【出处】《道德与文明》2011年第6期
【摘要】法律原则能否作为判决的依据取决于个案中法律行为所体现出的道德强度的程度，表现为以下两个因素：一是“向下看”，准确判断在具体的个案中，适用法律规则对道德的违背程度；二是“向上看”，全面考察在整个法律体系中，法律规则对道德转化之的法律原则是如何回应的。埃尔默“谋杀被继承人”继承案，如果适用法律规则，对道德的违背是严重的，也是为整个法律体系所不容的，该案适用法律原则具有有效性；相比较而言，泸州“婚外同居”继承案，如果适用法律规则，对道德的违背要轻微些，也为整个法律体系所容忍，该案适用法律规则具有有效性。
【关键词】司法判决；法律规则；法律原则；道德强度
【写作年份】2011年


【正文】

　　泸州“婚外同居”继承案和埃尔默“谋杀被继承人”继承案都是依法律原则判决的，都是有很强的道德因素于其中。两案虽然都已尘埃落定，但学界对它们的评论却不一样。一般说来，对埃尔默继承案的评论是“褒扬”，而对泸州“婚外同居”继承案的评论是“贬损”。学界这种评论是理性的，两案貌合神离，后者模仿前者似乎有东施效颦之嫌。这就告诉我们，当然可以依据直接体现道德的法律原则判处案件，但必须对案件进行全面审视，必须将法律原则放在整个法律体系中去理解而不能断章取义、孤立地理解，要权衡在一个特殊的案件中，法律原则有没有“出场”的合法性。无论是婚外同居还是谋杀被继承人，都是违背人们的朴素的道德观念的，但绝不是说所有违背道德的行为都要诉诸于法律的调整，实际上法律的调控范围要远远小于道德。对这两个继承案的分析，本文主张：能否适用法律原则不是由抽象的观念决定的，而是由案件情境和现行法律体系中法律规则对法律原则的具体回应的双重因素决定的；只有一种行为严重违背了道德而法律规则又缺位时，才有通过直接体现道德的法律原则给予法律制裁的合法性。

　　一、案情介绍

　　1.埃尔默“谋杀”案。该案发生在1882年的美国纽约州，埃尔默的祖父立下遗嘱给他一大笔遗产。埃尔默为防止祖父改变主意、改变遗嘱，就将其祖父杀害，埃尔默被捕、定罪和判刑监禁。审判的法官对是否赋予埃尔默的继承权展开争论，格雷法官认为，既然现有的法律并没有作出剥夺杀害被继承人的继承人的继承权，立遗嘱者的意愿应当得到尊重，法官也不能在对埃尔默判刑后又另加剥夺继承权的惩罚，所以应赋予埃尔默的继承权。但厄尔法官认为，纽约遗嘱法的立法者意图决不在于让杀害被继承人的继承人接受遗产，从“任何人不得从其错误行为中获得利益”这条原则出发，应剥夺埃尔默的继承权。最终，厄尔法官获得四位支持者，格雷法官只获得一位支持者，埃尔默的继承权被剥夺。[1]（p14-19）

　　2.泸州“同居”案。黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，无生育子女但养有一子。黄永彬1994年与原告张学英同居，并于1996年以夫妻名义共同生活和生育一女。 2001年4月22日，黄永彬去世，张学英手执黄永彬于 2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产，该遗嘱中黄永彬将住房补贴金、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。蒋伦芳拒绝后，张学英起诉至法院。一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求，二审法院维持了这一判决。[2]（p287-288）一审判决宣布时，1500名群众以热烈的掌声表达对判决的支持，媒体用“婚内财产岂容送二奶”、“‘第三者’因遗赠纠纷状告合法妻子”等有道德判断和倾向的标题。这些案例所引发的讨论是激烈的，主张赠与合同（遗嘱）无效判决正确者认为此类判决捍卫了一夫一妻制的法律尊严，谴责了包“二奶”和充当“二奶”的行为；倡导了夫妻间应当履行相互忠诚的义务，谴责了那些移情别恋的不忠诚行为；树立了人们正确的道德观念，谴责了违反公序良俗的行为，是大快人心的。[2]（p287-314）判决是符合民意的，但民意并不都是理性的和合法的，法官应参考和吸收民意，但过犹不及，为民意所左右的判决是经不起法理的推敲和时间的考验。

　　二、道德强度是衡量法律原则适用的标准

　　尽管我国的民法、刑法都规定了法律原则，似乎有“以德入法”之嫌，但这是由于语言的局限性和概念的弹性过大所致。当将法律原则体现于明确的法律规则时，我们就发现立法者的态度是毫不含糊的，是极其鲜明的，从《继承法》、《婚姻法》等的具体法律规定就可以看出这一点。《民法通则》第7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，看起来这条规定是个全称判断，似乎所有的违背社会公德的民事活动都要接受法律的调整，但在部门法的法律规则中，立法者只是把那些严重违背社会公德的行为给予法律调整，大部分性质不太严重的违背社会公德的行为被排除在法律的调整之外。确定性是法律的优点，法律规则最体现了法律确定性和形式化的特点，现代法律被认为是规则体系，至少主要是规则体系，所以要“认真地对待规则”，[3]法律规则是法官进行司法判决的首选，司法判决的常态是大部分案件依照法律规则判决的，正如哈特所指出的：“法院之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在广大的、关键的法律领域中作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。”[4]（p152）但是法律规则之所以具有明确性，就在于法律规则总是针对具体的情境而言，法律规则是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果，可是法律生活是变动不居的，一旦一个案件提供了与法律规则所针对的情境不同乃至相反的情境，就立即可能发生法律规则适用本案的合法性问题，法律规则刚性强、柔性若、灵活性差，罗马法谚：“法律理由停止之处，法律本身也停止”，针对“此情境”制定的法律规则对提供了“彼情境”的案件事实是没有理由的，所以当停止。法律原则的出现正在于弥补法律规则的这种缺陷，法律原则本身不预设具体、确定的事实状态，不像法律规则那样受“情境”之限，而是对个案情境进行权衡，法律原则刚性弱、柔性强、灵活性好，当法律规则不能有效适用时，法律原则是明智的选择。法律规则和原则的关系要求我们持这样的观点：司法判决首先考虑的是适用法律规则，在法律规则可以适用的情况下，不能以法律原则的效力高于法律规则的效力为借口，排斥对法律规则的适用。但是当法律规则适用个案严重违背道德、正义和原则时，也不能以法律规则的明确性为由排斥对法律原则的适用。适用法律规则还是原则对法官的司法理念、司法能力是严峻的考验，机械的法官拒绝法律原则的适用，平庸的法官又可能滥用法律原则。法律原则对司法判决是双刃剑，“诚如19世纪一个英国法官的判决中所说的那样：公共政策（Public Policy）乃是一匹难以控制的马，当你一旦骑上去，不知道它将你带往何处，它可能将你带领到一个合情合理的法律领域，但也可能将你带到一个失败的而永远无从争辩的法律领域。”{1}依据法律原则进行的司法判决，有成功的，是案例史上的明珠；也有失败的，是案例史上的败笔。

　　回到泸州婚外同居案所引发的争论中，臧否两方都有一个前提：原则优先或是规则优先，原则优先论者以原则乃规则的基础与指导为由，认为原则的效力高于规则；而规则优先论者则以规则的具体性和可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。这两种观点都是很偏执的，原则优先亦或规则优先都不应该是抽象的预设，而是对个案和法律体系的全面考量后才能作出决定。

　　就像一位研究者指出，在埃尔默案件中，厄尔和格雷两位法官的争论焦点仅仅是，适用于该案例的法律究竟是什么，“法官采取的‘外部观察者’的视角使这一思维过程从宏观上远远超出了法律的界限（法律自然是一个不能忽视的因素，但绝不是唯一的因素，法律之外的政策、伦理、公众意见以及法官的个人的直觉、偏好都对判决产生不可避免的影响），渗透于其中的是经济学最基本的逻辑——成本收益的比较分析，而这种逻辑又被波斯纳称为‘手段一目的理性’。其思维过程的内容是对不同判决引发的社会效果进行比较权衡，法官期望他的判决能以最小的社会成本实现最大的社会收益。”[5]德沃金所描述的两位法官之间的“理论性争论”乃是起源于两位法官对不同社会利益的不同侧重和不同取舍，实则是功利性之争，本案法官所隐含的思维过程是：“厄尔法官倒像是位法律现实主义者。他显然注意到一个相反的事实，若判决帕尔默胜诉将会给社会造成一种不恰当的激励，因为如此判决会使人们觉得，法律（至少是遗嘱法）似乎允许人们用谋杀被继承人的方式尽快实现遗嘱上的继承权，并且遗嘱法留给谋杀者的这种恩惠必定会抵消一部分甚至是全部对谋杀者的刑事处罚。倘若某些继承人权衡利弊之后仍然认为谋杀被继承人是有利可图的，那么法律就很难对这些继承人的邪恶行为施加有利的控制，相反，法律和法官反倒沦为这些人实现其邪恶目的的手段，这显然与法官的理想——从其判决中产生一种对社会有益的激励——背道而驰。”[5]顺便说一下，这是桑本谦先生的主观猜测，是否如此，未必尽然。而且，桑文把厄尔当做现实主义者，该案判决也不代表着现实主义法学的进路，因为本案得到德沃金的首肯，而德沃金是批判法律现实主义的。

　　所以，笔者认为，无论是泸州案中的“规制婚外同居行为”，还是埃尔默案“若判决帕尔默胜诉将会给社会造成一种不恰当的激励”[5]，虽然言之凿凿，却是强词夺理，这就掉入现实主义法学的泥坑。如果法官仅以一种良好的目的来引导判决，那很多判决就叫人啼笑皆非了，比如判不对乞丐救援者有罪、不给老弱病残让座者有罪、通奸者有罪，这样的判决目的岂不是振振有词吗？如不这样判决，岂不是会给社会造成一种不恰当的激励：对穷者冷漠、对弱者无情、对通奸纵容？法官通过判决实现一定的目的，这是无可厚非的，但必须明白，这目的只能是法律目的而非道德目的。如果法官通过判决来实现道德目的，那就是在僭越自己的职责，

　　笔者认为，既不能像“法条主义”那样抽象地排斥道德，也不能像“以德入法”那样抽象地把法律当做道德附属物。法律具有很强的实践性，抽象地谈论案件特别是疑难案件中道德介入的合法性无甚意义，关键是对一个具体案件进行深入透彻地分析，只有那些适用法律规则发生不能忍受的严重道德冲突的案件，才允许道德以法律原则的形式介入。德沃金称：“我将这样的一个准则称为‘原则’，它应当得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为是合乎目的的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。”[6]（p22）原则进入司法，表明道德又以某种形式回到法律，它既是法律（规则）有限性的一种无可奈何的选择，又提醒我们的警惕性，唯有在“规则穷尽”的情况下，才能适用原则，这是基于法的安定性和可预测性的法治理念。通过分析1907年的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法规定民事事件适用法规之顺序为：有法律依法律；法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理；舒国滢指出：这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度，即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。[7]遗憾的是，舒国滢教授这种有见地的观点并未为法官普遍接受，我们简单地回溯一下泸州同居案就可见一斑：

　　在法庭上，原告张学英拿着《继承法》，主张根据遗嘱她可以得到财产；发妻蒋伦芳则拿着《民法通则》，要求宣布黄永彬所立遗嘱无效。泸州中院的二审判决书排除了《继承法》在本案中的适用，而是依据《中华人民共和国民法通则》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。此即民法的“公序良俗”原则。作为现代民法的一项基本原则，二审法院认为“公序良俗”原则在法律适用上有高于法律规则适用之效力。判决书隐含了一个全称判断：在法律效力上，法律原则高于法律规则。按照这一法律适用的优先规则，找到了《民法通则》的条文，就是找到了正确的法律；公序良俗的大旗高举，《继承法》偃旗息鼓，要考虑的仅仅是违反公序良俗的后果，以及黄永彬的遗嘱是否违反公序良俗。那么，社会公德的内容是什么？黄永彬的遗嘱是否违反社会公德？判决书找出了更具体的条文：婚姻法第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”；第3条：“禁止有配偶者与他人同居”。看，这不就是说公序良俗吗？[8]但是，婚姻法也并没有说同居使遗嘱失效啊。

　　表面看起来，法官根据民法通则第7条和婚姻法第4条形成了严密的推理链条，但法官可能在一个问题上犯糊涂：法官是在进行司法三段论推理而非三段论推理，而司法三段论推理的大前提不像三段论推理的大前提那样具有普遍必然性。[9]《民法通则》第7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”也不是一个普遍性的概念，对于这条法律原则，法官不能做抽象的理解，并非所有违背社会公德的民事活动都要接受法律的调整，只有那些严重违背社会公德的民事活动才接受法律的调整，笔者之所以赞同埃尔默案判决而反对泸州婚外同居案的判决，是建立在对两案情境和我国现行法律体系的道德“强度”的分析基础上。道德“强度”是指立法者认为一种行为违反道德达到何种程度才进入立法者的视野和接受法律的调整。道德“强度”不能单靠法律原则识别，比如许多违反公序良俗原则的行为，对道德的违反“强度”相差很大。道德“强度”主要靠法律规则识别，比如《继承法》剥夺继承人的继承权的四种“但书”规定，表明这四种行为违反道德的“强度”达到现行法秩序不能接受的程度，必须接受法律的调整和制裁，《继承法》并未规定对同居者的遗赠无效，表明同居行为违反道德的“强度”尚未达到现行《继承法》法秩序所不能接受的程度。

　　谋杀严重违背社会公德，必须接受法律的调整，而同居还没有达到这种程度。当然，某一行为违背社会公德程度的判断，是和那个时代人们的总体道德观念相一致的，比如在过去封建社会和现在的宗教势力强大的国家，通奸或婚外同居被认为是严重地违背社会公德而课以重刑，而在一个现代的民主法治国里，基本上不算是严重的违背社会公德的情形，基本上是退出了刑法的调整范围，我们国家的法律也没有对通奸同居作出具体性的处罚规定，这就是我们这个时代的总体道德观念。当然有读者会说，判决后1500名观众的掌声不就是我们这个时代的总体道德观念的反映吗？我们的回答是：观众的道德意识是朴素的，通常也是落后的；这种掌声多半是现场气氛下情绪化的结果而不是出自冷静的分析；故只有法律才能反映我们这个时代的总体道德观念。哈特也认为，我们应当使用我们的理性、共同理解和批评等所有的智能资源，在把一般的道德感情转变为法律之前，使之进行冷却、分类和提纯，防止普遍的道德建立在愚昧、迷信或误解之上。[10]（p363）根据哈特的观点，普通人的道德判断也是不可靠的，可能是建立在个人癖好、偏见、自私、煽情、狂热等非理性的基础之上的，因而必须交给立法者运用理性的手段对之进行整理鉴别。

　　对两个继承案的比较可以发现，虽然同居和杀人都是违背道德的，但程度是不一样，前者可以为法律所容忍，后者不可以为法律所容忍；这两种行为和遗嘱的关联度也不一样，在同居案中，立遗嘱者临死前所立的遗嘱的生效与同居没有关系，并不是为了同居而立此遗嘱，而在埃尔默案中，埃尔默杀害祖父就是为了阻止祖父改变遗嘱，如果不是事情败露，埃尔默杀害祖父后遗嘱就生效了。由于这两个原因，如果判处埃尔默享有继承权是严重违背道德和法律精神的；而在同居案中，判处张学英享有继承权并不严重违背道德和法律精神，本案的情境尚未严重到改变法律规则的地步，本案没有提供道德和法律原则介入的充足理由。如我国《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”《继承法》第一章第七条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”继承人丧失继承权的四条“但书”规定，涉及到埃尔默案中的（一）故意杀害被继承人的；但并未涉及到同居案，没有说继承人因同居关系所取得的继承权丧失。有读者会辩解说：埃尔默案发生时也没有规定杀害被继承人的继承人丧失继承权，这是立法者所没有意识到的，是法律漏洞；同居案中法律规则之所以无此规定道理也是一样的，如果立法者事先考虑到同居者取得继承权的情形，也会剥夺同居者的继承权。但我们不如是观，为什么，大凡遗嘱继承，都是亲近和可信赖人的人，继承人杀害被继承人的情形非常罕见，立法者对这个问题疏于考虑是合乎情理的，一旦出现这个问题，肯定会通过立法纠正之，杀害被继承人的继承人丧失继承权恐怕不是中国一国法律之规定。但是同居和立遗嘱将财产给予同居者，这大概不会是罕见的事，之所以没有剥夺同居者的继承权，不是立法者疏于考虑，而是其认为这不是法律调整的范围，尽管这在道德上不是令人愉快的事，但还没有严重到非要通过法律干涉不可的程度，即使将来立法增加了继承人丧失继承权的“但书”规定，也不会与同居者有何干系。为什么法律能够发挥基础性的调控作用，就是因为法律的调控范围远小于道德，能够将有限的法律资源适用到尽可能小的领域，调整的效率就高了，法律相比道德更体现出人类的智慧：有所不为才能有所为，对杀人的调整，法律和道德是同一的，予以制裁；而对同居的调整，则是道德的事，不关涉法律，至少大部分文明国家如此。

　　三、道德强度体现在两个向度中

　　不错，法律原则高于法律规则，但法官应首先适用规则而非原则判决，只有当法律规则适用于个案的情境严重违背人们的道德观念和法律原则时，才有适用原则的合法性。所以，此二案的关键不是说道德能否介入案件和能否依法律原则判决；此二案的关键是这两个具体案件的情境是否要道德的介入，是否要适用于法律原则，这要将具体的案情放在当下中国的整个法律体系中考察，正如德沃金所言：“法规的构想应以他称之为法律的普遍原则为背景，而不应以处于历史孤立状态中的文字为依据：他的意思是法官应该构思出一种法规，使它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好。”[1]（p18）这是一个同时并存的双向路径：对案件事实情境微观分析的“向下看”和对整个法律体系宏观把握的“向上看”，这二者缺一不可。

　　1.适用法律原则的第一个向度：“向下看”。为什么要“向下看”呢？因为如前面分析，法律原则不是法官的首选，法律原则进入一个案件没有先在的合法性，而是依据一个案件的情境是否特殊到拒斥法律规则而对法律原则进行了“强烈的呼唤”，对法律原则的适用提出了更强的理由，这就要对案情具体分析，很多案件都可以定为违背“公序良俗”，但只有少数案件——不仅违背公序良俗，而且严重违背道德，才有“公序良俗”原则介入的合法性。当我们用抽象的法律规范适用于案件时，就会发生“抽象”概念和“具体”事实之间的巨大张力。这是因为，面对纷繁复杂、千变万化的无限事实，概念总是有限的，一个概念总是要面对性质不同的事实。概念是人所创造的，人创造概念面临着矛盾的二难选择——表达准确和使用方便，二者兼备是非常难的，通常是在这二者之间达成妥协和平衡。为了表达准确就要多创造概念，概念所表达的事实越少，概念就越准确；为了使用方便就要少创造概念，以免在概念上徒费过多的精力，使抽象概念成为现实生活的绊脚石。以关于人的年龄的概念为例，六个月以内称婴儿，六个月至两岁称幼儿，两岁至六岁称儿童，六岁至十四岁称少年，十四岁至四十称青年，四十至六十称中年，六十以上称老年。这么一分，关于年龄的概念就涉及两个问题，其一，一个年龄概念对应多个年龄事实，就不是能单凭概念十分准确地确定实际年龄事实的意义，比如对于人寿保险而言，“中年人”、“老年人”概念的抽象意义并不大，41岁和59岁都是中年人，但保险公司对他们的要求条件肯定是不一样的；61岁和91岁都是老年人，保险公司就是一个傻瓜也不会以一个61岁投保人的条件对待91岁的人，否则破产和关门的大限很快将至。概念对应的年龄事实越少，概念就越准确，比如41岁至60岁之间确立20个年龄概念，a年人就是指41岁的人，x年人就是指59岁的人，这样概念和事实之间是一一对应的关系，他们之间的张力没有的，概念的准确性保证了{2}。每增加一个概念，都会使对案件事实的定性更为准确，但是若把数不尽的案件事实一一对应地规定为数不尽的概念，这个法律就无法适用操作了，而法律的优点就在于其可操作性。违背一条法律原则的诸多案件事实的性质其实是不一样的，就像在“中年人”这个概念里41岁的人和59岁的人相差很大，它们提出适用法律原则的理由的“充足度”也是不一样的，而只有在理由十分充足的情况下，才有法律原则介入的合法性。用欺骗和强迫的手段获得婚姻的，都违背了公序良俗，但性质是不同的，前者不是严重的，不使婚姻失效，后者则严重到使婚姻失效的程度；同居和谋杀都是违背公序良俗的，但性质是不同的，前者不是严重的，不使遗嘱失效，后者则严重到使遗嘱失效的程度。所以，像公序良俗这样的原则是抽象的，应该对案情进行具体分析以作决断，仅仅因为一种行为违背公序良俗就援引法律原则进行制裁，理由是不充分的，泸州同居案的失败正在这里。

　　2.适用法律原则的第二个向度：“向上看”。为什么要“向上看”呢？如果法官对整个法律体系并不了解，那么他对原则只是作孤立的、抽象的、片面的理解，就可能情绪化地适用法律原则，降低了道德进入司法判决的门槛，陷入了“以德入法”的泥坑。如果我们承认法律是由法律规则和法律原则组成的整体性法律，也承认法律原则与道德的紧密联系，那么我们更要清醒地认识到：法律原则作为法律规范是弥补法律规则的漏洞，解决个案正义问题，而不是作为道德的代言人取代法律规则的主导性地位，取消法律的独立性、明确性、安定性等现代法律最优秀的品质。在整体性法律理论中，法官不能够根据自己的价值判断任选答案，相反他必须对自己的选择作出论证，符合整个法律体系的价值观，这是法官适用法律原则必须考量的问题。在法律体系中，法官仅仅知道一条法律原则是不够的，更不能将此原则当做“万能钥匙”到处套用，对法官来说，最重要的是要知道一条原则在整个法律体系中的恰当位置。这就要求法官对整个法律体系的透彻把握，他必须将原则和体现原则的法律规则对照考察，领会立法者的价值观，立法者是如何通过法律规则来体现法律原则的，避免自己的主观偏见。德沃金提出法律原则必须具有“制度化的支持”，“除非我们找到某些这种制度化的支持，否则我们的说法就不会具有说服力，我们找到的支持越多，我们对原则的份量的宣示就越重。”[6]（p40）法律原则的资格取决于它能否为实证的法律规则所体现，而道德原则无此要求，这就把法律原则和道德原则区别开来，不能为现行法律规则所体现的原则不具有法律原则的资格而是道德原则。从此分析，法律原则的有效性取决于它是否为法律规则所体现，比如，对于泸州婚外同居案，既然牵涉到《继承法》，首先就要研究《继承法》对丧失继承权的法律规则之具体规定。按照国家的有关政策，抚恤金是死者单位对死者直系亲戚的抚慰，所以黄永彬无权立遗嘱处分抚恤金，抚恤金只能归其配偶，涉及这部分的遗嘱当然是无效的，但以公序良俗原则来判定遗赠行为无效并无法律的根据和充分的理由。正像前面所分析的，立法者只是对少数违反公序良俗的民事行为宣布无效或予以制裁，法官并不能充分证明该案的遗赠行为就属于诉诸于法律制裁的违反公序良俗的民事行为，判决书说：“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效行为。”[11]（p240）这个论断很武断，笔者前面已论证了，“违反社会公德或社会公共利益的行为”并非都是无效的行为，立法者要考量“违反”社会公德的程度。这就是为什么，下述违反社会公德的法律行为的效力并不一样：以强迫的手段获得婚姻无效，以欺骗的手段获得婚姻有效；《继承法》规定了包括“继承人杀害被继承人”丧失继承权的四条“但书”规定，但并没有规定婚外同居导致遗赠行为失效，这就是现行法律体系中法律规则对法律原则的具体回应。

　　四、结语

　　我们知道，法律规则是在原则指导下根据特定的情境而制定的，法律规则一旦制定下来以后，由于法律生活的变化，它所规范的案件事实的情境和其针对的情境之间逐渐出现缝隙（漏洞），这表明法律规则是反映法律原则的，但在个案中多半是不完全的反映。为了保证法律的安定性，我们不能说一旦法律规则规范的案件事实的情境和其针对的情境之间出现的缝隙，一旦法律规则不完全反映法律原则，就以原则的效力高于规则的效力为由宣布法律规则无效，那样的法律就是朝令夕改、不可捉摸，法律一旦失去其安定性，其规范性也随之不存。对于2007年许霆案，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】4号）规定盗窃公私财物“数额特别巨大”的标准是“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的”，这个标准在当时的物价水平下是适当的。有学者说，这个解释，放在十年前，或许还合乎人们的正义感，但放在今天，在经历了几年持续的通货膨胀之后，不过相当一个普通白领的年收入，让一个盗窃了这点钱的人坐一辈子监狱，人们恐怕会于心不忍。确实，由于通货膨胀，2007年的3万元购买力是不能与1998年3万元的购买力相提并论的，但这并不能成为否定司法解释标准效力的理由，这就是说，由于通货膨胀，2007年的3万元与1998年的3万元不一样，二者之间是有缝隙的，但远没有达到否定司法解释标准效力的严重程度。实际上，许霆案的焦点并不在17万多元是否是“数额巨大”，而是其利用取款机出错盗窃金融机构与监守自盗型、穿墙打洞的原始盗窃金融机构，在主观恶性、行为可期待性等方面确实不同。所以，规则是否失效，就要看规则针对当下案件事实的情境与规则制定时所针对的情境是否发生根本性的变化而不是一般的变化，二者之间的缝隙是否达到不能容忍的程度以至现有的法律规则无法越过这缝隙，法律规则在本案中是否和它所反映的法律原则根本背离，“道德强度”是否达到使法律规则在个案中失效的程度。就此分析，笔者认为，埃尔默谋杀案件中，继承法是失效的，适用法律原则有充足的理由；而在泸州同居案中，继承法是有效的，该案并没有提供使法律规则失效的特别情境，该案放弃规则而适用原则的理据是不充分的。

　　如密尔所言，凡是社会以强制或控制方法对付个人之事都要绝对遵循如下原则：“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”[12]（p10-11） 1954年，著名的沃尔芬登委员会受命调查目前的法律情况并于1957年提交了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》，建议不应该再视成年人私下自愿的同性恋行为犯罪，以及卖淫不再视为非法但应该立法将其从大街上驱逐，大街上的拉客行为是对公民无理而讨厌的冒犯。引人注意的不是委员会的建议而是得出此建议的理由，与密尔《论自由》里的信念相似，如第六十一节“我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，简单而概括地说，就是，对这些领域之调整并非法律的职责之所在。”这个报告引起了哈特和德夫林关于道德的法律强制问题的争论，哈特赞成沃尔芬登报告，反对以法律的手段强制实施实在的道德，德夫林则坚持“镇压不义和镇压颠覆活动一样，都是法律职责之所在。”[13]（p16-19）按照密尔的伤害原则，哈特认为只有对他人或社会造成伤害的严重不道德行为才具有法律强制的正当性，没有对他人造成伤害的一般不道德行为并没有法律强制的正当性，如同性恋。本文提出适用法律原则的“道德强度”考量也是这个意思，一种不道德行为只有达到对他人构成伤害的严重程度才能受到法律强制，法律原则只有在这种情况下才有进入司法判决的合法性，如埃尔默案中的谋杀；一种不道德行为如果没有达到对他人的伤害就不应该受到法律强制，法律原则在这种情况下没有进入司法判决的合法性，如泸州案中的同居。




【作者简介】
聂长建，单位为中南民族大学法学院。


【注释】
[1]德沃金。法律帝国[M].李常青译。北京：中国大百科全书出版社，1996.
[2]金锦萍。当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调[A].北大法律评论（第6卷第1辑）[C].北京：北京大学出版社，2004.
[3]陈金钊。认真地对待规则——关于我国法理学研究方向的探索[J].法学研究，2000（6）。
[4]哈特。法律的概念[M].张文显等译。北京：中国大百科全书出版社，1996.
[5]桑本谦。法律解释的困境[J].法学研究，2004（5）。
[6]Ronald Dworkin. Taking Rights seriously[M]. Massachusetts: Harvard University Press, 1978.
[7]舒国滢。法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2005（1）。
[8]何海波。何以合法？——对“二奶继承案”的追问[J].中外法学，2009（3）。
[9]聂长建。司法三段论的迷局破解[J].学术探索，2010（2）。
[10]张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，2006.
[11]谢晖。法律哲学[M].长沙：湖南人民出版社，2009.
[12]密尔。论自由[M].许宝骙译。北京：商务印书馆，1959.
[13]哈特。法律，自由与道德[M].支振锋译。北京：法律出版社，2006.


【参考文献】
{1}转引自金锦萍：《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，《北大法律评论》（2004）第6卷第1辑；英美法的公共政策指公序良俗，一项法律原则。
{2}即使在本例中，概念与事实之间张力的消除和概念准确性的保证也是相对的，因为本概念只确定年龄事实的年份，而一年又有12个月。再如，对于婴儿，3个月不同于3天，6个月又不同于3个月。