【出处】《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期
【关键词】涉港澳台区际继承关系；法律适用；法定继承；遗嘱继承
【写作年份】2009年


【正文】

　　关于法定继承的法律适用，国际上有两种制度，即“统一制”和“区别制”。所谓“统一制”是指在确定法定继承的法律适用时，不分动产及不动产，统一适用一种准据法的制度。所谓“区别制”，是指在确定法定继承的法律适用时将被继承人的财产区别为动产及不动产，分别适用不同的准据法的一种制度。关于遗嘱继承的准据法，常见的分割方式是将遗嘱能力、遗嘱形式、遗嘱效力、遗嘱变更与撤消、遗嘱解释等主要问题分开，对其分别规定所适用的法律。

　　一、 我国各法域关于法定继承关系法律适用之比较法定继承，又称无遗嘱继承，指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和继承分配份额进行继承的制度。中国内地及香港地区、澳门地区、台湾地区的民事立法中，法定继承都是主要的继承方式。

　　澳门地区关于法定继承的法律规定则是采取“统一制”的典型。现行《澳门民法典》在1999年11月1日开始生效后，《澳门民法典》第59条规定：“继承受被继承人死亡时之属人法所规范；该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。”第60条规定：“一、作出变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别方式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。二、在作出处分后取得新属人法之人，保留按前属人法规定废止有关处分之必要能力。”第61条规定：“下列者由被继承人作出意思表示时之属人法规范：一、有关条款及处分之解释，但明确指出或暗示由另一法律规范者除外；二、意思之欠缺及瑕疵：三、可否订立共同遗嘱或继承合同，但不影响在继承合同上适用第五十一条及第五十二条之规定。”第62条规定：“一、死因处分以及其废止或变更，如其方式符合订立行为地法之规定，或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定，又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者，均为有效。二，然而，如被继承人作出意思表示时之属人法规定即使行为在外地作出，仍须遵守特定方式，否则无效或不产生效力者，须遵守之。”由此可见，澳门地区法律规定坚持了“统一制”的主张，即涉外法定继承适用被继承人死亡时的属人法。

　　从法定继承方面来看，香港地区冲突法采取“区别制”。香港地区的实际作法是，动产继承依被继承人死亡时的住所地，不动产继承依不动产遗产所在地法。香港地区法律的规定可作为四个地区中采取“区别制”的典型，并且它将这种制度也贯彻到其他的继承方式中。

　　在中国内地适用的法律中，调整涉外继承关系的法律适用规则与英美法系的观点达成了一致，采用“区别制”。 1985年《中华人民共和国继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”1986年《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”该规定同《中华人民共和国继承法》第36条一样，对涉外继承的法律适用都采用“区别制”。不同点在于它明确指出其适用范围仅限于任何含有涉外因素的法定继承，并且明确规定了被继承人住所地法的时间，即动产法定继承适用的是被继承人死亡时的住所地法。

　　台湾地区关于区际继承的法律适用采用“统一制”和“区别制”两种制度。一是台湾地区涉港澳地区的继承采用“统一制”。例如，台湾地区“涉外民事法律适用法”第22条规定：“继承，依被继承人死亡时之本国法。”二是两岸人民之间的继承关系则采用“区别制”。“台湾地区人民和大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸人民关系条例”）第60条规定，被继承人为大陆地区人民者，关于继承，依该地区之规定。但在台湾地区之遗产，适用台湾地区的规定。可见，该条规定中的但书实际上部分地采用了“区别制”。

　　综上所述，中国内地及香港地区、澳门地区、台湾地区法律选择规则在确定法定继承准据法时，都将选择范围设定在被继承人属人法和遗产所在地法两个方面，这是符合继承关系的特性的，其差别主要在于是采用“区别制”还是采用“统一制”确定法定继承的准据法。

　　二、我国各法域关于遗嘱继承关系法律适用之比较遗嘱继承，是指根据被继承人生前所立合法有效的遗嘱而由指定的继承人继承其遗产的继承方式。

　　澳门地区《民法》在立遗嘱能力规定较全面，即立遗嘱人设立、变更或撤销遗嘱的能力，适用立遗嘱人立遗嘱时（意思表示时）的属人法。关于立遗嘱的方式，澳门地区《民法》确立了稍宽的遗嘱形式准据法的选择范围，即设立、变更或废止遗嘱的方式，适用行为地法或立遗嘱时或死亡时的属人法，均为有效。关于遗嘱的实质要件，包括意思表示的欠缺和瑕疵，适用立遗嘱人立遗嘱时（意思表示时）的属人法。

　　香港地区法律对立遗嘱人能力准据法的确定，可从英国法律中找到采用“区别制”的依据。英国学者莫里斯说道：“遗嘱人住所地法决定其是否有个人能力对动产订立遗嘱。”“一般认为原则上应适用立遗嘱时的住所地法。”“对不动产立遗嘱的能力依什么法，英国尚无权威依据，或许应适用物之所在地法。”关于立遗嘱的方式，香港地区《遗嘱条例》第24条规定，遗嘱方式依立遗嘱地法、立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的居留地法或惯常居处地法、立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍所在国法，均为有效；《遗嘱条例》第25条又补充规定，涉及不动产处置的遗嘱，其方式除可依上述各法外，依不动产所在地法亦属有效。将这两条规定结合起来，其所确定的遗嘱形式准据法的选择范围包括了所有与遗嘱继承关系有联系的法律。对待遗嘱实质效力问题香港法律仍采“区别制”，规定：遗嘱是否生效，处分动产的遗嘱取决于被继承人永久居留地法律，处分不动产的遗嘱取决于不动产所在地法。

　　在我国内地实施的法律对遗嘱继承都未作规定，是一个重大的缺漏。实践中，仍是采用“区别制”确定遗嘱准据法，即动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法，不动产遗嘱适用不动产所在地法。看来，立遗嘱能力的准据法也不例外。这与香港地区法律的做法接近，差别只在于香港地区法律为动产遗嘱的立遗嘱人能力援引了立遗嘱人立遗嘱时的住所地法，而内地法院在实践中适用立遗嘱人死亡时住所地法。关于遗嘱形式准据法和遗嘱的实质效力的法律适用问题，在实践中的作法是，以被继承人死亡时的住所地法决定处分动产的遗嘱的实质效力即内容的合法性，以不动产所在地法决定处分不动产的遗嘱内容的合法效力。

　　台湾地区有关规定主张遗嘱所应适用的法律，主要是立遗嘱人立遗嘱时属人法；遗嘱形式效力，依立遗嘱人立遗嘱时属人法或立遗嘱行为地法。关于遗嘱的实质效力问题，台湾地区“涉外民事法律适用法”第24条第1款的规定与澳门地区《民法》的规定相似：“遗嘱之成立要件及效力，依成立时遗嘱人之本国法。”但台湾地区“两岸人民关系条例”的规定却与此稍有不同，该条例第61条规定，大陆地区人民之遗嘱，其成立或撤回之要件及效力，依该地区之规定。但以遗嘱就其在台湾地区之财产为赠与者，适用台湾地区的规定。前两条规定相比较，后者多了一项限制，即如果遗产（不论动产或不动产）位于台湾地区，则遗嘱实质效力不适用立遗嘱人属人法，而须适用遗产所在地法。

　　三、借鉴国际公约确立我国区际继承法律适用原则致力于国际私法统一化运动的海牙国际私法会议，1988年10月3日至20日第十六届海牙国际私法会议取得的重要成果是通过了《死者遗产继承法律适用公约》（以下简称《继承公约》）。《继承公约》第二章“准据法”，是公约的核心部分，它规定继承准据法的确定和继承准据法的具体适用对象。此外，海牙国际私法会议1961年制定的《遗嘱处分方式法律适用公约》（以下简称《遗嘱方式公约》），对于遗嘱继承的方式问题进行了规定。笔者研究涉港澳台区际继承法律适用问题在借鉴公约的基础上笔者提出以下立法建议：

　　（一）遗嘱继承与法定继承分别立法《继承公约》对于遗嘱继承与法定继承表现出分别立法的趋势，即在《继承公约》的第1条明确规定遗嘱形式、遗嘱人的能力的法律适用不属于公约适用范围的事项，除此之外，关于法定继承和遗嘱继承的其他方面均可适用公约。我国香港地区、澳门地区和台湾地区对于两种不同种类的继承也都加以区别，分别规定的不同的法律适用原则，只有在中国内地实施的法律仅规定了法定继承，在法条上既不表明继承的准据法同样要适用于遗嘱继承，也不规定遗嘱应适用的法律。综上所述，笔者认为，遗嘱继承法律适用问题的复杂性决定了应当与法定继承的法律适用分别立法：

　　1、遗嘱能力准据法的确定。遗嘱能力是行为能力的一种。对行为能力准据法的确定，普遍作法是兼采属人法和行为地法，即自然人的行为能力依其属人法，但属人法不认为其有行为能力，而行为地法认为其有行为能力，则该自然人可被视为有行为能力。我国四个法域的立法和实践中，只有台湾的有关规定提到了行为地法。

　　2、遗嘱形式准据法的确定。遗嘱形式只是遗嘱作成的方式，与遗嘱继承的实质性问题关联不大，一份遗嘱以什么形式作成，一般不会影响到当事人的财产权益，也不会影响到一国法律对财产的有效控制。因此，遗嘱形式采用自由性很大的原则。以上述海牙国际私法会议制定的《遗嘱方式公约》为例，可清楚地表明这种自由原则。该公约第1条前段规定：“凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：（1）立遗嘱人立遗嘱时所在地；或（2）立遗嘱人作出处分或死亡时国籍所属国；或（3）立遗嘱人作出处分或死亡时的住所地；或（4）立遗嘱人作出处分或死亡时的惯常居所地；或（5）在涉及不动产时，财产所在地。”我国香港地区的立法和理论已接纳了海牙《遗嘱方式公约》的主张，台湾地区、尤其是澳门地区的立法也表明了一定宽容态度，因此，将来的涉港澳台区际私法无疑可在确定遗嘱形式准据法的规则上与海牙公约达成一致。

　　（二）采用“统一制”的方法确定继承的准据法由于我国四个法域分属大陆法系与英美法系，必然存在着区际继承法律适用中“统一制”和“区别制”的并存。笔者认为，为了使区际继承关系有序而稳定，保证区际继承法律适用的一致性，在制定涉港澳台区际继承的立法时，应参考《继承公约》的成果采用“统一制”确定遗产继承的准据法，即适用死者的属人法。尽管依“统一制”确定的准据法作出判决，也存在难以在遗产所在地执行的缺陷，但是，笔者认为“统一制”在我国区际继承的问题上不会存在太大的障碍，一是各法域人民的交往，文化背景的统一，不断融合增进了解和理解；二是各法域在司法领域的不断努力，已达成了许多共识，特别是2006年4月1日最高人民法院与澳门特别行政区政府达成的《关于内地与澳门特别行政区相互认可与执行民商事判决的安排》，为实现“统一制”确定继承的准据法作出的判决提供了执行依据。

　　（三）区际继承准据法确定的立法技巧与原则1、多元连结点的确定。《继承公约》比较注重被继承人的属人法的适用，即其本国法和其习惯居所所在国法律的适用，但要求被继承人本国法的适用，必须考虑习惯居所的因素或与被继承人的联系。而对被继承人习惯居所所在国法律的适用必须考虑其在该习惯居所居住的年限。这样做的目的自然是为协调各国国际私法在属人法问题上的分歧。《继承公约》所运用的这种连结点的确定方式，对我国在区际继承领域摒弃目前《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国民法通则》中笼统的、模糊的立法规定是颇值得借鉴的。笔者认为，将来制定的涉港澳台区际私法，对于区际继承中被继承人属人法，即住所地法、惯常居所地法和区籍法，可作出类似《继承公约》的规定，从而更好地调整区际法定继承关系。

　　2、最密切联系原则的适用。如前所述，《继承公约》在准据法的选择问题上允许运用最密切联系国家的法律，或取代死者已有五年以上的习惯居所所在国的法律，或取代死者国籍国的法律。当然对于我国涉港澳台区际冲突法立法，是否也可以将最密切联系作为—种连结因素规定到涉外继承法律适用中来，也是值得探讨的。笔者认为，运用最密切联系原则是符合冲突规范中连结点软化的发展趋势的，但在运用最密切联系原则的过程中，有一个问题非常关键，即如何判定这个所谓的“最密切联系”。在内地法院审理涉港澳台区际民商事案件时，“最密切联系”的内容可以从下列各项中考察：当事人是否在该地区有居所；当事人是否是该地区居民；当事人个人及其家庭是否与该地区有密切联系；当事人是否在该地区有常住的意愿及其他重要因素。当然对这些具体要件的认识和最密切范围的确定，还有待于在立法和实践中慢慢琢磨和考察。

　　3、意思自治原则的运用。在我国各法域的相关立法中，未见允许被继承人选择法律的规定，而《继承公约》却将意思自治原则引入了继承领域，开辟了一大新特色，同时也为我国日后制定涉港澳台继承方面的法律适用规则提供了新思路。《继承公约》调整遗嘱继承关系时采行当事人意思自治原则的几个特点：（1）允许当事人选择支配遗嘱继承或确定遗嘱实质有效性的法律。（2）要求当事人对法律的选择须是明示的。（3）对当事人选择法律的范围有所限制，当事人只能在其选择时或死亡时的属人法中进行选择。（4）采取“统一制”，确认当事人所选择的法律适用于处分全部遗产的遗嘱，无论是动产遗嘱或不动产遗嘱。（5）允许当事人选择多个法律。这几个特点使该《继承公约》调整遗嘱继承的规定显得相当完善，它反映了遗产继承法律适用的一种发展或变化，颇值得在制定涉港澳台区际冲突法作相同方面的规定时所借鉴。实际上，在中国内地以及香港地区、澳门地区、台湾地区这四个法域中，香港地区法律已提出遗嘱解释的准据法可由立遗嘱人选择，我国理论界也已接受了将当事人意思自治原则运用于确定遗嘱实质效力准据法的主张，可见，在将来的涉港澳台区际私法中采用当事人意思自治原则确定遗嘱实质效力准据法并非完全缺乏基础。

　　综上所述，笔者认为，还是应当借鉴公约的规定，充分考虑中国“一国两制”的现实国情，在引入最密切联系、意思自治原则等多元连结因素使法律适用趋于宽松和灵活的同时，采用“统一制”确定区际继承的准据法。具体的法条可以规定如下：

　　①遗产的法定继承，适用被继承人死亡时的区籍法或住所地法或者惯常居所地法。除非那时死者已与另一法域有更密切联系时，应适用该另一法域的法律。

　　②遗嘱的内容和效力，适用于立遗嘱人明示选择的法律。但其所选法律仅限于其立遗嘱时或死亡时的区籍法或惯常居所地法，否则其选择无效。

　　③立遗嘱能力，适用立遗嘱人立遗嘱时的区籍法、住所地法或者惯常居住地法。只要符合其一，就可以认为有效。依前款规定，如果立遗嘱人无立遗嘱能力，而依立遗嘱行为地法有立遗嘱能力，应视为有立遗嘱能力。

　　④立遗嘱方式，依立遗嘱行为地法、遗产所在地法、立遗嘱人区籍法或惯常居所地法。符合其一，即为有效。




【作者简介】
冯霞，单位为中国政法大学国际法学院。