【出处】《法学论坛》2012年第3期
【摘要】监视居住属于非羁押性强制措施，对于被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人只能限制人身自由，而不能剥夺人身自由。监视居住有其独特的功能和价值，但必须严格遵守适用的条件和程序。违法采用监视居住措施，可能使监视居住成为变相的羁押措施，并为刑讯逼供的实施提供便利。为此，检察机关应当强化对于监视居住决定与执行的法律监督。
【关键词】监视居住；非羁押性措施；刑事强制措施；刑事诉讼法修改
【写作年份】2012年


【正文】

　　在我国《刑事诉讼法》修改的讨论中，监视居住成为备受争议的一项强制措施。鉴于监视居住执行难、采用少、使用乱等等问题，“学界普遍认为，应当取消监视居住。”[1]十一届全国人大五次会议对《刑事诉讼法》进行修改后保留并进一步完善了监视居住制度，从而至少暂时终结了关于监视居住制度存与废的争论。现在剩下的问题主要是，如何正确理解、把握监视居住的性质、适用条件，如何正确把握对被监视居住人自由限制的度。而这些问题实际上就是监视居住适用的合法性与公正性问题。

　　一、修改后《刑事诉讼法》对监视居住的制度设计

　　新修订的《刑事诉讼法》从第72条至第77条对监视居住作了专门规定，比较完整地确定了监视居住制度的基本内容。

　　（一）监视居住的属性是非羁押性强制措施

　　修订后的《刑事诉讼法》第64条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”将监视居住与拘传、取保候审放在一起，而与拘留、逮捕分开，表明监视居住性质上属于非羁押性强制措施，即便是指定居所的监视居住，也属于非羁押性强制措施，与羁押性强制措施有别。

　　（二）监视居住的适用条件

　　监视居住适用的条件包括：第一，符合逮捕的条件。这是适用监视居住措施的前提条件，也是必备的条件；第二，具有法定的五种情形之一：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。这些情形属于选择性条件。

　　作为例外的情形是，虽然不具备上述必备条件和选择性条件，而符合取保候审的条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。

　　（三）监视居住的执行处所

　　作为一般原则，监视居住的执行处所是被监视居住人固定的住处。根据《民法通则》的规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。固定的住处就是住所，但作为监视居住执行场所的固定住处，当是具有相对独立生活空间且经常居住于此的场所。举例来说，单位的集体宿舍虽然也可以成为民法意义上的住所，但因其不具有相对独立性，被监视居住人难以遵守“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”的规定，简言之，在集体宿舍难以执行监视居住，因而不宜作为监视居住的执行处所。监视居住的另一种执行处所是决定监视居住的办案机关为被监视居住人指定的处所。如果被监视居住人在案件管辖地无固定住处，或者属于特殊类型的案件，即涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者特别重大贿赂犯罪的案件，在住处执行监视居住有碍侦查的，那么，也可以在指定的居所执行监视居住，但不能在羁押场所或专门的办案场所执行监视居住。

　　（四）被监视居住人应当遵守的义务

　　被监视居住人在被监视居住期间应当遵守下列义务：（1）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（2）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供；（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。上述义务中的（1）、（2）项义务反映出监视居住比取保候审对于人身自由的限制更为严格。

　　（五）监视居住的执行措施

　　监视居住由公安机关执行，公安机关除了责令被监视居住人遵守法律规定的义务外，还可以采取三种措施对被监视居住人进行监督：一是，采用电子监控，主要用以监视其是否未经批准离开住处；二是，不定期检查其是否遵守应当遵守的义务；三是，对被监视居住人的通信进行监控，包括对信函来往、电信联络、网络联系进行监控。

　　（六）对监视居住措施适用情况的监督

　　新修订的《刑事诉讼法》规定，人民检察院对监视居住的决定和执行情况实行监督。

　　（七）监视居住的期限

　　监视居住最长为6个月，期满或者监视居住的原因、条件已经消失，应当及时解除监视居住。

　　修订后的《刑事诉讼法》对监视居住的制度设计可操作性更强，也更趋于合理。

　　二、监视居住的法律属性

　　监视居住是一种非羁押性强制措施，这是监视居住的法律属性。非羁押性这是区别于羁押性强制措施的本质特征，即使是指定居所的监视居住，其法律属性也仍然是非羁押性强制措施。在强制措施体系内部，监视居住属于非羁押性强制措施的一部分，与拘传、取保候审同属于非羁押性强制措施，所不同的仅是对于犯罪嫌疑人、被告人自由限制的程度较高而已。羁押性强制措施与非羁押性强制措施的根本区别在于，前者是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剥夺，而后者只是对犯罪嫌疑人、被告人的限制。在我国，“作为‘羁押式强制措施’的拘留、逮捕是两种完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，而作为取保候审和监视居住的‘非羁押式强制措施’也不同程度地限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。”[2]监视居住的性质既然是非羁押性强制措施，那么，任何试图利用监视居住实现羁押性强制措施的功能，或者试图使监视居住成为变相的羁押性措施的想法和做法，都是对监视居住措施法律性质的严重误解和对监视居住措施严重的错误适用。

　　诚然，在某种意义上理解人身自由的剥夺与限制本质上没有区别，都是完整意义上的人身自由的减损，但是，剥夺自由与限制自由涉及的自由的内容和范围有着明显不同。要正确地对待公民的人身自由，就要正确地理解人身自由的含义和内容。“自由总是可以参照三个方面的因素解释的：自由的行动者；自由行动者所摆脱的种种限制和束缚；自由的行动者自由决定去做或不做的事情。”[3]就人身自由而言，狭义的人身自由通常指公民的身体自由不受侵犯，即公民享有不受非法限制、监视、逮捕或羁押的权利。广义的人身自由还包括与人身紧密联系的行为或不行为的权利。由于人身自由与行为能力相联系，限制人身自由就限制了公民从事某种活动的行为能力。“具体到刑事司法层面，司法机关限制公民人身自由权就是对公民行为能力的限制。”[4]刑事诉讼强制措施所针对或涉及的人身自由，主要指犯罪嫌疑人、被告人居住、出行等方面的行动自由和从事或不从事某些社会活动的自由，例如，与他人通信、见面等。羁押性措施给犯罪嫌疑人、被告人重新安排了狭小的但布满约束性规则，且受不间断监视的生活空间。在这样的狭小空间内，犯罪嫌疑人、被告人先前的所有自由基本上都被剥夺，行为能力降到最低限度。监视居住措施实质上是一种非羁押性强制措施，被监视居住人的人身自由受到了较多的限制，但尚未被剥夺。例如，在羁押状态下，被羁押人的饮食、休息虽有保障，但没有自主地选择与安排的自由，除了辩护人、近亲属以外，与他人通信、会见不被允许；在监视居住状态下，被监视居住人未经执行机关批准，不得离开执行监视居住的处所、会见他人或与他人的通信，这意味着离开居所或与他人会见、通信的自由尚存，只是受到了限制，而在居住的空间内衣食起居方面仍享有完全的自由。

　　三、监视居住措施的功能与价值

　　总的来说，任何强制措施都具有三项基本功能：一是，预防犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪或其他危害社会行为的功能；二是，预防犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼顺利进行的功能；三是，保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案的功能。犯罪嫌疑人、被告人实施新的危害社会的行为，毁灭、伪造证据、干扰证人作证的行为或者逃避侦查、审判的行为，均属于具有社会危险性的行为。强制措施的功能就在于预防这种社会危险性的发生。

　　由于各个具体案件中存在的社会危险性程度不同，同时，又由于强制措施的执行不可避免地或轻或重对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权造成侵害，所以，各国法律上都会设计不同强度的强制措施以供选用。最严厉的强制措施被要求适用于社会危险性很大的犯罪嫌疑人、被告人，相对温和的强制措施则被适用于社会危险性较小的犯罪嫌疑人、被告人。这也就意味着不同的强制措施在强制的程度方面和功能水平上有所区别。在强制措施体系内部，强制性程度与功能水平呈现出阶梯状，但它们在与社会危险性程度相适应的案件中都分别实现了同样的功能目标。

　　在我国现行《刑事诉讼法》上，监视居住与取保候审在适用对象或者适用条件上并无明确的区分，这主要体现在第51条、第60条规定的适用取保候审与适用监视居住的条件完全相同。两种强制措施的适用条件没有明确的区别，使得办案机关在选择取保候审或选择监视居住上拥有极大的自由裁量权，其结果造成了实践中监视居住措施的弃而不用与滥用现象的同时存在。监视居住与取保候审在功能水平上有着明确的区别：取保候审适用于社会危险性比较小的犯罪嫌疑人、被告人，主要功能是保证其在办案机关传讯或者法院审判时能够及时到案，不妨碍刑事司法机关正常的诉讼活动；监视居住则适用于社会危险性相对比较大（社会危险性之大达到了这样的程度，以至于采取取保候审不足以防止社会危险性的发生而需要采取羁押性措施）的犯罪嫌疑人、被告人，只是因为案件存在特殊的情形，不适宜采取逮捕羁押措施，或者采取监视居住较之逮捕更为适宜，才需要采取监视居住措施。从这一意义上讲，监视居住的功能与逮捕的功能较为接近，具有替代羁押的功能。如果将功能水平高的强制措施适用于社会危险性较低的犯罪嫌疑人、被告人，则对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成不必要的侵害；如果将功能水平低的强制措施适用于社会危险性较大的犯罪嫌疑人、被告人，那么就不足以防止社会危险性的发生。不同的强制措施在功能水平上的区别，也决定了选择监视居住措施抑或选择其他强制措施时，一定要与犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性程度相适应。

　　论及监视居住的功能问题，有必要探讨强制措施所谓保障刑事诉讼顺利进行的功能的含义。“刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了有效地同犯罪作斗争，保证刑事诉讼活动的顺利进行，对犯罪嫌疑人、被告人所采用的强行剥夺或者限制其人身自由的各种法定强制方法。”[5]对此，已成为没有争议的共识，几乎所有的刑事诉讼法学教科书都这样解释。将保证刑事诉讼的顺利进行理解为刑事诉讼强制措施的功能，乃至刑事诉讼强制措施的目的、任务和存在的价值，都没有错。问题在于如何理解“保证刑事诉讼活动顺利进行”的含义。设立强制措施的立法本意，是通过采取强制措施，防止犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、逃避侦查、审判或者以毁灭证据、制造伪证、干扰证人作证、串供等方式妨碍刑事诉讼活动的顺利进行，从而保证刑事诉讼活动的顺利进行。依照刑事诉讼法的规定，强制措施可以成为侦查活动的一部分，但强制措施绝不是从犯罪嫌疑人那里获取证据的手段和方法。换言之，不可以将强制措施保证刑事诉讼顺利进行的功能同时理解为，通过强制措施顺利地从犯罪嫌疑人、被告人身上获得有罪供述及其他有罪证据的功能。

　　监视居住能够以其适度的强制性，发挥保证刑事诉讼活动顺利进行的功能，但是，现行《刑事诉讼法》上监视居住与取保候审适用条件上的相同性，实践中监视居住执行的困难性，指定居所的监视居住异化为变相羁押等等问题，引起了人们对监视居住这一措施存在必要性的质疑和争论。不过，十一届全国人大五次会议对监视居住制度进行修改完善后，这一措施存在的价值也被再一次肯定。尽管监视居住在执行上的困难依然会存在，指定居所的监视居住演变为变相羁押的可能性也并没有消失，但新《刑事诉讼法》保留监视居住措施有其必要性。

　　第一，监视居住措施作为介于取保候审与逮捕之间的强制措施，具有独特的功能。可以解决对犯罪嫌疑人、被告人既不能适用取保候审或者无法取保候审，又不具有逮捕必要性或者不宜采取逮捕措施情况下防止社会危险性发生的难题。

　　第二，监视居住措施替代羁押的功能可以减轻刑事诉讼过程对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的侵害。尽管相对于取保候审而言，监视居住对于被监视居住人的人身自由施加了更多的限制，但毕竟与逮捕羁押不同，有些自由只是被限制而未被剥夺，有些饮食起居等基本生活方面的自由通常也没有受到限制。监视居住措施的适用，可以减少羁押性措施的适用，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，也具有某种程度的保障人身自由的意义。

　　第三，国外类似于监视居住的强制措施的实践证明，监视居住措施有其存在的价值。俄罗斯是明确规定有监视居住措施的国家。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第107条规定，监视居住在于限制犯罪嫌疑人、刑事被告人的行动自由并禁止犯罪嫌疑人、刑事被告人与特定的人交往、收发邮件、利用任何通讯手段进行谈话。法院在关于选择监视居住作为强制处分的裁决或裁定中，应说明对犯罪嫌疑人、刑事被告人的具体限制，并规定负责对上述限制进行监督的机关或公职人员。[6]联邦德国也有类似于我国的取保候审和监视居住措施的规定。《德国刑事诉讼法典》第116条的第1项规定：如果采取不这么严厉的措施，也足以达到待审羁押之目的，法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令，尤其可以考虑的有：（1）责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到；（2）责令未经法官、刑事追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定的区域；（3）责令只能在特定人员监督下才可离开住宅；（4）责令被指控人或者其他人员提供适当的担保。[7]延期执行逮捕令虽不是一种独立的强制措施，而是羁押措施的有条件和附条件的暂不执行，但暂不执行逮捕而同时对被指控人的人身自由进行限制，其中不得离开住所或居所，只能在特定人员监督下才能离开居所，这与我国的监视居住措施有共同之处。英国将保释作为被指控人的权利看待，但保释所附的一些限制行动自由的条件使这种保释也具有与我国监视居住措施类似的特征。法院或警察在对被指控人适用保释时，可以科处认为必要的条件，其中常用的重要条件有：在指定的地址居住；在指定的时间内不离开住处；在某一具体的时间向警察署汇报；直接或间接地不接触控诉方证人；远离指定的地区或位置。[8]美国的保释制度中，既有金钱保释、保释担保和具结释放，也有附条件的保释。附条件保释中的条件是非金钱的，常见的有：要求审前服务机构进行与缓刑监管相似的监管；将被告人置于另一个人或一个机构的监视之下，例如，可能要求被告人与一个负责任的家庭成员居住在一起或住进居民治疗机构候审；限制被告人旅行和社会活动；禁止持有武器和酒品；要求进行定期毒品测试；要求参加工作或报名参加某一教育项目学习；要求参加戒毒或戒酒治疗或参与其他咨询治疗项目；要求在晚上或周末被“软禁”或羁押在看守所里。[9]可以在上述条件中选择一项或多项要求被保释人遵守，其中住进居民治疗机构、晚上或周末不得离家或干脆羁押于看守所，其行动自由受到较为严格的限制，亦不无监视居住的特征。国外限制居住的措施在刑事司法实践中被长期使用，已被证明具有重要的价值意义且具有长久的生命力。

　　四、监视居住措施的适用条件

　　新《刑事诉讼法》第72条规定了可以适用监视居住的一般条件。这些条件可分为必备条件和选择性条件两部分。只有同时具备两部分条件，才可适用监视居住。第一，必备条件。必备条件指符合逮捕条件，逮捕须具备有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚、采取取保候审不足以防止社会危险性发生（即有逮捕必要性）三个条件。由于监视居住具有羁押替代功能，所以，同时具备适用逮捕的条件成为监视居住的必备条件。如果本身就不具备逮捕的三个条件，就不能适用监视居住。第二，选择性条件。新《刑事诉讼法》第72条规定了6项可选择的条件：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的；（6）符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的。至少符合上述6项条件之一，才能适用监视居住。

　　必备条件的具备表明，如果不存在特殊情形即选择性条件之一，就应当对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施。正是由于选择性条件的具备，使得逮捕（羁押）的必要性、适宜性或者合法性受到影响，但采取取保候审又不足以防止社会危险性，因而采取监视居住成为最合适的强制措施。

　　新《刑事诉讼法》对逮捕必要性条件作了较为具体明确的规定，因而监视居住必备条件的掌握应该不存在太大的困难。唯选择性条件中“案件的特殊情况或者办理案件的需要”实践中可能不易正确把握。笔者理解，所谓“案件的特殊情况”并非新《刑事诉讼法》第72条列举的那些特殊情形，而是除此以外的其他特殊情况，如案件性质为涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，或者案件涉及国家重大机密，或者犯罪嫌疑人、被告人是外国人或者无国籍人等等。如果对这些符合逮捕条件的人予以逮捕羁押，可能会造成国家利益、社会公共利益的重大损失，或者予以羁押存在难以实施的困难。至于“办案的需要”不可作扩大解释。办案的需要，无非是指防止妨碍侦查取证活动顺利进行的需要，例如，收集证据方面的需要、缉拿其他同案或相关案件犯罪嫌疑人的需要等。总而言之，“案件的特殊情况”和“办案的需要”不是一个“口袋”，也不是一个自由裁量权无边无限的领域。为此，需要最高司法机关和公安部等政法部门作出解释或具体的实施规则。

　　相对于在住所执行的监视居住而言，指定居所的监视居住实际上是监视居住的特殊情形。作为一般原则，监视居住在被监视居住人的住处执行。作为例外情形，监视居住在指定的居所执行。如果把指定居所的监视居住视为监视居住的一个类型，那么，适用指定居所的监视居住在满足监视居住适用的一般条件之后，还需满足特别条件。其特别条件为下列两类情形之一：（1）被监视居住人无固定住处，即被监视居住人在合法的案件管辖地无固定住处。实践中有少数办案机关的上级机关有意将本来应由犯罪嫌疑人常住地侦查机关管辖的案件指定给其他地方的侦查机关办理，人为造就了犯罪嫌疑人在案件指定管辖地无固定住处的条件，从而可以合法地对犯罪嫌疑人采用指定居所的监视居住措施。这种做法，有违监视居住立法规定的原意。（2）属于涉嫌危害国家安全犯罪的案件、恐怖活动犯罪的案件或者特别重大的贿赂犯罪案件。办理这类犯罪案件在何处执行监视居住，取决于办理案件的需要，而不管其在案件管辖地有无固定住处。当然，属于这三类案件之一，并不是必须采用指定居所的监视居住。只有当这三类案件中对犯罪嫌疑人在住处执行监视居住可能有碍侦查时，才可以适用指定居所的监视居住。这意味着“办案需要”仅指防止妨碍侦查的需要，在诉讼的其他阶段上不存在这样的“办案需要”，因而为“办案需要”在指定居所执行监视居住时，仅限于侦查阶段。除非上述三类案件的犯罪嫌疑人、被告人无固定住处，在审查起诉阶段和审判阶段不适用指定居所的监视居住。

　　除上述情形之一外，还须经上一级人民检察院或者公安机关批准，才能在指定居所执行监视居住。这同样是一个程序性条件，其用意在于严格控制指定居所监视居住的适用。

　　五、监视居住状态下限制人身自由的限度与监视措施的执行

　　监视居住与取保候审相比，被监视居住人的人身自由受到更多的限制。但无论是在自己住处执行监视居住，还是在指定居所执行监视居住，都不应当是人身自由的完全剥夺，而只是人身自由的限制。除法律明文规定的涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪案件以外，在两种不同处所实施监视居住，对被监视居住人的人身自由的限制范围、程度应当是相同的，或者说留给被监视居住人的人身自由在内容和范围上是基本相同的。那么，在监视居住情况下，被监视居住人仍然享有的自由的限度空间有多大，是一个不得不考虑的问题。

　　在监视居住状态中，被监视居住人人身自由被限制的限度可以作如下描述：（1）在执行监视居住的处所内享有饮食起居等方面基本不受限制的自由，即何时起，何时睡，何时工作，何时休息，吃、穿、阅读、娱乐等自由不受限制；（2）保留离开监视居住处所的有限自由，即离开执行监视居住处所须经监视居住的执行机关批准；（3）保留与他人会见或通信的有限自由，即会见他人或与他人通信须经执行机关批准。但是，除涉嫌危害国家安全犯罪等三类案件且被指定居所监视居住的情形需要执行机关批准以外，侦查阶段被监视居住人与辩护人会见或通信（包括书面通信、借助通信设备或互联网通信）无需经过执行机关批准。在任何案件的任何诉讼阶段，与辩护人会见时也不被监听。不过，虽然无需经过执行机关批准，也不受监听，但在侦查阶段，执行机关可以对犯罪嫌疑人的通信进行监控。这种监控的主要目的是为了监督犯罪嫌疑人遵守未经许可不得与他人通信的规定；（4）在传讯时及时到案，没有不到案或不及时到案的自由；（5）不得以任何形式干扰证人作证；（6）不得毁灭证据、伪造证据或与他人串供；（7）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存，没有保留这些证件尤其是使用这些证件离开住所的自由。

　　由上可见，被监视居住人在其执行监视居住的处所内个人生活和工作方面的自由基本上不受限制，条件是行使这些自由与应当遵守的义务不相冲突。比如，被监视居住人有自己安排作息时间的自由，但受到办案机关传讯时，则必须及时到案并接受讯问。被监视居住人的这些自由不能被限制，即使在指定居所的监视居住状态中也是如此。在指定的居所内，除了办案人员对其讯问以外，被监视居住人在该处所内的吃、喝、睡、起、读、收听收看广播电视节目等自由，均不得予以限制，更不得予以剥夺。但不容否认的是，从以往的情形来看，“指定居所后的监视在实践中基本被侦查人员转化为一种物理强制，从而模糊了与羁押的界线。”“监视居住的确存在羁押化的问题。”[10]侦查人员习惯于派人对被监视居住人24小时全天候贴身式近距离监视，甚至由监视人员决定被监视居住人的起居饮食时间。很显然，这些做法已经超越了法律规定的权限，不公正地限制了被监视居住人应有的人身自由。

　　被监视居住人的人身自由是否受到合理的限制与合理的保障，监视居住的执行是关键。执行不当就会造成要么无法达到限制被监视居住人人身自由的目的，要么对其人身自由施加了不合法的限制。新《刑事诉讼法》对于监视居住的执行作了一些有一定可操作性的规定。其主要内容是：（1）监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。（2）指定居所的监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行。（3）监视居住的执行主体为当地公安机关。（4）监视居住的执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

　　新《刑事诉讼法》的上述规定虽然增强了监视居住执行的可操作性，但实际执行依然会遇到诸多困难，保证监视居住适用的合法性与公正性至少还会面临两大难题。

　　首先，在犯罪嫌疑人、被告人住处监视居住执行难。难点主要在于如果公安机关24小时进行监视，则受到警力不足的制约，难以实施。另外，无论进入被监视居住人的住处进行监视，或在其住处门口监视，还是在其住宅外的附近（例如楼下）监视，都可能对被监视居住人及其同住的家庭成员的正常生活构成一定的妨害，监视居住适用的公正性也会因此受到质疑。也正是这个原因，执行机关不可能派员进入被监视居住人住处或在其门口进行监视居住，也极少有派员在其住宅边上进行监视的情形。最困难的是，法律规定被监视居住人未经批准，不得与他人会见或通信，但客观上很难实现有效的监督。被监视居住人与家庭成员同住一宅，而家庭成员与他人会见或通信的自由依法不能被限制或干扰，否则会发生监视居住适用合法性的疑问。新《刑事诉讼法》规定可以对被监视居住人实施通信监控，但并没有规定可以对与被监视居住人共同居住的家庭成员同时进行通信监控。于是，被监视居住人通过家人与他人会见或借助家庭成员的通信工具直接或间接地与他人通信则仍然难以防止，新《刑事诉讼法》规定的监视方法和监控措施的监督效果可能被打折扣。

　　其次，指定居所监视居住的执行处所确定难。在指定居所监视居住的情况下，监视行为容易实施，监视效果也比较理想，但依照新法却又遇到了确定执行处所的困难。目前，指定居所的监视居住大多在办案机关的办公场所内执行，或者在某个相对固定的宾馆饭店中相对固定的楼层和房间执行。也有不少地方的办案机关将监视居住的场所附设在办案机关的培训中心、案件指挥中心等所在的建筑物内，在这些地方执行监视居住自然方便，效果也好。但依据新《刑事诉讼法》的规定，指定居所的监视居住不得在羁押场所或专门的办案场所执行。不在羁押场所执行监视居住容易做到，但不在专门的办案场所执行监视居住，则难以找到合适的处所执行监视居住。所谓专门的办案场所，通常指办案机关固定的办公场所，或者专门用以办理某类案件的场所，不管这种场所是专门建造的还是暂时租用的，只要相对固定于此办理案件，这些场所就具有专门的办案场所的性质。如果不能在专门的办案场所执行监视居住，指定居所监视居住的执行处所就必须是不确定、不固定的。但这同样会存在困难。从安全和便于监视监控以及讯问时进行同步录音录像的需要考虑，临时确定的处所可能不具备或不同时具备这些条件。

　　对于监视居住执行上的困难性，立法者并非疏忽。之所以未提供解决执行困难的法律措施，是因为很难提供完备的具有可操作性的法律措施。同时，这也意味着立法者期待的只是通过监视居住，对犯罪嫌疑人施以比取保候审更为严厉的人身自由限制，而且不鼓励适用指定居所的监视居住。虽然监视居住作为逮捕的替代性措施，{1}但毕竟不能期待监视居住完全像逮捕羁押一样，可以有效地防止妨碍刑事诉讼顺利进行。在住处执行监视居住时，被监视居住人能否自觉严格遵守规定的义务，首先取决于违反规定可能被转为逮捕且可能被作为量刑方面的一个不利因素这样一种威慑之下，被监视居住人产生的服从心理。此外，法律规定了以下三种可以采用但不是必须采用的监视措施：（1）对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行电子监控，以监督其遵守未经批准擅自离开监视居住执行场所的规定。（2）被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行不定期检查，以监督其全面遵守监视居住期间应当遵守的诸项义务。（3）在侦查期间对犯罪嫌疑人进行通信监控，以监督其遵守未经批准，不得擅自与他人通信的规定。上述三项措施都具有监视其是否存在干扰证人作证、伪造、毁灭证据或者串供等情况的功能。

　　监视的方法并非仅限于上述三种，新《刑事诉讼法》在规定监视方法时使用了一个“等”字，表明实践中还可以探索一些行之有效的监视方法，以对被监视居住人遵守监视居住规定进行多种形式的有效监督。法律明文规定以外的监视方法，可以在总结试点经验的基础上，通过司法解释加以规定。设定监视方法应当遵循的基本原则是，不妨碍被监视居住人以外同住的家庭成员的人身自由和隐私权，不妨碍同住的家庭成员与案件无关人员的正常会见与通信联络，具有合法性、合理性、有效性。为了克服执行监视上的困难，降低因监视不到位而使社会危险性发生的可能性，笔者认为，在决定监视居住时还可以要求同住的成年家庭成员履行协助执行监视居住的义务，督促被监视居住人自觉遵守监视居住的规定。

　　六、监视居住状态下讯问活动的依法实施

　　在执行监视居住的情况下，能否依法、规范、有效地进行讯问犯罪嫌疑人的活动，这是一个值得关注的问题。审判实践中，被告人翻供的现象大多发生在监视居住状态下取得口供的情形中，一方面，由于监视居住状态下进行的讯问活动缺乏外部监督，因而容易导致讯问是否遵循法定程序的疑问；另一方面，客观上监视居住状态下的讯问活动也相对容易发生违反法定程序的问题。

　　监视居住状态下，办案机关随时可以传讯犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问，这一点没有疑义。无论是在住处执行监视居住，还是在指定居所执行监视居住，除非是在执行监视居住的处所进行讯问，犯罪嫌疑人、被告人接到办案机关的通知后，应当自觉按时到达指定地点接受讯问。办案机关传讯的方式可以是拘传或拘留以外的其他任何形式。《刑事诉讼法》既然规定了被监视居住人受到传讯时有及时到案的义务，就应当让其自觉履行到案的义务，只有当其无正当理由未及时到案时，才可以采用拘传这种强制到案的方式。当然，如果被监视居住人不遵守监视居住规定情节严重，对被监视居住人不仅可以采用拘传方式强制其到案接受讯问，而且可以直接采用拘留措施并提请检察机关批准逮捕。

　　为保证监视居住状态下讯问所取得的口供不发生合法性的疑问，有必要从以下几个方面进行规范：（1）讯问场所的选择。对于行动没有身体方面困难的被监视居住人，首选传唤到办案机关进行讯问，因为办案机关有规范的讯问室，便于讯问过程中进行同步录音录像，而且较之在被监视居住人住所讯问，讯问效果相对较好，同时也不会对其家人造成生活上的干扰。如果被监视居住人因为患有严重疾病、正在怀孕等原因而行动不便的，以在其住处讯问为宜。（2）讯问时间的控制。如果传唤至办案机关或在指定的监视居住的处所讯问，连续或间断性的讯问时间应参照传唤的规定，不得超过12小时。此外，讯问时间原则上安排在白天，而不宜在夜间进行讯问，必须保证被讯问人必要的休息时间。（3）讯问过程的录音录像。鉴于监视居住状态下的讯问活动没有相对独立的外部主体的监督，讯问所得之口供的程序合法性及其讯问笔录的真实性易被质疑，无论在何处进行讯问，都有必要进行同步录音录像。

　　监视居住状态下讯问活动的规范重点应是指定居所的监视居住。讯问活动通常在监视居住的执行场所进行。这种场所通常也是临时的办案场所，临时的办案场所不可能有规范的进行讯问活动的设施，例如，不可能有讯问人与被讯问人之间的物理隔离措施，也不会有专门的录音录像设备。为此，要特别防范在这种场合发生刑讯逼供或者变相的刑讯逼供，并且注意形成能够证明讯问活动依法进行的程序性证据。

　　七、监视居住措施适用的法律监督

　　新《刑事诉讼法》规定，人民检察院对监视居住的决定与执行是否合法实行监督。与其他强制措施相比，对监视居住的监督更具必要性。通常情况下，绝大多数案件由办案机关自己决定是否应当采取监视居住措施，是在被监视居住人住处执行监视居住，还是在为其指定居所执行监视居住。而办案机关决定监视居住时，更多是考虑办案的需要，在不符合监视居住条件特别是不符合指定居所监视居住条件的情况下，对犯罪嫌疑人采取监视居住措施特别是指定居所的监视居住亦不无可能。在执行环节，从以往情形看，由于执行监视的困难性，其执行措施要么不到位，使监视居住变成了无担保候审；要么对被监视居住人人身自由的限制超过了合法的限度，使监视居住成为变相的羁押性措施。鉴于这些情形，检察机关应当采取切实有效的监督措施，监督办案机关依法公正适用监视居住措施。

　　对于监视居住适用的法律监督，其要点和难点都在于找到实施监督的抓手或者说切入点。对此，还需分别不同情形采取不同的监督方法。

　　（一）检察机关以外的办案机关采取监视居住措施的，应在作出监视居住决定后的3日内报同级检察机关备案。报备机关应当具体说明案情和采取监视居住措施的理由、条件、共同生活的家庭成员基本情况、监视居住的起止时间、执行处所的具体地址、具体的执行机关、具体的执行措施等。监督的重点是指定居所的监视居住。对于检察机关以外的侦查机关而言，采取指定居所监视居住的，备案审查的重点内容还包括，被监视居住人是否无固定住处，是否存在人为改变管辖地从而造就无固定住处条件的情形；如果对涉嫌危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件的犯罪嫌疑人指定居所监视居住，要审查案由，确定是否有事实根据和法律依据，涉嫌罪名的确定是否正确；在其住处监视居住是否可能妨碍侦查；指定居所监视居住是否存在办案需要；监视居住的决定是否经过了上级公安机关的批准。检察机关对于上述情况审查后，如发现采取监视居住措施不符合法律规定，应及时提出纠正意见。

　　（二）对于检察机关自侦案件，在侦查阶段采取监视居住措施或者在审查起诉阶段决定采用监视居住措施的，应区分在住处监视居住与指定居所监视居住构建不同的内部监督机制。检察机关自己决定对犯罪嫌疑人在其住处监视居住，由本机关内部的侦查部门或审查起诉部门提出申请，由侦查监督部门审查决定即可，一般不会发生问题。重要的也是易受到争议的是，对特别重大的贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人指定居所监视居住问题。现在法律规定由上级人民检察院批准决定，意味着由上级检察机关对下级检察机关采取指定居所的监视居住措施实施内部监督。内部监督有其局限性，但目前尚无更好的选择，只能寄希望于检察机关的这种内部监督名副其实，严格实施。对特别重大的贿赂犯罪案件进行侦查的检察机关提请上级检察机关作出准予采用指定居所监视居住的，上级检察机关应当严格审查有无足够的证据证明涉嫌贿赂的数额达到了特别重大的程度，是否存在既不适宜采用取保候审措施或者在其住处实施监视居住的条件，是否存在不宜采用逮捕措施而有指定居所监视居住的必要性，切不可根据尚未查证属实的举报或者线索轻率同意采用指定居所的监视居住，也不能在同意监视居住时，只看涉嫌贿赂的数额而不管有无指定居所监视居住之必要。此外，也要重视审查拟采用指定居所监视居住的具体执行处所是否违反法律规定。

　　（三）检察机关以不定期检查方法监督监视居住的依法执行。所谓依法执行，是指执行措施不能违法。执行机关既不能不作为，宣布监视居住后并无相应的监督措施跟进；也不能乱作为，将限制被监视居住人的人身自由扩展到妨碍其家庭成员的通信、会见他人的自由，将限制被监视居住人的人身自由变成剥夺其人身自由，使监视居住成为实质性的羁押。公安机关执行监视居住难，而对公安机关执行监视居住活动的监督更难。可以考虑的监督措施是，监视居住决定开始执行后，公安机关应及时向同级人民检察院书面报告执行的情况；同级人民检察院的侦查监督部门可以在监视居住执行期间采取不定期检查的方法，对监视居住的执行情况进行监督检查。检查过程中可以查看执行监视的记录、讯问被监视居住人、向办案人员和执行监视措施的公安人员调查、向与被监视居住人共同生活的家庭成员了解情况。如果是由上级公安机关或上级检察机关批准决定的指定居所的监视居住，则应由上级检察机关对监视居住的执行实施法律监督。

　　为了保证人民检察院对其合法性进行监督的效果，人民检察院发现监视居住的决定或执行违反法律规定的，应当及时向决定机关或执行机关提出明确的纠正意见。




【作者简介】
李建明南京师范大学法学院副院长，教授，博士生导师，研究方向，诉讼法学。


【注释】
[1]樊崇义，等．刑事诉讼法修改专题研究报告[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004：323．
[2]马秀卿．“非羁押式强制措施”的刑期折抵[C]//．刘根菊，等．刑事诉讼程序改革之多维视角．北京：中国人民公安大学出版社，2006：172．
[3][美]约翰·罗尔斯．正义论[M]．何怀宏，等译．北京：中国社会科学出版社，1988：191—192．
[4]杨琨．论刑事强制措施客体[C]//．刘根菊，等．刑事诉讼程序改革之多维视角．北京：中国人民公安大学出版社，2006：143．
[5]甄贞．刑事诉讼法学研究综述[M]．北京：法律出版社，2002：103．
[6]俄罗斯联邦刑事诉讼法典[Z]．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2002：80．
[7]德国刑事诉讼法典[Z]．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，1995：51—52．
[8][英]大卫·埃文斯．保释：英格兰和威尔士现行法和实践概览[C]//．徐美君．译．陈卫东．保释制度与取保候审．北京：中国检察出版社，2003：25．
[9][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克．美国刑事法院诉讼程序[M]．陈卫东，徐美君，译．北京：中国人民大学出版社，2002：341—342．
[10]马静华，冯露．监视居住：一个实证角度的分析[J]．中国刑事法杂志，2006，（6）．


【参考文献】
{1}监视居住通常可以被理解为逮捕的替代措施，但也不完全是。新《刑事诉讼法》第72条第2款规定：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”在这种场合，监视居住实际上承担了替代取保候审的功能，因为符合取保候审条件说明不符合逮捕条件。