般借用战网的名称，称为“某某战网”；而另一种则是在广域网上模拟局域网的IPX协议进行联网的服务商，即所谓的“对战平台”。
（一） 非官方战网的法律责任。非官方战网使用TCP/IP协议通过互联网进行联机，用户安装游戏软件后，无须再加装任何客户端软件，只要下载一个该战网的注册表即可。由于游戏制作商一般在其游戏软件中设置了CD-key，以防止非正版用户通过TCP/IP协议方式接入互联网进行联机游戏，非官方战网采取的正是与Bnetd相似的方法绕过 CD-key的检验，从而使得非正版用户也能享受与正版用户相同的网络联机游戏服务。如前所述，CD-key是游戏制作商保护其软件版权的一种技术措施。暴雪棒杀Bnetd的主要武器之一就是美国《数字千年版权法》赋予版权人的技术措施权。我国修改后的《著作权法》对于技术措施的规定虽然较为简单和笼统，但有一点是很明确的，即《著作权法》并没为反技术措施的行为开绿灯，也没有如《数字千年版权法》那样规定了技术保护措施的种种例外情况。《著作权法》第四十七条第六款规定：他人如未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施，则其行为构成侵权，而不论其是否基于研究学习或者其他目的。而《计算机软件保护条例》中也明确禁止故意避开或破坏著作权人保护软件著作权的技术措施。非官方战网在向用户提供联机服务时，其本身并没有参与对正版游戏技术措施的直接规避，但它为盗版游戏使用者提供了可以免CD-key检验的联机方式。美国《数字千年版权法》认定这种辅助侵权行为也侵犯了版权人的技术措施权。我国《著作权法》中并没有涉及“辅助性侵权行为”，但在2003年修改的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。据此笔者认为，目前国内的非官方战网首先就侵犯了电子竞技游戏开发商的技术措施权。虽然现阶段大多数非官方战网实行的是免费注册制，其向玩家提供联机对战服务往往也并非出于直接盈利之目的，但这并不能成为其推卸侵权责任的正当理由。
另外，非官方战网的联机平台软件一般是通过对官方战网进行反向工程编写而成。虽然我国《计算机软件保护条例》承认了反向工程的合法性，但上过非官方战网的人都知道，大多数联机平台软件在界面和功能上都是与官方战网如出一辙的，其到底是基于反向工程而编写出的合法成果还是通过篡改战网的联机软件而成的侵权产品？非官方战网的网络服务提供商们只怕很难说得清楚。
（二）对战平台的法律责任。对战平台的工作原理是在广域网上模拟局域网联机，用户下载客户端软件后，就可以通过IPX协议与非局域网内的远程计算机进行联机游戏。因为局域网内联机游戏涉及的用户群范围较小，游戏制作商对其采取放任态度，一般没有采取技术措施限制用户进行局域网联机游戏。使用对战平台的玩家由于可以通过IPX协议联机，就不会遇到使用TCP/IP协议联机时要验证CD-key的问题，从而也就不能说其以规避技术措施而侵犯版权人的权利了。既然在这种情况下用户并没规避技术措施，那么对战平台的提供商侵犯游戏商的技术措施权更无从谈起了。
有人指出，对战平台由于具有免CD-key认证以及能同时兼容不同版本的特性，从而使得正版盗版用户都能在平台上游戏，很大程度上助长了电子竞技盗版游戏的泛滥，⑧它对其辅助性侵权行为负有不可推卸的责任，他们援用的法律依据就是《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第五条，即“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”对战平台上存在不少的盗版用户这是一个不可回避的事实，而判断它是否与盗版用户一起构成共同侵权的关键是看其是否“明知”盗版用户通过网络实施侵犯游戏制作商的版权的行为。在用户登录对战平台后，一般通过两种途径进行联机游戏：一种是自己建立主机后等待他人加入游戏；另一种是加入别人已经建立主机的游戏。不论是哪种方式，整个游戏过程都只是在用户之间的计算机上进行，而并没有通过对战平台的服务器。对战平台所起的作用就是帮助用户搜寻主机并建立连接。暴雪等游戏开发商还没有在其游戏软件中设置与局域网联机有关的验证措施，在这种情况下客户端软件的版权来源问题就难以甄别了。而且，暴雪等游戏商目前也没拿出证据证明非法用户使用对战平台进行联机游戏。唯一有些不妥的是，对战平台在其操作界面上设置了启动游戏的小图标，用户点击图标后就可以启动其安装在自己电脑里的游戏，这种情况是否属于《审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为”？笔者认为，答案是否定的。因为侵权用户是先购买盗版软件，然后再使用对战平台进行游戏的，两者之间并没有任何因果关系。因此，认定对战平台为盗版游戏软件用户的辅助侵权者而与用户构成共同侵权是值得商榷的。综上所述，依据现阶段的法律规定是还难以认定对战平台侵犯游戏制作商的版权。
三、结语
作为一种新兴的数字娱乐方式和体育项目，电子竞技的规模日趋增大，在美国、韩国等国，它已发展成为与足球等传统竞技项目一样的体育产业。电子竞技的综合性使其与网络文化、体育竞技、信息技术、网络知识产权等诸多概念相关。我国电子竞技的盈利模式已经逐渐明晰化，但它能否最终产业化还要看它所处的环境是否有利于其发展，而现阶段我国与之有关的法律体系还很不健全。电子竞技主要游戏软件的版权都源自国外，国内的几个较大的对战平台服务提供商之所以能在现阶段相安无事且在较短的时间内得以迅猛发展，从某方面来说只是钻了技术和法律的空子。一旦游戏制作商对其游戏软件采取更严密的技术保护措施，如在游戏的局域网联机模式下设置CD-key验证程序，那么对战平台就很有可能会遭到反技术措施的控诉了，到那时，任何非官方授权的服务器只怕都难逃如Bnetd一样的厄运。所以说，知识产权问题无疑是我国电子竞技发展的掣肘，只有通过谈判等方式与游戏版权商取得合作的同时发展自身的技术，研发出拥有自主知识产权的游戏产品，这才为长久之计。
注释：
①林雷著：《电子竞技 谁的竞技？》。互联网周刊2004年第4期
② Ernest Miller：//research.yale.edu/lawmeme/modules.php？name=News
③ DMCA used to shut down bnetd project //www.kuro5hin.org/story/2002/2/20/221640/723
④Battle.net - Terms of Use //www.battle.net/tou.shtml
⑤LawMeme - Analysis of BNETD and Blizzard Search LawMeme [ Advanced Search ] //research.yale.edu/lawmeme/modules.php？name=News
⑥孙海龙、曹文泽著：《计算机软件法律保护的理论与实践》。北京航空航天大学出版社，2003年12月版第88页
⑦ Blizzard， Bnetd Respond on Bnetd Shutdown OSTG //www.visi.com/~tneu/blizzard.html
⑧“暴雪向国内‘私服’宣战 ” //games.sina.com.cn/zt/cyfw/20040816bn/index.shtml
黑龙江大学法学院·吴晓
