【出处】《中国刑事杂志》2012年第6期
【摘要】新刑事诉讼法增加“指定居所监视居住”，引起了社会各界广泛议论。如何有效防止侦查机关权力滥用，保障犯罪嫌疑人的人权，成为贯彻新刑事诉讼法中的重大问题。根据惩罚犯罪与保障人权有机统一的立法精神，需要明确“居所”的范围，适用罪名的种类，强制性的程度，检察机关和公安机关如何建立内部制约工作机制，完善相关的国家赔偿制度和刑罚制度。
【关键词】指定居所；监视居住；法律适用
【写作年份】2012年


【正文】

“尊重和保障人权”是我国宪法确立的一项重要原则，将其写入新刑事诉讼法，是我国法制建设的重大进步。但是，各界对新刑事诉讼法增加“指定居所监视居住”却多有非议。根据新通过的刑事诉讼法，指定居所监视居住规定在该法第73条，即“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行”。刑事诉讼法修正案通过前后，一些学者等人士对此进行了公开批评，担心犯罪嫌疑人、被告人的人权难以保障。2011年10月28日《成都商报》报道“卞建林教授认为指定居所监视居住是有危害的，一是立法的不科学，与立法理念相冲突、矛盾；第二这种规定会影响到其他强制措施的存在”。2012年3月10日《京华时报》报道“陈光中教授称刑诉法修改进中有退”。2012年3月12日《财新网》法制新闻部主任秦旭东在该网提出“人们普遍担心的是，本次修法可能把过去不规范甚至非法的情况合法化，这是一个立法上很严重的问题”。[1]2012年3月12日全国人大代表王明雯在微博中写道：“强烈建议取消监视居住中关于‘指定居所’的规定。理由是因其没有类似于规范看守所侦查活动的规定，可能给刑讯逼供提供场所与条件，非常危险。完全可能导致关于禁止刑讯逼供及非法证据排除所做的一切努力化为乌有！”王敏远则表示“关于第73条存在的问题，他本人也有诸多疑虑，但是立法工作难以满足理想的法制观念，某些时候规范一个行为亦需有所代价”。薛火根于2012年3月27日在《江苏法制报》的“期待进一步的解释和规范”一文中认为“刑诉法第73条有关监视居住的规定引起了很大争议。立法意图本意可能是想通过指定居所监视居住来代替实质性羁押，但司法实践中执行得不好，将会变成变相羁押的法律根据”。[2]

从近期学界和公检法司学习贯彻新刑事诉讼法研讨情况看，基于法学理论与司法实践，指控、辩护和中立的不同角度，对指定居所监视居住中的许多问题理解不一。正确理解该法条已成为维护刑事司法公正领域中的重大热点问题。

一、关于立法的背景

刑事诉讼立法是以实现刑事司法公正为目的，平衡国家司法权与犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人人权的产物。刑事强制措施是保障诉讼活动正常进行的重要方法，就指定居所监视居住而言，单纯强调侦查需要，忽视尊重和保障人权，或者脱离现实国情和刑事侦查的基本需求。单纯强调保障人权，也是片面的。只有全面了解立法背景，以刑事诉讼的基本价值、任务和基本原则为依据，才能正确把握指定居所监视居住的真正内涵和实践价值。

笔者从去年参加的“刑事诉讼法修改座谈会”，全国人大法工委、中政委司改办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部及部分专家在该座谈会的讨论和“中国刑事诉讼法研究会2011年年会”的研讨情况看，完善监视居住强制措施，增加指定居所监视居住的立法建议的出发点是：第一，减少拘留、逮捕，将监视居住定位于减少羁押的替代措施；正如王兆国副委员长在“《刑事诉讼法修正案（草案）》的说明”中指出“适当定位监视居住措施，明确规定适用条件。监视居住同取保候审类似，都是限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，但限制自由的程度不同。现行刑事诉讼法对这两种强制措施规定了相同的适用条件。考虑到监视居住的特点和实际执行情况，将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定与取保候审不同的适用条件比较妥当”。第二，针对一些特殊案件中符合立案条件而不符合逮捕条件，采取取保候审或者普通监视居住可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，需要借鉴《行政监察法》第20条关于“二指”的规定即“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明……”。第三，为了正确适用指定居所监视居住，防止权力滥用，需要设计一系列的控制措施，如在指定居所的地点上，排除了羁押场所、专门的办案场所；在适用的范围上，限定于特殊的案件；在审批程序上，一律由上一级人民检察院或者公安机关批准；在权力控制上，强化了检察机关的法律监督职能。

二、关于指定的“居所”

综合法学词典和普通词典的解释，“居所”是指短时间居住的场所或者自然人临时居住的地方。研讨中有人认为指定的“居所”主要是指宾馆或者招待所，但是，侦查人员普遍反映指定宾馆或者招待所作为“居所”进行监视居住，首先要解决好安全问题，指定“居所”的安全标准需要达到或者超过《公安机关适用继续盘问规定》（公安部令第75号，2004年7月12日）第27条的规定，即留置“候问室的建设必须达到以下标准：（一）房屋牢固、安全、通风、透光，单间使用面积不得少于六平方米，层高不低于二点五五米；（二）室内应当配备固定的坐具，并保持清洁、卫生；（三）室内不得有可能被直接用以行凶、自杀、自伤的物品；（四）看管被盘问人的值班室与候问室相通，并采用栏杆分隔，以便于观察室内情况。对有违法犯罪嫌疑的人员继续盘问十二小时以上的，应当为其提供必要的卧具。候问室应当标明名称，并在明显位置公布有关继续盘问的规定、被盘问人依法享有的权利和候问室管理规定”。但是，检察机关或者公安机关如果对宾馆或者招待所的一些房间进行安全改造，则又变成了“专门的办案场所”。研讨中也有人认为，纪检监察机关用于“二规”、“二指”的场所，可以作为检察机关和公安机关指定的“居所”，因为它不属于刑事诉讼意义上“专门的办案场所”，同时，其安全设施条件也较好。但该观点较为牵强。笔者认为，新刑事诉讼法第73条中指定“居所”是指检察机关或者公安机关指定排除犯罪嫌疑人原“住处”、“羁押场所和专门的办案场所”以外的，犯罪嫌疑人可以临时居住并且可以接受讯问的处所。“羁押场所”是指看守所；“专门的办案场所”包括检察机关和公安机关专门设置“办案点”以及公安机关依法设置的留置候问室。根据立法精神，笔者认为，还应当排除检察机关和公安机关其他的各类办公场所如“培训中心”、“预防基地”等，否则该办公场所必然转化为“专门的办案场所”。新刑事诉讼法在“第六章强制措施”中对于地点的表述有“场所”（72条、73条）、“住处”（73条）、“居所”（73条）、“处所”（75条）等，过于交叉和繁杂，不利于刑事司法适用。

三、关于适用的罪名

根据新刑事诉讼法第73条的规定，指定居所监视居住仅仅适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”，不得任意扩大。多数人对于“涉嫌危害国家安全犯罪”的范围并无分歧，即《刑法》分则第一章危害国家安全犯罪（第102条至113条）中的14项罪名，但是，对于“恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”的范围理解不一。

研讨中有人认为“恐怖活动犯罪”主要是指我国《刑法》分则中带有恐怖字样的罪名，即“组织、领导、参加恐怖组织罪（120条）”、“资助恐怖活动罪（120条之一）”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪（291条之一）”。笔者认为，“恐怖活动犯罪”是指具有恐怖属性的各类犯罪的行为，而不是仅指特定的带有恐怖字样的罪名。恐怖活动犯罪是指为达到一定目的特别是政治目的，制造社会恐慌，采取暴力、破坏、恐吓或者其他手段，造成或者意图造成众多的人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的，也属于恐怖活动犯罪。应当根据联合国安全理事会第1456[2003]号决议《关于打击恐怖主义的宣言》（2003年1月20日）、《上海合作组织成员国关于地区反恐怖机构的协定》（2001年6月15日）和《刑法修正案（三）》[3]等一系列国际、国内的法律文件精神正确理解；同时，也要将“恐怖活动犯罪”与其他不具有恐怖属性的重大刑事犯罪有所区别。根据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生于2001年12月24日，在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上对“刑法修正案（三）草案的说明”，“恐怖活动犯罪”当然包括“涉嫌危害国家安全犯罪”，但是，新刑事诉讼法第73条规定以将“涉嫌危害国家安全犯罪”与“恐怖活动犯罪”并列，因此，该“恐怖活动犯罪”是指符合恐怖活动目的的，除“涉嫌危害国家安全犯罪”、“贪污贿赂犯罪”以外的一系列犯罪。

研讨中有人认为“特别重大贿赂犯罪”不仅涉及《刑法》分则第八章贪污贿赂罪中的第385条至393条共7项罪名即：（个人）受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、（对个人）行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪；还涉及《刑法》分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第163条至164条共3项罪名即：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪。笔者认为，从修法建议的缘由看，破坏社会主义经济秩序罪中的商业贿赂犯罪并不在其列。

研讨中有人认为“特别重大”应当理解为《刑法》第八章规定需要判处重刑的贿赂犯罪。笔者认为，“特别重大”对应于“重大”和“一般”。从个罪的刑罚结构上看，一般需要具有区分三档以上的量刑幅度，如以《刑法》第386条规定的（个人）受贿罪为例，“特别重大”是指法定最低刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑；“重大”是指法定刑为五年以上不满十年有期徒刑；“一般”是指法定最高刑为五年以下有期徒刑或者拘役。对单位行贿罪和介绍贿赂罪的法定最高刑为三年有期徒刑，单位受贿罪的法定最高刑为五年有期徒刑，该三项犯罪显然不存在“特别重大”。据此，“特别重大贿赂犯罪”仅包括应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑的（个人）受贿罪、（对个人）行贿罪、利用影响力受贿罪、单位行贿罪。

四、关于强制性程度

新刑事诉讼法第74条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”；第75条规定“被监视居所的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（二）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供；（六）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。据此，多数人认为，根据新刑事诉讼法指定居所监视居住对于限制犯罪嫌疑人人身权利的强度应当高于普通的监视居住，低于拘留逮捕。但是其强制性程度究竟如何掌握，众说纷纭。

研讨中有人认为，犯罪嫌疑人事实上处于完全的羁押状态，不具有离开居所的权利。也有人认为应当赋予犯罪嫌疑人一定程度的人身自由，如经批准每月可以回家一天至两天并且同步采用电子监控或者人工监控；也有人认为经批准每周可以同近亲属在指定的居所或者检察机关、公安机关的办公场所见面并且同步采用电子监控或者人工监控，但是其与案件有关联的除外。笔者认为，犯罪嫌疑人被指定居所监视居住时，处于半羁押状态，后二者的观点较为符合立法精神。

“指定居所监视居住”是否属于刑事诉讼意义上的“在押”，涉及到在侦查阶段犯罪嫌疑人、辩护人和侦查机关一系列的权利与义务。

一是犯罪嫌疑人委托辩护人。若不“在押”，犯罪嫌疑人一般自行委托辩护人；若“在押”，应当根据新刑事诉讼法第33条的规定，人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人要求委托辩护人的，具有“应当及时转达其要求”的法定义务。无论是否“在押”，犯罪嫌疑人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委辩护人的，人民检察院和公安机关应当在犯罪嫌疑人自被第一次讯问或者采取指定居所监视居住之日起及时通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民检察院和公安机关应当在侦查阶段通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

二是辩护律师会见犯罪嫌疑人。若不“在押”，辩护律师可以随时与犯罪嫌疑人见面；若“在押”，应当根据新刑事诉讼法第33条的规定“及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件”，若不“在押”，辩护律师可以随时与犯罪嫌疑人见面；若“在押”，应当根据新刑事诉讼法第37条规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人“应当经侦查机关许可”。

三是诉讼环节的期限计算。若“在押”，侦查期限不得超过二个月，案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月；发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查期限等；若不“在押”，则不受其限制。

四是诉讼期间的计算方法。根据新刑事诉讼法103条的规定，若不“在押”，期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期；若“在押”，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。此外，犯罪嫌疑人是否“在押”还涉及到“立即释放”还是“应当立即释放”还是“及时解除”等问题。

五、关于执行配套规定和优化内部管理

为了保障正确运用指定居所监视居住的强制措施，人民检察院和公安机关一方面要正确执行新刑事诉讼法设定的诸多配套性规定；另一方面，又要牢固树立尊重和保障人权的理念，优化内部管理，加强内部制约，主要包括：

（一）严格审批制度强化权力控制。指定居所监视居住的权力若不严加控制，极易导致变相羁押。下一级人民检察院或者公安机关应当严格依法向上级报批指定居所监视居住措施，防止先斩后奏；上一级人民检察院或者公安机关要严格标准，审慎批准，具体来说要根据刑事诉讼的目的进行妥当性审查，根据案件的具体情况进行必要性审查，根据具体的法定条件和程序进行规范性审查。笔者建议每次批准不超过15天，适用密集性的时间节点控制。上一级人民检察院或者公安机关审查报批的指定居所监视居住，不宜由其对口的侦查部门负责，而应当由检察机关的侦查监督部门或者公安机关的法制部门负责。

（二）依法及时通知家属和解除监视居住。根据新刑事诉讼法的规定，除无法通知的以外，检察机关或者公安机关应当在执行监视居住后二十四小时以内，及时通知被监视居住人的家属。不需要指定居所监视居住的情形发生时，应当及时将其调整为取保候审或者普通的监视居住。监视居住最长不得超过六个月，在监视居住期间，检察机关或者公安机关不得中断对案件的侦查；对于发现不应当追究刑事责任或者监视居住期限届满的，应当及时解除监视居住，并且及时通知被监视居住人和有关单位。

（三）严格依法讯问防止禁刑讯逼供。刑讯逼供植根于封建社会权力本位的思想，在内部追求破案率或者成案率的侦查工作绩效考评机制，外部公众压力、侦查人员自身急功近利和业务素质不高等多重因素的共同作用下，刑讯逼供屡禁不止，重大冤案时有发生，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权。从以往的侦查实践看，刑讯逼供主要发生在看守所之外的“办案点”或者其他场所。

侦查人员在指定的“居所”讯问犯罪嫌疑人时，发生刑讯逼供的风险也有可能出现。因此，为有效杜绝刑讯逼供，侦查人员在讯问时，应当依法对讯问活动进行全程录音或者录像，切实保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，依法应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。在讯问未成年犯罪嫌疑人的时候，应当依法通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。人民检察院和公安机关的负责人应当经常巡视指定的“居所”，内设的监管部门应当派员进行重点监管。

（四）保障辩护权。辩护权是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的主要内容，是与侦查权、起诉权相对应的权利；保障辩护权就是“尊重和保障人权”，实现惩罚犯罪与保障人权有机统一才能维护刑事司法公正。一些重大冤案之所以发生，都与辩护权保障不足有密切关联。在指定居所监视居住过程中，检察机关或者公安机关应当依法及时告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并且保障辩护律师及时依法会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。检察机关和公安机关应当向辩护律师告知犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，并且认真听取辩护律师提出的申诉、控告、申请变更强制措施和其他各项意见。

六、完善相关的立法

（一）完善国家赔偿法。根据《国家赔偿法》第17条的规定，违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。笔者认为，根据新刑事诉讼法的规定，指定居所监视居住是折抵刑期的强制措施，犯罪嫌疑处于半羁押状态。检察机关或者公安机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取指定居所监视居住的，或者依法采取指定居所监视居住后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，应当将其纳入国家刑事赔偿范围。由于指定居所监视居住是由上一级检察机关或者公安机关批准，下一级和上一级检察机关或者公安机关应当共同承担赔偿责任。

此外，在新刑事诉讼法实施后，国家赔偿法修改之前，建议全国人大常委会依据《立法法》第42条“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，作出立法解释。

（二）完善刑法。从刑法规制功能的角度看，刑期的计算主要应当由刑法来作出规定。因此，建议把新刑事诉讼法第74条规定的“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”纳入《刑法》总则。

根据《刑法》第41条规定，对于管制的刑期，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；第44条、第47条规定，对于拘役和有期徒刑的刑期，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。总之，管制、拘役和有期徒刑的刑期均以整日来计算。如果指定居所监视居住的天数为单数，其最后一日只能折抵拘役或者有期徒刑的刑期0．5日，无法以日来计算刑期；反之，如果指定居所监视居住的天数为单数，其最后一日只能折抵管制的刑期0．5日，无法以日来计算管制的刑期。笔者认为，若以指定居所监视居住为由，将刑期的计算由日改为0．5日，没有显著必要，可以通过立法解释或者司法解释明确规定剩余的0．5日不再执行。




【作者简介】
尹吉，单位为江苏省人民检察院。


【注释】
[1]林栋：“刑诉法大修有进有退？”，载财新网china．caixin．com／2012—03—12／100367100，html。
[2]薛火根：“期待进一步的解释和规范”，载《江苏法制报》2012年3月27日。
[3]2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（三）》。全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在该修正案的草案的说明中指出：“当前，恐怖主义对和平与安全的威胁受到各国的普遍重视。我国刑法对惩治恐怖活动犯罪已有一些规定，针对最近出现的恐怖活动的一些新情况，如何适用刑法需要进一步明确，刑法的有关条款也需进一步完善。”