【出处】《WTO经济导刊》2012年05期
【关键词】网络服务商；侵权责任；比较
【写作年份】2012年


【正文】

　　2012 年3 月发改委网站公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（下称“草案”），在各界引起的争论十分激烈，第46 条和69 条更成为争议的焦点。其中第69 条的内容对网络服务提供商对著作权及相关权利的责任承担方面进行了规定，被业界普遍认为偏颇于网络服务提供商，不利于著作权所有者的权益保护。本文拟将结合网络服务提供商（仅指网络服务提供商ISP，不包括网络内容提供商ICP）法律责任方面的国际通行的法律规范，借鉴韩国著作权法在此方面比较成功的修改，分析和探讨在现行的有关法律规范和立法体系下，我国在网络提供商侵犯著作权时制定有关法规的方向和策略。

　　现行规定：“避风港”、“红旗”原则下网络服务商侵权责任过于简单

　　网络服务提供商法律责任之规定的出现主要是适应现代网络技术的发展及其在日常生活中的广泛使用而制定的。在世界范围内最著名的规定就是美国1998 年制定的《千禧年数字版权法》（DMCA）中关于避风港原则和红旗原则的内容。其第512（c） 部分规定了限制网络服务商对其网站上提供有关侵权材料（或其他存储）之责任。服务商要免除自己的责任，必须符合以下条件：它必须实际上不知晓有侵权活动的发生，在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况；如果它有权并有能力控制侵权活动的话，必须没有收到归因于侵权活动的财政收入；一旦收到被指控侵权的适当通知，必须迅速地删除或屏蔽相关材料。其中最后一个条件，即当网络服务提供商被告知侵权后，有删除的义务，否则就被视为侵权，通常被称为避风港原则，它包括两部分，“通知+ 移除”。显然避风港原则（根据通知删除义务）旨在从网络服务商用户行为的结果中来保护网络服务商，它与欧盟电子商务指令中关于“仅仅是通道或单纯提供网络接入（mere conduit）”相似，功能都在于为网络服务商提供较好的保护。这一规定实施后，屡受诟病，因为它对于作者过于苛刻以致其权益得不到有效保护，而以“社区为基础”的侵权网络的所有者仅仅只需消除/ 删除侵权内容即可逃避所有责任。该制度容易被滥用；据一项研究表明，目标是为了商业竞争的通知-删除行为占google 收到的通知的57%，约37% 的通知删除行为涉及的内容为无效的版权主张。

　　“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，它是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。它其实就是512（c）所涉及的条件一之延伸，即如果它明知是侵权而不采取行动，则不免除其责任。上述两原则在《千禧年数字版权法》中也可以适用于搜索引擎、超链接、在线路径或名录等信息定位工具方面。

　　我国现行有关网络服务提供者法律责任的规定主要集中于《侵权责任法》、刑法及其司法解释和《信息网络传播权保护条例》的有关规定，均不同角度反映着避风港原则和红旗原则。

　　《侵权责任法》第三十六条共有两款规定：其一是“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。该款第一句话是针对网络侵权责任承担的一般规定；第二句话实际上是“避风港”原则内容的反映。其二“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。该款第一句话是对网络服务商在适用避风港原则的情况下，对自己未尽义务应承担的责任；而第二句话是红旗原则内容的反映。

　　《信息网络传播权保护条例》应主要是对上位法有关规定的具体实施；但由于我国现行《著作权法》对于网络服务商法律责任缺乏详细的直接规定，在一段时间里，该条例实际上也起到一定的上位法的作用。《侵权责任法》颁布后，可以将其看做是该法有关规定的具体实施。该《条例》参考国际通行做法，完全吸纳了“避风港”原则和红旗原则。第14 条与第23 条，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。第14 条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品等侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品等，或者断开与该作品等的链接。”第23 条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，按规定断开与侵权的作品等的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品等侵权的，应当承担共同侵权责任。”此外，条例第15、17 针对第14 条不同情况的具体落实；第20、21、22 条对网路服务商提供的其他服务做出了与第14 条类似的规定。从内容上看，它们在不同角度反映着避风港原则和红旗原则。

　　“草案”第69 条共有三款。其第一款规定“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”这一内容与以往立法相比，应属于新加内容，但草案公布后，引起争论，被认为过于绝对，认为在任何情况下服务商都不尽审查义务，会为盗版打开方便之门，尽管立法者的动机之一可能是这样利于促进文化知识的传播，能够推动文化创新和产业发展；因为，担心服务商承担责任过大，不利于该行业的发展。这样可能带来的一个后果是：网络服务提供商对“避风港原则”的滥用。后来新闻出版总署政策法规司司长王自强和有关学者分别对此质疑进行回应，认为作为单纯的技术服务者，根本不可能知道服务对象提供的东西是什么，审查也缺乏标准；因此，只提供完全技术服务的，不承担审查义务。而且不承担审查义务和不承担注意义务是两回事。但这里有个问题，草案的用词是“网络服务提供者——提供——单纯网络技术服务时”，显然，它适用的对象是针对任何网络服务商提供“单纯网络技术服务”这一行为，而非“单纯的技术服务者”；而“单纯的技术服务者”只可能是诸多网络服务商中一种。所以前面的有关解释，似有不足，将“行为”与“行为者”混同起来。

　　而“草案”第69 条第2、3 款的规定几无新意，它们就是《侵权责任法》第36 条原封不动的简单照搬。这种做法一无实际意义，二来影响立法质量，第三对整个法律体系本身也会带来消极评价，因为在两部效力等级相同的法律中重复规定一样的内容，至少说明法律体系不够简洁。

　　总之，草案关于网络服务提供者责任的规定过于简单。与现有的相关法律法规相比，它没有实质性的新内容，只是把零散地分布于《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等中的内容进行了简单归纳和提升。

　　韩国著作权法：根据服务种类差异界定网络服务商法律责任

　　相比于我国的《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》以及这次“草案”对“红旗”、“避风港”原则的全盘接受，韩国在2011 年著作权法修改之时，却一改对美国做法的照搬，进行了全面的反思与实质性修改。

　　2011 年7 月1 日，韩国与欧盟签署的FTA（自由贸易协定）生效。交涉了4 年之久的韩美FTA，也于2011 年11 月经韩国国会通过。但韩国为履行韩美及韩欧FTA 相关条款而对著作权法的修订工作自2008 年就开始了，其中部分内容涉及网络服务商的规定。

　　对网络服务提供者的责任及免责事由，修订前的韩国著作权法只是笼统地规定，网络服务提供者对因他人利用其提供的服务对作品等的复制、传播侵害著作权及著作权法规定的相关权利时，该网络服务提供者阻止或中断该复制、传送的，可以减轻或免除其责任；在此情形下，若网络服务提供者欲阻止或中断相关非法行为，但因技术上不可能实现的，可以免除该网络服务提供者的责任。

　　2011 年，韩国立法机关通过并实施的新修订著作权法中，根据网络服务提供者所提供的服务种类不同，对其责任与免责事由作了较为详细的补充。该法将网络服务提供者分为四种类型，即单纯提供网络接入（mere conduit）、提供缓存（caching）、提供存储及提供搜索等服务商。针对这四种网络服务提供商的侵权责任及免责事由新著作权法做了进一步的规定。

　　对于只起到“传输管道”作用的网络接入服务提供商（即第一类提供商），如电信公司等，因其对作品的上传和下载等传播行为起不到实际的控制作用（即具体指网络接入服务提供者对作品的传播不参与或不选定作品或接收者的情况），而只是扮演媒介或载体角色，它们对相关网络侵权行为不负有任何责任。

　　对于第二类服务商，即缓存服务提供商要想对相关侵权行为免责，除了具备上述要件（无法实际控制相关行为）外，则还需具备如下要件：对所传播作品没有修改；在只有满足一定条件时才可以接触到作品的情况下，仅对符合条件的使用者提供接触临时保存作品的；遵守作品复制、传播者明示的依据有关业界认可的数据通信规约而针对作品的更新制定的规则的。但复制、传播者以不合理的限制这种保存为目的，而指定的有关更新的规则除外；没有妨碍为获得作品使用信息而在刊载作品的网站上设置的技术措施的适用；以及接到中断复制传播请求或命令而删除或使人无法接触到相关作品等的。若缓存服务提供者具备以上要件，其对网络上的相关侵权行为便可以不负责任。

　　对第三种储存服务提供商来说，其除了具备上述第一种网络接入服务提供者的要件外，还需具备：①在其对相关作品具有控制权限和能力时，其未因侵权行为直接获得经济利益，②在获知相关侵权时，及时中断作品等的复制、传播，③指定并公告专人负责接收中断非法复制和传播请求。其前一、二内容类似于美国《千禧年数字版权法》第512（c）之规定。

　　第四种，提供信息搜索服务者，如谷歌，百度等，若想不被追究责任，其与第三种储存服务提供者所需具备的要件基本相同，只是对其没有“不选定作品或接收者”的要求。

　　2011 年之前的韩国著作权法对网络服务提供者的法律责任，几乎也是吸纳美国的“避风港”原则和红旗原则，不加区分地规定， 只要接到有关通知后，有阻止和中断复制传播行为的，即可减免其责任。但后来发现，这种规定，缺乏明确性，不能有效发挥法律制度该起的作用。在归纳总结经验的基础上，2011 年修订著作权法对网络服务提供者做了分类，相应类别的服务商只要满足相关免责要件即免除其侵权责任。这样规定，一方面减少了网络服务提供者因法律规定的模糊不确定带来的经营上的风险，另一方面，也可以使网络服务提供者对可能发生在自己提供的服务领域内的侵权行为更加积极地去加以控制。而且，这种规定具有较强的可操作性和可预判性。

　　启示：应尝试以行为主体来界定网络侵权责任和免责事由的模式

　　韩国的网络服务行业在不少地方走在我们前面，这也是韩国近年来网络文化产业发达的重要原因之一，如其动漫产业带来的利润和市场就与网络服务发达有着密切联系。而网络服务发达必然与其相关的法律法规密切关联，其中作为网络服务行业的主角，其法律责任的明晰界定是保障与平衡其合法利益与作者或版权人与广大用户等合法利益的前提。韩国以前碰到的问题，也是中国现在和将来网络服务行业可能碰到的问题。因此，借鉴韩国一些合理做法，并将其反映到著作权法的修改之中，是有其必要和价值的。

　　韩国2011 年著作权法修改的最重要的内容之一是将网络服务商分为四类，并针对不同的类型规定不同的责任免除方法。这不同于我国现行立法和草案中笼统使用“网络服务商”或“网络服务提供商”，然后根据它们的行为来界定不同的责任承担或免除、限制方式。孰优孰劣，要根据不同的情况来界定。但在网络充分发展的今天，经过十多年的积累，网络服务提供商已经由弱变强，不论从经验还是实力都有很大的提升，不同于10 年前，现在不少网络服务商已经成为超大型的公司或跨国性企业，相对于用户和著作权人而言，处于强势地位，如果还遵照“避风港”原则和红旗原则，易对盗版行为的泛滥间接起到助纣为虐的作用，显然将著作权人等置于不利地位。因此，我国立法可以对这两个原则进行反思，即使不放弃，也需对其使用进行严格限制。我们认为，在当今条件下，根据行为主体来界定其责任和免责事由比根据主体的行为来界定其责任和免责事由，可能会更为有效和清晰地在保护著作权人和相关用户合法权益时发挥网络服务商的积极作用。如草案第69 条规定的网络服务商提供的“单纯网络技术服务”行为如何界定？如果该服务商不是一个纯技术的服务提供者，就很难界定其单纯的网络技术服务。因此，在归纳现行法律法规（特别是对《信息网络传播权保护条例》中的有关规定进行提炼和升华）基础上，我们不妨借鉴一下韩国根据网络服务商的类型不同来规定不同的责任及免责条件；当然对于从事综合性业务的网络服务商（这类服务商应该是极少数），可以依据其行为来界定责任及免责条件。这样，王自强司长前面看似自相矛盾的解释就迎刃而解。

　　对于“不承担信息审查义务”这一规定，我们认为不能过于绝对。如果将服务商进行分类，则有些服务商根本不涉及审查方面的事宜，而有些肯定会涉及。而且即使不分类，笼统使用“网络服务提供商”一词，对其也需设定限制条件，比如在前面增加一句：“除法律法规另有规定的外”，这样就使该法律规定具有较大的灵活空间，能够与时俱进，在将来出现新的情况后，可以通过新的规定，对这一点给予限制：因为网络技术的快速发展，让人难以预料今后到底会发生什么。同时，在该款末还可以加上：“但网络服务提供商对于有明显侵权内容的作品等，应有注意义务”。由此该款可以变为“除法律法规另有规定的外，为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务商提供服务或其他网络服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务，但对于有明显侵权内容的作品等，应有注意义务”。对于该条与《侵权责任法》重复的第二、三款应予取消。此外，补充针对不同类型网络服务提供商的责任与免责条款。




【作者简介】
马忠法，复旦大学法学院知识产权研究中心副教授。孟爱华，首尔大学法学院法学博士生。