一、问题意识
 
    目前理论上对网络服务提供者即网络服务商ISP的含义及分类并没有统一的说法。 [1]有人将网络服务商ISP分为两类：一为网络连接服务提供商IAP（Internet Access Provider），专门为用户提供互联网接入服务，如中国电信、网通；二为网络内容服务提供商ICP（Internet Content Provider）。 [2]另有学者将网络服务商ISP分为三类：一为接入服务提供者IAP（Internet Access Provider），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件帐号的主体，如中国电信、网通等；二为网络内容提供者ICP（Internet Content Provider），是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体；三为网络平台提供者IPP（Internet Platform Provider），是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体，如电子布告板系统BBS经营者、邮件新闻组及聊天室经营者即属此类，这类主体的地位和作用介于第一类和第二类网络提供者之间，提供的网络服务兼有后面两类服务的性质。 [3]为便于后面的讨论，笔者倾向于第二种分类法，将网络服务商分为网络连接服务商、网络内容提供服务商和网络平台提供服务商三类。
 
    对于网络内容提供服务商，由于是自己组织信息向公众发布，如建立黄色网站发布淫秽信息，其刑事责任的确定通常不存在困难。有争议的是提供网络连接服务和网络平台服务的服务商行为评价问题。对于网络连接服务商明知他人可能在网页上放置不良信息事前不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后不断开连接，而是继续提供连接服务致使不良信息得以传播的，是否承担作为或不作为的正犯或帮助犯的责任？对网络平台提供服务商，发现会员可能利用所提供的平台从事犯罪活动而事前不予阻止，或者发现他人正利用平台从事犯罪活动而不采取有效措施消除犯罪的后果，是否应承担一定的刑事责任？尤其是近年来几乎人人都在利用的点对点服务（Peer to Peer），提供上传和下载档案资料的软件及相关服务的网络经营者应否承担刑事责任，更是全世界关注的问题。
 
    二、网络连接服务商不应承担责任
 
    2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论。”问题是：明知他人打算在网上传播淫秽信息的意图还为其提供互联网接入，或者，为用户办理互联网接入后发现该用户利用网络传播淫秽信息、发送淫秽邮件而不切断网络的，前者是否构成作为的帮助犯，后者是否构成不作为的帮助犯？一种观点认为，“网络系统是一个非常特殊的平台，其运送信息的高速以及传输、发送信息的巨大容量，使得承担互联网的接入服务的网络连线服务商很难在连接的瞬间对难以计数的各种网络信息辨别真伪，甚至可以说任何人都无法做到这一点。尽管网络连线服务商有义务制止严重危害社会的后果发生，但由于他根本没有能力履行这种义务，因而不可能要求他去承担法律责任……况且，在很多信息发达的西方国家，一般都没有要求网络连线服务商承担法律责任。” [4]另一种观点认为，“如果以上《解释》第7条被理解为，主观上对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪有概括的认识，客观上为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助，就要以传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪的共同犯罪论处，将给我国网络信息服务业造成‘法律恐怖感’，迫使其日常经营活动中增加了一项检查是否存在淫秽电子信息的工作，将给企业正常经营造成难以承受的影响，也是一个不可能完成的任务。但是，如果将以上规定理解为，网络服务商对他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的特定犯罪有确切的认识，例如接到公安机关或者网络用户的通知或者投诉，仍然继续为犯罪人提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，则可按传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的共同犯罪处理。我们认为，只有这样理解和适用《解释》第7条的规定，才能从社会信息化的实际情况出发，既有效打击犯罪，保护信息社会的正常秩序，又不至于阻碍信息社会的发展。” [5]
 
    值得注意的是，针对网络服务商的责任问题，德国1997年生效、2001修订的《远程服务法》规定，只是提供网络接入中介服务的服务商不承担责任，网络服务商不具有对网络利用者所传输信息的一般性的监视、调查义务。 [6]德国曾发生过一个备受国内外媒体关注的著名案例：位于德国的被告人是美国一家公司的子公司，为其母公司的一个客户提供连接到母公司的服务，致使这位客户得以成功散布不良信息。德国一审法院判定被告人成立散布淫秽文书的共同正犯，二审改判无罪。无罪的关键理由是，仅仅提供连接服务的一方没有介入他人所传输的内容的义务。 [7]日本学者认为，无论是作为还是不作为网络连接服务上都不具有可罚性的基础；连接行为与犯罪结果之间不具有充分的因果性；而且，也不应认为先前提供连接服务的服务商具有事后消除不良信息的义务。 [8]
 
    本文认为，网络连接服务商无论是接入前知悉申请网络接入的用户的犯罪意图，还是事后得知网络用户利用网络实施犯罪的事实，由于法律并无明文规定其有事前拒绝接入和事后断开网络连接的义务，故网络连接服务商原则上不应承担帮助犯的责任。只有在接到公、检、法以及国家安全等部门的正式通知时，其才有相应的作为或不作为的义务。正如，即便邮政部门知悉发信人的信件内容涉及侮辱、诽谤他人、煽动颠覆国家政权的违法犯罪的内容，但只要没有接到有权部门的正式通知，邮政部门就无权拒绝投递一样。而且，网络接入的行为没有制造不被法允许的风险，属于正常的业务中立行为，不应科予其一般性的阻止犯罪的义务。
 
    需要说明的是，上述《解释》第4条规定：“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”本文认为，这种有意在自己的网站或网页上直接与淫秽信息网站之间建立超链接的，已经很难说还属于正常的业务行为，与通常提供的网络连接服务存在性质上的根本区别。这种超链接行为可以类比为向别人指示什么地方有值得盗窃的东西，犯罪关联性极为明显，已经超出了业务行为的范畴，丧失了中立的性质。故作为帮助犯加以处罚是合理的。
 
    三、网络平台提供服务商一般不应承担责任
 
    国内有观点认为，“网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论，明知而故意不删除者，构成诽谤之帮助犯。但我国台湾有学者认为，ISP（网络服务提供商——引者注）与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务。故ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应以帮助犯。笔者认为，在ISP明知其违法的情形下，其负有阻止传播之义务，不阻止的，构成网络帮助犯。但是，如果ISP并不明知，鉴于维护网站内容的困难性，并不具有监督过失之责任，不成立帮助行为。” [9]
 
    会员利用网络平台提供服务商所提供的平台，可能实施侮辱、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪、传播淫秽物品罪、煽动颠覆国家政权罪等犯罪，实施者作为正犯承担责任当无疑问，但作为平台提供者对正犯放置信息的行为是否存在事前防止的义务而可能承担不作为犯的责任（懈怠履行管理、监视义务），以及在正犯已经放置信息后，平台提供者是否具有事后防止的义务而可能承担不作为的责任（懈怠履行消除、屏蔽义务）？
 
    解决问题的关键在于行为人是否有作为的义务以及作为的可能性。关于作为义务，能否认为行为人对正犯放置的信息具有调查核实的义务？应该认为，科予平台业者调查核实的义务，对于网络平台业者来说，既不现实，也无可能；即便在民法上要求平台业者采取一定的管理、监督措施，也难以认为能因此上升为刑法上的作为义务。 [10]另外，即便平台业者与会员间具有一定的契约关系，也不能说就是保护社会秩序的契约，不过是表明平台业者具有控制会员发布信息的权限，而难以解读为平台业者因此具有消除有害信息的义务。 [11]此外，有力见解认为，若是先行行为处于被允许的危险的范围内，不能发生作为的义务；从这种见解出发，平台提供行为属于平台服务提供商的日常业务的一环，具有日常业务性，平台所承载的通常是与有害信息无关的有益信息，这种被允许的危险范围内的行为，不应认为制造了不被法所容许的危险，因而应否定平台业者存在作为义务。 [12]
 
    平台业者有没有作为的可能性以及期待可能性呢？应该说，由于网络平台上的信息量无限的膨胀，要求平台业者履行监视、管理、控制的义务，至少从刑法上的义务来看不具有妥当性；进而，平台业者不具有结果的回避可能性，科予事前的防止的义务是勉为其难； [13]从保障宪法所赋予的表达自由来看，防止因为对公民表达自由的过度介入而导致行为萎缩的后果，也不能期待平台业者具有介入会员所存放的信息的义务。 [14]值得思考的是，在被告知会员所放置的信息属于有害信息而要求其采取措施予以移除时，平台业者不予理睬的，是否可能承担刑事责任？本文认为，若是存在作为的可能性，而且因此也没有增加过重负担的情况下，让平台业者承担一定的民事责任是可能的，至于承担刑事责任与否应当格外慎重，因为处置不当会导致平台业者处处小心，这一方面会导致网络服务行为的停滞，另一方面也会不当干涉会员的表达自由。在已经有正犯独自负责的情况下，不处罚平台业者也不至于产生不能容忍的处罚空隙。       综上，原则上讲，从保护会员的表达自由以及着眼于平台业者的日常业务性考虑，通常不应科予平台业者事前防止及事后移除有害信息的义务，不宜科予其正犯或者帮助犯的刑事责任。
 
    四、P2P服务提供行为原则上不应受罚
 
    近年来，兴起可供他人直接从个人电脑搜索并下载所需档案的所谓点对点（Peer to Peer，P2P）的软件传输与相关服务。 [15]会员利用P2P网站经营者提供的软件和相关服务能够通过上传和下载的方式相互享用各自拥有的档案资料，可谓互通有无。打个比方就是音乐爱好者相互交换歌曲磁带以便享受更多的音乐。但问题是，不仅上传的档案可能侵犯他人著作权，而且下载档案的会员也通常不管该档案是否是他人享有著作权的作品，因而P2P会员上传、下载档案的行为可能侵犯他人著作权。尽管P2P网站经营者并没有直接侵犯他人著作权，但其提供的软件和相关服务客观上为会员侵犯他人著作权提供了帮助，其经营行为是否可能构成侵犯著作权罪的帮助犯？此外，有些P2P网站经营者使用大量广告、电子邮件对大众或特定人推销点对点网络服务，企图吸引会员利用网站服务搜索、下载所供他人下载的档案，这种行为是否构成侵犯著作权罪的教唆犯？需要指出的是，P2P网站经营者并不直接提供下载的音乐等作品，其只是为会员相互之间上传、下载档案提供软件和相关服务，所以其不是网络内容提供服务商，而是网络平台提供服务商。
 
    从国际上看，自点对点技术问世以来，连带的智慧财产权侵权诉讼不断发生，已有为数不少的P2P网站著作权侵权案例。如美国A＆M v.Napster.com案、荷兰Buma/Stemra v.KazaA案、美国Aimster v. John Deep案、日本RIAJ v.MMO案、韩国RIAK v.Soribada.com案、美国MGM/Arista v.Grokster ＆ StreamCast(Morpheus)案、澳大利亚Universal Music Australia v. Sharman License Holdings(Kazaa)等等，不胜枚举。 [16]下面以日本Winny软件案、台湾Kuro判决以及ezPeer判决为例探讨P2P网站经营者的责任。
 
    （一）相关案例
 
    1、日本Winny软件案 [17]
 
    被告人将自己开发的具有保护档案资料共享者的匿名性功能的档案共享软件Winny软件的最新版挂到自己的主页上，这种软件可供档案资料共享者自由下载使用，下载的档案资料中包括未经著作权人授权的档案资料，因而利用该软件的人涉嫌侵犯著作权罪，已被日本京都地方法院宣判有罪。 [18]Winny软件案争议在于，提供下载软件的被告人应否承担侵犯著作权罪帮助犯的责任？日本Winny软件案之所以广受关注，还因为Winny软件案牵涉P2P所谓点对点服务中网络服务商的法律责任问题。这一问题在全世界引起关注的原因在于，网络科技发展与现有法律冲突以及公众利益与知识产权人之间利益冲突问题。 [19]日本京都地方法院判决认定被告人上传Winny软件的行为构成侵犯著作权罪的帮助犯。判旨如下：
 
    1．被告人开发、公开Winny软件的最新版并提供给正犯作为实行行为的手段使用，除有形地促进正犯犯罪使其容易实施外，其具有的匿名性功能还从精神上强化了正犯的犯意，致使正犯可以便捷地毫无顾忌地实施侵犯著作权的犯罪行为。
 
    2．但是，Winny本身作为网络空间的P2P运用的一种必要的技术，具有多种可能的用途，具有积极的意义，不管出于什么目的开发这种软件，技术本身都具有价值中立性。提供价值中立的技术行为，一般不应评价为犯罪行为，因而无限定地扩大帮助犯的成立范围并不妥当。
 
    3．从外部看这种技术提供行为本身是否具有作为帮助行为的违法性，应看这种技术在现实社会的利用状况，以及人们对其的认识，结合提供时的被告人主观状态来判断。
 
    4．被告人对于此软件会受广泛重视，并被广泛利用来侵害他人著作权这一点，存在充分的认识、容任，仍然予以开发、公开。当然，并不需要被告人在上传这种软件时存在积极的企图，即便被告人只具有通过公开的方式来验证这种技术的性能的这种主观心态就足以肯定帮助的故意。
 
    5．在网上，P2P会员所下载、上传的档案资料中有相当多的部分属于他人享有著作权而没有授权的作品，因而会员广泛利用包括Winny在内的软件侵害他人著作权，尤其是在可以安全地获得Winny软件的情况下，侵害他人著作权显得尤为便利。被告人对这种软件的现实利用状况显然存在认识，而且容忍这种状况的持续。由此，被告人通过在自己的主页上公开最新版的Winny下载软件，致使不特定的多数人可以很方便地下载此软件；正犯人利用此软件的便捷、匿名的功能，大肆实施侵犯他人著作权的实行行为；因而，被告人通开公开软件的方式便利了不特定的多数人实施侵犯著作权犯罪，构成了帮助犯。其开发本身不应评价为违反著作权法的帮助行为，故只要提供这种技术没有特别地形成了“适合”违反著作权法行为的状况，就不应认为制造了不被法所容许的危险，不该当违反著作权法犯罪的帮助行为。但是，同样的提供技术行为，若是特别地形成了“适合”违反著作权法行为的状况，行为人还存在故意，就可能成立违反著作权法犯罪的帮助犯。 [20]
 
    对于上述判例，日本有学者指出，Winny最初版本的提供，认定特别形成了“适合”违反著作权法的正犯行为的状况还很困难，但是，当提供最新版的Winny软件时，就形成了被档案资料共享者下载后广泛利用来侵害他人著作权的状态。在这种客观状况下，“适合”了他人侵犯著作权的行为，加之Winny软件所具有的匿名保护功能，就形成了特别“适合”违反著作权法的正犯行为的状况（这种情形就如，提供给在马路边正与人激烈争吵的一方一把改锥）。也就是说，最新版Winny软件的提供，是制造了违反著作权法的不被容许的危险的行为，该当了该罪帮助犯的客观构成要件。因此判决认为，被告人认识到了现实诸种事实还实施上述行为，肯定帮助故意的成立，被告人的行为成立侵犯著作权罪的帮助犯。在这个意义上，判决认为提供旧版Winny软件不构成犯罪，提供最新版Winny软件成立侵犯著作权罪的帮助犯，是妥当的，故值得支持。 [21]
 
    本文认为，在考量被告人的责任时必须考虑提供Winny软件是纯个人的“娱乐”行为，还是提供P2P服务的网络服务商所提供的服务的一部分。若是前者，由于纯粹追求显示自己才能的目的，难以评价为日常行为或典型职业行为，在符合帮助犯的主客观要件时，作为帮助犯加以处罚通常不存在问题；在后者的场合，由于这种软件服务的提供，不完全是促进犯罪的目的，还存在有用的一面。因为P2P会员在享受服务的过程中，固然可能伴随有侵犯他人著作权的违法犯罪行为，但也存在共享获得授权的音乐作品的情形，而且后者还是提供P2P服务的主要目的，所以不能因为在提供和享受合法服务的过程中伴随有非法行为，就仓促得出网络服务商构成犯罪的结论。而且，尽管提供Winny软件服务为会员实施侵权行为提供了便利，但这首先应是会员自我答责的问题，其次才应考虑网络服务商在发现会员上传、下载未经授权的知识产品时，其是否有消除的义务和能力，若否定存在消除义务违反或者客观上不可能履行消除义务，则不能得出网络服务商成立侵犯著作权罪帮助犯的结论。
 
    2、台湾Kuro判决 [22]
 
    Kuro网站（网址为：//www.kuro.com.tw）由飞行网股份有限公司经营，为会员提供档案上传及下载的P2P服务。台北地方法院认为，“被告飞行网公司所提供的Kuro软体固为一中性之科技，该科技之本身并无合法与否之问题，端视行为人如何运用之。惟当科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作为犯罪之工具，侵害法律所保护之法益，但其为追求自己之商业利益，竟对外以该科技具有此一功能为主要诉求而推销之，诱使他人付费使用或购买。”“讵其为大量招揽会员，收取会费以获取巨额利润，竟不违背其本意，未经取得上开著作权人之同意或授权，于Yahoo、PChome、3cc流行音乐网等网站上，刊登以‘五十万首最新MP3，无限下载’……‘复杂又缓慢的下载？快上Kuro，抓萧亚轩、梁静茹、阿杜、5566、五月天等哈烧流行专辑’等内容之广告不断刊登广告。”最终，台北地方法院判定，Kuro网站经营者提供P2P服务行为与其会员所实行的擅自重制行为成立著作权法第91条擅自重制罪、第92条擅自公开传输罪之共同正犯。
 
    台湾学者认为，“判断P2P网站经营者的经营行为是否为业务上正当行为的关键处在于：网站经营者只是向大众传送讯息，为自己网站打广告，还是有计划利用各种推销与招揽手段进一步教授大众如何使用该网站去下载受著作权保护的档案。一旦详细介绍方法，可被认为已具有鼓励使用网站来下载档案的行为，应可被认为超出社会上相当或社会容许的界限。此外，依据一般商业运作方式，广告语言必然是充满引诱性与夸张性。如果一般商业广告允许诱惑性语言，就没有必要以更高标准来检视P2P经营者所使用的广告语言。” [23]本文认为，P2P网站经营者的行为是否应受处罚与其是否收费盈利，是否采用诱惑性的广告语言，是否详细介绍下载的方法，都没有必然的关系。正如我们认定望风、提供杀人工具等行为是否构成帮助犯，根本不会考虑帮助行为人是否出于赢利的目的，是否使用了诱惑性的语言，而是根据行为本身是否正当。考虑到P2P网站经营行为本身的正当业务性，不宜认定为帮助犯。
 
    3、台湾ezPeer判决 [24]
 
    台湾ezPeer网站(网址为://www.ezpeer.com.tw) 由全球数码科技股份有限公司经营，为用户提供档案上传、下载的P2P服务。台湾士林地方法院首先将经营网站行为定性为中性业务行为，指出：“查被告吴○达提供会员搜寻档案之机制、在网站网页设计最新MP3排行榜、哈烧友设定等服务及简化会员搜寻及下载档案过程，固然对于上开会员犯上开著作权法上罪提供助力。惟被告吴○达提供之ezPeer软体既有多种用途而非专供会员违法侵害他人著作权从事犯罪为目的，是本案在此涉及之争点乃‘中性行为’（neutrale Verhaltensweisen）帮助之问题。按所谓的中性帮助，系指提供助力者的行为虽然可以用来帮助他人实现构成要件，但是助力行为本身可以对任何人为之，相对于正犯行为人或正犯的行为有其独立性，并非专为法律上不法的目的而为之，例如贩卖斧头予行为人，行为人持斧以杀妻，或者律师、会计师提供专业意见，顾客以该专业意见逃漏税捐。而本案被告吴○达不论提供上开主要服务（提供ezPeer软体），或是周边服务（简化下载程序），所提供的对象可以是任何会员，并非针对某特定会员，且其行为有其独立性，可以使会员借其提供的服务而下载、交换任何的档案，其提供之助力并非专为犯罪而为之，业如上述，而此等特点，正符合‘中性帮助’之行为态样。”“至于中性帮助行为是否构成刑法上帮助犯，其审查基准如何，我国实务及学说文献上尚未见进一步讨论，而德国学说上有借用客观归责理论审查行为是否‘制造法所不容的风险’，或审查是否符合客观要件之‘社会相当性’，而实务界则以主观要件审查，对于我国刑法第30条帮助犯之‘帮助故意’之认定标准有参考价值。”“如果正犯的行为客观上显示正犯就是要从事犯罪的行为，而提供助力者也知悉时，提供助力的行为才能评价为刑法规定之帮助行为；反之，相对地，如果提供助力者不知道正犯如何去运用其助力行为，或只是认为其助力行为有可能被用来作为犯罪时，则其助力行为仍然不能被评价为刑法规定之帮助犯。”“以现存证据，并无法证明被告吴○达基于侵害他人著作权之意图而提供ezPeer服务机制，也无从确认采取P2P传输方式的ezPeer机制只使用于著作权侵害的用途上或以此为主要用途，此外，复无证据足资证明被告吴○达知悉各该会员所传输之档案，并能以之判断各该会员是否正欲或所欲从事之违反著作权法犯罪。”最后台湾士林地方法院的结论是：“被告吴○达既不知道特定会员如何利用其提供ezPeer软体犯罪，或者仅知道有可能被用来犯罪，自无从被评价为帮助犯。综上，应认被告吴○达提供ezPeer软体整体服务机制（包括主服务与周边服务）之行为，均不构成作为之帮助犯。”
 
    对ezPeer案判决，虽然台湾学者蔡蕙芳对判决结论及理由基本持支持态度， [25]但台湾学者陈家骏几乎对法院判决所持的每一个理由都进行了猛烈抨击。 [26]例如，陈家骏批评指出，“士林地院认为网络发达后，相关技术多半是中性帮助行为，惟P2P固为中性帮助角色，本身并无合法与否问题，端视行为人如何运用，否则将来任何科技著作权案件，特别是某新兴科技衍生出之争议时，被告皆会举起中性帮助行为之大旗轻易取得豁免，其不合理明甚。故采用某一中性帮助之科技，而导致侵害著作权时，另应视P2P业者之主观犯意及整体行为而定。” [27]
 
    本文认为，台湾士林地方法院将P2P服务提供行为定位为中性业务行为是正确的，但其以德国学者Roxin的区分确定的故意和未必的故意、兼顾主客观的折衷说作为判决的依据，而且以没有证据表明经营者知悉会员从事侵犯著作权犯罪的事实作为无罪的理由，均存在疑问。
 
    （二）理论详解
 
    上述判决中所称中性帮助，其实就是所谓中立行为的帮助，是指从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用这样一种情形。关于中立行为（neutrale Handlung），学界有各种称谓，如日常行为（alltägliche Handlung）、典型职业行为（berufstypisches Verhalten）、职业相当性（professionelle Adäquanz）行为、惯常的业务活动（übliche Geschäftstätigkeit）等。按照传统关于帮助犯的构成要件，中立行为人在知道正犯的犯罪意图，即主观上至少具有间接故意时，客观上其行为对正犯行为和结果又起到了促进作用，满足了通说所承认的帮助的因果性或促进关系，因而作为帮助犯处罚似乎是名正言顺、理所当然。但是，中立行为通常具有反复性、非个人性、匿名性、可代替性等特点，行为本身虽不具有犯罪的性质，但客观上完全可能被犯罪所利用，如出售的螺丝刀可被用于入室盗窃，出租车承载的乘客可能会到目的地实施杀人或抢劫银行行为，出售的面包可能被用于毒杀的工具，若是只要中立行为人主观上对行为的后果存在预见，事实上对他人的犯罪行为起到了帮助作用，就一概作为帮助犯加以处罚的话，无疑是要求提供商品或服务的人对顾客的品行进行审慎的盘查，在不能确保所出售的商品或所提供的服务不会被用于犯罪时，只能停止商品销售或服务提供，最终必然导致整个社会的经济交往和日常生活陷入瘫痪状态，而这显然不是大家所愿意看到的。人们正是认识到中立行为的“天使”与“魔鬼”的两面性，才达成了应当限制中立行为帮助的处罚的广泛共识，在此前提下，就如何在罪刑法定原则的框架内为限制中立行为帮助的处罚范围，划定不可罚的中立行为与可罚的帮助之间的界限，理论上展开了热烈的讨论。
 
    德国学者Roxin认为，离开行为人的主观面无法确定行为的性质，如在射击俱乐部教授别人枪法属于日常的业务行为，但若是教授杀人犯枪法，则无疑构成杀人罪的帮助犯。在确定中立行为帮助的可罚性时，可以分为确切地知道对方的犯罪意图即确定的故意的情形和只是知道对方实施犯罪的可能性即未必的故意的情形进行讨论。在确定的故意的场合，通常应该认为存在犯罪关联性，成立帮助犯。例如，五金商店店员明知对方购买螺丝刀的目的就是用于入室盗窃还向其出售螺丝刀的，出租车司机明知乘客到目的地杀人的意图还应要求将其载至杀人现场的，面包店老板明知顾客购买面包的目的不是食用而是打算用其投毒杀人还向其出售面包的等，均构成帮助犯。在未必的故意的场合，如只是怀疑对方可能使用所提供的商品或服务实施犯罪，可以适用信赖原则，即可信赖对方不会用之实施犯罪，因而不成立帮助犯。如果在未必的故意的场合不适用信赖原则，则酒精、打火机、小刀等所有可能用于犯罪的物品的销售活动都可能不得不停止，这将会使得整个社会正常的交往陷入停滞状态。虽然在未必的故意的场合一般可适用信赖原则，但若是正犯已呈现出明显的犯罪倾向，则不应再适用信赖原则。例如，刚才正与人在前面马路上吵架的一方突然飞奔进店里要求购买菜刀，日用杂货店老板还向其出售菜刀的，因为这时菜刀被用于杀人或伤害的可能性很大，故不再适用信赖原则而能够构成帮助犯。 [28]
 
    德国学者Roxin的上述主张受到其他学者的批判：
 
    第一，Roxin认为在帮助者认识到正犯的犯罪决意时，就存在“犯罪关联性”，但犯罪关联性的判断基准不明确。在向工厂主供应原材料的设例中，固然用提供的原材料制造产品、满足人民群众的生活需要方面可谓合法行为，但满足这种合法目的又是以污染环境为代价，不能说合法行为的部分需要保护，污染环境的不法部分法律就不应要求予以阻止，这没有道理，而且将原本合法与非法并存的行为硬性地分离，只强调合法部分无视非法部分，怎么说都不妥当。 [29]
 
    第二，犯罪关联性存在与否依存于正犯人的目的，不仅对第三人来说很难判断和证明； [30]而且在日常业务行为中被犯罪所利用的违法的侧面和当然的适法的侧面并存时，若他人明确告知其合法的目的则是日常无害的行为，相反，若虽然看起来也属日常无害的行为，就因为认识到正犯的不法目的，这种行为摇身一变又成了法所否定的行为，显不妥当，因而结论缺乏说服力。 [31]
 
    第三，参与者仅有未必的故意的场合，若正犯人呈现出明显的犯罪倾向时肯定可罚性，可是，直接故意与未必的故意区分本身就存在疑问。因为共犯规定中并没有针对直接故意和未必的故意设定不同的处罚原则，故基本上是以不能确定的基准来划分可罚性的界限，其妥实与否大可质疑；而且，在直接故意的场合可能因为否定犯罪关联性而不可罚，却在比直接故意犯罪性更低的未必的故意的场合，因为呈现出明显的犯罪倾向而肯定可罚性，结论的不平衡性至为明显；况且，所谓认识可能的犯罪倾向，本属于过失的要素何以适用故意犯的规定加以处罚，理由也不明确； [32]特意以是否属于对存在明显犯罪倾向的行为的促进这样的基准来严格区别中立行为和可罚的帮助，也难说是适合的。 [33]       第四，认为在未必的故意的场合可以适用信赖的原则，可为何可以适用信赖原则，却未能进行有效的说明。 [34]
 
    第五，认为在直接故意的场合具有可罚性，而在未必的故意的场合否定可罚性，不过是心情刑法观的体现而已。 [35]
 
    第六，所谓有意识地促进本身具有犯罪性质的行为类型的定义和内容都不明确。例如，在向卢森堡银行转账的设例中，行为是否属于自身就具有犯罪性质取决于正犯人的目的，因为客户的目的就是偷税，自身就具有犯罪性质，可是如果向妇女出售面包时，该妇女毒杀丈夫只需一个面包，却一下购买了几个面包，除其中一个面包用于毒杀丈夫外，另外几个是用于解决小孩们的饥饿问题，这时若以正犯人的目的就难以判断购买面包的行为是否还属于自身就具有犯罪性质的行为，也就难以判断面包商是否系有意识地促进他人自身就具有犯罪性质的行为，从而难以肯定犯罪关联性，难以肯定是否成立可罚的帮助。 [36]
 
    本文认为，德国学者Roxin的主张的最大疑问在于，不仅刑法关于故意的规定中没有区分确定的故意与未必的故意，共犯规定中也没有针对确定的故意和未必的故意设立不同的处罚原则，确定的故意与未必的故意的区分不过是一种理论上的分类而已，将这种不具有实定法根据的区分运用于划分不可罚的中立行为与可罚的帮助的界限，难免存在疑问；而且，对于非中立行为无疑要处罚出于未必故意的帮助，何以唯独对中立行为设此“待遇”，没有令人信服的理由；行为的性质固然与主观认识存在关联，但是否存在主观认识原本应是在解决客观归责问题之后的主观归责的问题；主观认识与否，并不能决定行为本身的危险程度，正如同样是劝他人乘坐飞机的行为，无论行为人是否认识到其所劝乘的班机正好是本·拉登袭击美国世贸大厦的飞机，行为本身的危险程度没有差别，主观认识影响的只是罪过的问题。中立行为的特殊性不在于行为人的主观方面，而在于中立行为本身。如果可以认为这种中立行为没有制造不被法所允许的危险，即行为本身的危险性没有达到值得作为帮助犯加以处罚的危险的程度，就应否定存在帮助行为，否定符合帮助犯的客观不法构成要件。
 
    对于P2P服务提供行为，由于行为本身具有正当的业务行为性质的一面，不能认为这种行为具有直接促进正犯犯罪行为的危险，即这种危险还属于法律所允许的危险；会员利用这种服务从事侵犯著作权犯罪的行为，完全属于正犯的自我答责的行为领域；如果让经营者承担帮助犯的责任，无疑就是要求经营者停止经营行为，正如若是让螺丝刀的出售者、出租车司机和面包店老板承担帮助犯的责任，无疑就是让这些行业统统关门歇业，而这是所有人都不愿看到的。 [37]
 
    诚然，这些提供商品或者服务的行为与犯罪结果之间存在因果关系，但法律不可能让所有与犯罪结果之间存在因果关系的人都为犯罪结果“买单”。若如此，母亲生育小孩这种本来十分神圣的行为也可能蕴含着极大的风险，因为小孩长大后完全可能成为杀人犯。绝大多数犯罪分子都是利用出租车等公共交通工具到达犯罪现场，不可否认公交营运行为与犯罪结果之间存在因果关系，若因此成立帮助犯，大概我们每天都只好步行上班了！几乎所有用于犯罪的工具都是通过购买取得，出售这种商品的行为无疑与犯罪结果之间存在因果关系，若因此成立帮助犯的话，大概我们只好回到原始社会了！……
 
    五、结语
 
    网络服务商包括网络内容提供服务商、网络连接提供服务商以及网络平台提供服务商。网络内容提供服务商自然要为其提供的信息负责，例如，建立黄色网站传播淫秽信息的，无疑构成犯罪。网络连接提供服务商由于只是为用户和各网站提供接入、连接服务，既没有事前防止不良信息的义务，也没有事后阻止的义务，事实上通常也没有作为可能性和期待可能性，故不应让网络连接提供服务商承担法律责任。由此出发，规定明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪为其提供互联网接入以共同犯罪论处的相关司法解释存在疑问。对于提供网络平台服务的服务商，由于行为本身作为业务的正当性，没有制造不被法所允许的危险，行为的危险没有达到值得作为帮助犯评价的程度，应否定存在帮助行为，否定帮助犯的客观不法构成要件。为P2P提供软件及相关服务的行为通常应认为属于中立的业务行为，会员利用这种服务实施侵犯他人著作权犯罪行为的，应由会员自我答责，不应让经营者承担帮助犯的责任。在条件成熟的时候，对经营者的行为通过法律进行一定的规制是可能的，在这种规定出台之前，不宜科予P2P服务提供者承担帮助犯的刑责。

【作者简介】
陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。

【注释】
[1] 参见皮勇：“网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005年6月28日。
[2] 参见叶琦：“从利用BBS犯罪分析网络内容服务商的不作为刑事责任”，载2005年第4期《上海公安高等专科学校学报》，第77页。
[3] 参见杨彩霞：“网络不作为犯罪新论”，载2007第2期《求索》，第96-97页；皮勇：“网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005年6月28日。
[4] 彭文华：“网络服务商之刑事责任探讨”，载2004年第3期《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》，第56页。
[5] 皮勇：“网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005年6月28日。
[6] Vgl. Marcel A. Niggi/Christian Schwarzenegger, Strafbare Handlung im Internet, SJZ2002, S.70 ff.; Anette Marberth-Kubicke, Computer-und Internetstrafrecht, C.H.Bech, 2005, S. 109 ff.
[7] 第一审，AG München , Urt. V.28.5.1998, NJW 1998, S. 2836;第二审，LG München Ⅰ, Urt.v.17.11.1999, NJW 2000, S.1051.
[8] 参见 [日]渡边桌也：《电脑空间における刑事的规制》，成文堂2006年版，第111页。
[9] 赵秉志、张新平：“试论网络共同犯罪”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第5期，第57页。
[10] 参见 [日]齐藤あゆみ：“ネットワ—ク利用犯罪におけるプロバイダの刑事责任”，载《专修法研论集》第37号（2005年），第196页。
[11] Vgl. Dorothee Ritz, Inhalteverantwortlichkeit von Online-Diensten, PETER LANG, 1998, S. 78.
[12] Vgl. Roland Derksen, Strafrechtriche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, S. 1883.
[13] 参见 [日]渡边桌也：《电脑空间における刑事的规制》，成文堂2006年版，第115页。
[14] 参见 [日]永井善之：《サイバ—·ポルノの刑事规制》，信山社2003年版，第311页。
[15] 点对点网络系统是建立在点对点传输软件与相关技术至上的。此种软件的特征是使用者在下载档案时，亦可提供档案供人下载。根据目录索引功能运作的方式，可分成集中式（centralized indexing model）、完全分散式（full-distributed model）、超级节点式（supernode model）。目录索引功能是指处理点对点网络系统中会员所提出搜索档案请求的方式。以单一或数个中央主机运作目录索引功能之系统称为中央式。由各个终端电脑各自负责运作目录索引功能的系统被称为完全分散式。将部分目录索引功能集中于某些运算功能较强的终端电脑的系统超级节点式。
[16] 参见陈家骏：“从网络电子交易评我国首宗P2P著作权重至于传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年第3期，第50-51页。
[17] 日本京都地方裁判所2006年12月13日判决，公开出版物未登载。关于本判决的评释，参见 [日]冈村久道：“Winny开发者著作权法违反帮助事件”，NBL848号（2007年），第41页。另参见：参见 [日]豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件について——‘中立的行为による帮助’および‘必要的共犯’の问题を素材として——”，载《立命馆法学》2006年6号（310号），第260页以下。
[18] 日本京都地方裁判所2004年11月30日判决，载《判例时报》第1879号，第153页。
[19] 参见陈家骏：“网络电子交易评我国首宗P2P著作权重制与传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年第3期，第65页。
[20] 参见 [日]豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件について——‘中立的行为による帮助’および‘必要的共犯’の问题を素材として——”，载《立命馆法学》2006年6号（310号），第262页。
[21] 参见 [日]豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件について——‘中立的行为による帮助’および‘必要的共犯’の问题を素材として——”，载《立命馆法学》2006年6号（310号），第262页。
[22] 参见台北地方法院2003年度第2146号判决。
[23] 蔡蕙芳：“P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论之适用”，载台湾《东吴法律学报》第十八卷第二期（2006年），第80页。
[24] 台湾士林地方法院2003年度第728号判决。
[25] 详细参见蔡蕙芳：“P2P网站经营者之作为帮助犯责任与中性业务行为理论只适用”，载台湾《东吴法律学报》第十八卷第二期（2006年），第76页以下。
[26] 详细参见陈家骏：“从网络电子交易评我国首宗P2P著作权重至于传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年第3期，第52页以下。
[27] 陈家骏：“从网络电子交易评我国首宗P2P著作权重至于传输之ezPeer案判决”，载台湾《月旦法学杂志》2006年第3期，第58页。
[28] Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.Ⅱ,2003,S.206 ff.;ders., Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 512 ff.
[29] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 530.; Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 207 f.
[30] Vgl. Rogat, Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 149 f.
[31] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 531 f.; Rogat, Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 150.; Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 207 ff.
[32] Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 209.
[33] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 533 f.
[34] Vgl. Hero Schall, Strafloses Alltagsverhalten und strafbares Beihilfeunrech, Gedächtnisschrift für Dieter Meurer, 2002, S. 112.
[35] Vgl.Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, S. 51.; Wohlers, Schw.Zeitschrift für Strafrecht, 117, S. 430.;Frisch,Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S. 298.S.428,434,
[36] Vgl.Katharina Beckemper, Strafbare Beihilfe durch alltägliche Geschäftsvorgänge, JURA 2001, S. 167.
[37] Vgl.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1993, S. 697.