【出处】《法律科学》2012年第3期
【摘要】对于犯罪构成要件的逻辑顺序，我国现有的理论观点有：认定犯罪的顺序；犯罪发生的顺序；系统论的逻辑顺序；不同诉讼阶段不同的逻辑顺序；阶层式的逻辑顺序；类型化的逻辑顺序等观点。这些观点虽然表面上各不相同，但是都存在共同的缺陷，即都没有明确研究犯罪构成要件逻辑顺序的功能，也没有认识到犯罪构成要件在刑事实体法与刑事程序法中具有不同的功能。犯罪构成要件在刑事程序法中的功能是查明事实，在刑事实体法中的功能是认定犯罪性质，根据不同的功能,犯罪构成要件具有不同的逻辑顺序。澄清犯罪构成要件之间的逻辑顺序，不但促进理论的深化,而且给予司法者正确的指导,有利于防止冤假错案。
【关键词】犯罪构成要件；功能；实体法；程序法；逻辑顺序
【写作年份】2012年
【中图分类号】DF611
【文献标识码】A
【文献编号】1674-5205（2012）03-0069-（010）


【正文】

犯罪构成要件的逻辑顺序在刑法与刑事诉讼法之间的混淆，不但给理论带来混乱，而且给司法实务带来很多麻烦。发生在湖北的佘祥林案件和河南的赵作海案件，虽然与刑讯逼供、司法考核机制、我国司法制度等因素相关，但是我国犯罪构成要件之间逻辑关系在刑法与刑事诉讼法中混淆，以及犯罪构成理论混乱难逃干系。在佘祥林案件和赵作海案件中，司法者犯了两个错误：第一，在没有查明犯罪客体和犯罪客观要件的情况下，就对犯罪嫌疑人展开调查，这违反了刑事诉讼法从客观到主观的逻辑顺序；第二，在没有查明事实的情况下，就按照刑法对行为人进行定罪量刑，这混淆了刑法与刑事诉讼法的关系。澄清犯罪构成要件之间的逻辑顺序，不但促进理论的深化，而且给予司法者正确的指导，有利于防止冤假错案。

一、前提性说明：犯罪构成要件逻辑顺序建构的必要性

犯罪构成要件之间存在逻辑关系，建构这种逻辑关系对司法实践具有重要指导意义。犯罪构成体系包括两个不可缺少的部分：一是犯罪构成要件，二是犯罪构成要件之间的逻辑关系。前者相对容易确定，后者则观点林立，莫衷一是，以至于有的观点认为，我国的犯罪构成要件之间并没有什么逻辑关系。陈兴良教授认为，“我国刑法中犯罪构成要件的排列顺序，只是一个理论表述的问题。至于在犯罪认定的司法过程中，是否一定按照这一顺序进行判断则无特殊要求。换言之，在定罪活动中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是根本不存在的。一般是按照人们的思维习惯，哪一个要件有，先肯定哪一个要件。因此定罪过程是一个寻找犯罪构成要件的过程。如果犯罪构成四个要件都找到了，犯罪就足以成立。如果犯罪构成要件不齐备，除非犯罪的未完成形态，否则不构成犯罪，定罪过程即告终止。至于这些犯罪构成要件之间的先后顺序在定罪过程中是不予考虑的。”[1]4-5笔者对此不敢苟同。陈兴良教授看到了司法实践的一个方面，但是没有看到另一方面。司法实践中，虽然司法者按照习惯，先有哪个犯罪构成要件，就先认定哪一个，但是无论是侦查机关、审查起诉机关，还是审判机关，都需要对这些犯罪构成要件之间的逻辑顺序进行理解、解释和说明，以实现刑事诉讼程序查明事实和刑事实体法认定犯罪性质的功能。

犯罪构成要件之间逻辑关系的讨论关系到刑法学体系的科学性，也关系到刑法学理论与司法实践的互动。无论对于犯罪构成理论的发展，还是对于司法实践的指导作用，犯罪构成要件之间逻辑关系都是很有意义的。可以说，犯罪构成理论的发展史，实际上就是犯罪构成要件之间逻辑关系的发展史，对于犯罪构成要件之间逻辑关系的建构和正当性的说明，是犯罪构成理论发展的不竭动力。对于司法实践而言，犯罪构成要件之间逻辑关系的讨论，应该总结司法实践的经验，把这些经验上升为理论，以指导司法者，使司法者从盲目到自觉适用犯罪构成理论。

二、犯罪构成要件逻辑顺序的理论争论

犯罪构成要件的逻辑顺序的讨论是对犯罪构成理论的反思，通过这种逻辑顺序的讨论，有利于厘清犯罪构成要件理论，有利于司法实践中盲目地适用犯罪构成要件转变为自觉地适用犯罪构成理论。我国刑法关于犯罪构成要件逻辑顺序的观点有以下几种：

（一）认定犯罪的顺序。认定犯罪的顺序是刑法理论通说的观点，这种观点认为，犯罪构成要件的排列顺序是，犯罪客体→犯罪客观要件→犯罪主体→犯罪主观要件。“认定犯罪的过程一般是：首先发现了某种客体遭受侵害的事实，如某人死亡，所以犯罪客体放在第一位。这时需要查明的是，某种客体遭受侵害是不是由于人的行为？在查明是由于人的侵害行为(犯罪的客观方面) 所造成，如他杀之后，就要查明谁是行为人以及行为人的情况(犯罪主体) ，在确定了行为人是有刑事责任能力的人以后，还必须查明行为人实施行为时是否出于故意或过失(犯罪主观方面)，只有确定行为人具有故意或过失，才可能认定行为构成犯罪，如故意杀人。可见，通说的排列顺序符合认定犯罪的过程，有利于查明和确定犯罪。”[2]105-106这种排列顺序“符合人们发现犯罪、认定犯罪的认识规律”。[3]8

这种观点认为，这种排列顺序的逻辑是认定犯罪的过程，有利于查明和确定犯罪。这种观点并没有区分查明事实与认定犯罪性质两种功能，根据不同的功能犯罪构成要件的逻辑顺序是不同的。这个过程并不是认定犯罪性质的过程，而是查明犯罪事实的过程。这个观点并没有把围绕着犯罪构成要件查明犯罪事实的过程与根据已经查明的犯罪事实认定犯罪性质的过程区分开来。

认定犯罪的顺序还有一种观点，即犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面→犯罪客体。这种排列顺序的逻辑是：“而事实上，大多数犯罪的认定过程，首先是司法人员发现客体遭受侵害（仅仅是可能性的，因为有某种客观的损害未必就是客体存在）的现象形态即某种危害结果，例如有人死亡的结果，而不是什么客体本身（社会关系或合法权益）。这样一来，根据认定犯罪过程的大多数情况，排在首位的构成要件应是犯罪客观要件而不是‘犯罪客体要件’了。在发现一定的结果后，司法人员的下一步任务便是查明此一结果是否由人的行为造成、行为人是否有责任能力，最后确定犯罪是否成立。”[4]151

这种观点对犯罪客体放到首位提出了质疑，认为首先发现的是现象，而不是抽象的犯罪客体，是否侵犯犯罪客体，只有在认定了犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面以后才能确定。这种观点也明显混淆了查明事实与认定犯罪性质两个不同的过程，这种排列顺序也是刑事诉讼法上的功能，即查明事实，而不是实体法上的功能，即认定犯罪性质。另外，在刑事诉讼活动中，虽然侦查机关是从犯罪客观要件开始的，但是从逻辑上讲，应该说侦查机关是从认为这些客观要件存在侵犯犯罪客体的嫌疑开始的，否则这个侦查过程就不会开始。在认定犯罪性质的过程中，最后确定的是行为是否侵犯了犯罪客体。

（二）犯罪行为的发生顺序。采用犯罪行为的发生顺序的论著有赵秉志、吴振兴教授主编的《刑法学通论》和陈明华教授主编的《刑法学》。按照犯罪行为的发生顺序，犯罪构成要件的排列顺序是：犯罪主体→犯罪主观要件→犯罪客观要件→犯罪客体。这种排列顺序的逻辑是：“因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。”[5]84犯罪行为的各个要素在现实行为中发生作用的先后顺序。“即符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。”[6]49

该种观点指出，这种顺序的逻辑是犯罪发生的顺序，也是决定犯罪成立的顺序。这种观点指出了这种逻辑顺序的实体法功能，即认定犯罪性质，但是这种顺序如何决定了犯罪成立，并没有得以详细的论证。难怪有的学者把这种逻辑顺序理解为行为科学的行为结构，行为科学研究的是行为发生的事实，行为的发生是从主观到客观的；而刑法学研究的是规范，因此刑法学不能直接接受行为科学行为结构的理论来安排犯罪构成要件的逻辑顺序。[7]

（三）系统论的逻辑顺序。系统论的逻辑顺序主要体现在何秉松教授主编《刑法教科书》中，犯罪构成要件的排列顺序是：犯罪主体→犯罪客体→犯罪主观方面→犯罪客观方面。该教材的理由是：“在现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵害，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体——中介——犯罪客体。在这里，犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连结这两级的中介是犯罪主体进行的犯罪活动。由于任何犯罪活动都是人的有意识的活动，都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一。它又可以分为犯罪活动的主观方面（简称犯罪主观方面）和犯罪活动的客观方面（简称犯罪客观方面）。”[8]208-209

系统论的逻辑顺序并没有严密地论证这种顺序的合理性。作者并没有论证，为什么犯罪客体放到犯罪主观方面的前面，而不是放到最后面。从逻辑上说，既然“犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极”，“主体只有通过一定的中介才能作用于客体”“这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体——中介——犯罪客体”，那么犯罪构成要件的排列顺序应当是犯罪主体→犯罪主观方面→犯罪客观方面→犯罪客体，怎么是犯罪主体→犯罪客体→犯罪主观方面→犯罪客观方面，令人不解。

按照笔者的理解，基于系统论的犯罪构成要件之间的排列顺序的逻辑是：系统论非常重视犯罪主体对犯罪构成的控制和决定作用，并把这种作用称之为“犯罪构成的主体性”[8] 215，所以把犯罪主体放到首位；无论从空间还是从时间的逻辑，犯罪客体都应该是出于末位，但是被放到仅次于犯罪主体后的位置的原因在于，与犯罪主体直接相对的概念是犯罪客体，而不是犯罪主观方面和犯罪客观方面，“客体，是指进入主体对象活动的领域并和主体发生联系的客观事物，是主体活动所指向的对象”；[8] 212主体的对象化活动，必须有对象存在，正如客体是主体认识（活动）和实践（活动）指向的对象一样，犯罪客体是犯罪主体犯罪活动指向的对象。犯罪主体与犯罪客体互相依赖，互为依存。[9]282作为犯罪主体与犯罪客体两极的中介的犯罪活动不能仅仅被理解为客观的外部行为或动作，但也不能被归结为思想意识的活动，“整个犯罪活动过程是主观见之于客观，在客观中体现主观，最后达到主观和客观统一的过程”，[8] 213所以主观方面应该先于客观方面。

这种排列顺序的前提是，把犯罪行为视为是犯罪主体通过一定的中介作用于法律所保护的客体的过程。根据这个前提，提出了犯罪主体→犯罪客体→犯罪主观方面→犯罪客观方面。这种排列顺序没有阐明这样排列的意义是什么，没有阐明这种排列顺序对于查明事实或者认定犯罪有何作用。

（四）不同诉讼阶段不同的逻辑顺序。这个观点是夏勇教授提出来的。夏勇教授认为，犯罪客体对于刑事诉讼是多余的因素，排除犯罪性的行为要件对于刑事诉讼是不可缺少的因素。在侦查阶段，侦查机关认定犯罪事实的过程是客观要件→主体要件→主观要件→排除犯罪性的行为；侦查机关在侦查终结后则把查清和确认的犯罪事实还原为犯罪实际发生的顺序，即主体要件→主观要件→客观要件（这里不存在排除犯罪性的行为，因为通过认定犯罪事实的过程已经确认不存在排除犯罪性的行为）。检察机关在审查起诉阶段的审查顺序是：主体要件→主观要件→客观要件→排除犯罪性的行为。法院在审理阶段的顺序也要按照这种审查起诉的顺序，并将这种顺序体现在判决书中。[10]

这种排列顺序开始区分侦查阶段的顺序与审查起诉阶段、审判阶段的顺序，并且在侦查阶段，把犯罪构成要件的逻辑顺序区分为查清犯罪事实的顺序与犯罪实际发生的顺序，开始意识到两种不同的顺序具有不同的功能，遗憾的是并没有深入下去，并没有指明这种不同顺序背后区别的标准是什么。开始区别认定犯罪事实的顺序与犯罪实际发生的顺序，但是作者没有认识到这种区别的意义和功能，所以这种区别并没有始终如一地贯彻到侦查、审查起诉和审判过程中。而且，这种不同诉讼阶段不同的犯罪构成要件逻辑顺序的观点存在另一个问题，就是没有认识到，无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，也都要首先对犯罪事实进行认定，在认定犯罪事实的基础上，才会确定该种犯罪事实构成什么性质的犯罪、是何种形态的犯罪。

（五）阶层式的逻辑顺序。持这种观点的学者认为，构成要件该当性→违法性→有责性，这种排列顺序坚持了下列三个原则：客观判断先于主观判断；定型判断先于非定型判断；事实判断先于价值判断。构成要件该当性中既包括客观要素，比如行为、结果和因果关系，又包括主观要素比如故意和过失，在构成要件该当性中，客观判断先于主观判断。构成要件该当性既是定型判断，又是事实判断，而违法性和有责性既是价值判断又是非定型判断，所以构成要件该当性要先于违法性和有责性。[1]

这种排列顺序，只是论证了德日犯罪论体系排列顺序的正当性，已经超越了我国的犯罪构成体系，并不是在我国既有的犯罪构成框架内讨论问题。但是，这种排列顺序背后的逻辑存在的问题，与我国犯罪构成要件排列顺序存在的问题是一致的，既没有明确犯罪构成要件排列顺序的功能，也没有认识到犯罪构成要件根据刑事实体法与刑事诉讼法的不同功能具有不同的排列顺序。

（六）类型化的逻辑顺序。这种观点的排列顺序是，犯罪客观方面要件→犯罪客体要件→犯罪主观方面要件→犯罪主体要件。该种顺序的逻辑在于：从确定到模糊，从事实到价值，从行为到行为人，从原则到例外。犯罪客观方面的要件是事实方面的要件，是客观方面的要件，具有确定性。原则上符合犯罪客观要件的行为就是犯罪，但是也有例外，即作为违法性评价的犯罪客体和作为责任评价的主观要素（包括犯罪主观要件和犯罪主体要件）。犯罪客体要件先于犯罪主观要件和犯罪主体要件原因在于前者是对行为的评价，后者是对行为人的评价。犯罪主观要件先于犯罪主体要件，原因在于“对于犯罪构成来说最终解决的是行为人的刑事责任问题，对于行为人的刑事责任来说，犯罪主观方面的要件进行的评价是行为人是否应该承担责任的问题，而犯罪主体要件评价的是行为人能否承担责任的问题，因此，应该将犯罪主观方面要件置于犯罪主体要件之前。”[11]50

这种观点明显受到德日三阶层犯罪论体系的影响，不但没有区分犯罪构成要件在刑法与刑事诉讼法之间不同逻辑顺序，而且也使得德日理论与我国刑法理论更加逻辑不清。这种观点把犯罪客观要件视为构成要件该当性，把犯罪客体视为违法性，把犯罪主观要件和犯罪主体要件视为有责性。德日三阶层犯罪论体系的排列顺序是构成要件该当性→违法性→有责性，于是推出我国的犯罪构成要件的排列顺序是犯罪客观要件→犯罪客体要件→犯罪主观要件→犯罪主体要件。这种排列顺序的逻辑是阶层式的，也存在阶层式逻辑的问题，即没有区分犯罪构成要件在刑法与刑事诉讼法中具有的不同功能。这种逻辑顺序是查明事实的顺序，而不是认定犯罪性质的顺序。[1]

该种观点认为，原则上符合犯罪客观要件的行为就是犯罪，但是也有例外，即作为违法性评价的犯罪客体和作为责任评价的主观要素（包括犯罪主观要件和犯罪主体要件）。这个观点是值得商榷的。在德日三阶层犯罪论体系中，行为符合构成要件该当性，也不能原则上推定为犯罪，因为违法性和有责性中有的要素是积极要素，并不全部是消极要素，比如有责性中的刑事责任能力、违法性认识等。同样道理，行为仅仅符合犯罪客观要件，原则上并不能构成犯罪，犯罪客体、犯罪主观要件和犯罪主体要件也并不全是消极要素，相反，在我国的犯罪构成体系中，犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观要件都是积极要素，是需要侦查机关去侦查，起诉机关去证明的。而且，仅仅看犯罪客观要件，不但不能确定行为是否构成犯罪，而且不能确定构成何种犯罪。在这种情况下，行为符合犯罪客观要件原则上构成犯罪，是不成立的。

三、现有理论的共同缺陷及其原因

现有理论的共同缺陷在于，没有确定犯罪构成要件排列顺序的功能，也没有区分犯罪构成要件排列顺序在实体法与程序法中的不同功能。犯罪构成理论在刑法与刑事诉讼法中具有不同的功能，而我国的犯罪构成理论对此并没有予以区分。“就法律立场而言，现有犯罪构成理论的错误主要表现在：这些理论都混淆了依照刑事诉讼法查明事实真相的过程和根据刑法认定行为性质的过程之间的界限。换言之，这些理论都是站在刑事诉讼法的立场上，而不是站在刑法的立场上来考虑认定犯罪的逻辑顺序问题。”[12]164在讨论犯罪构成要件排列顺序的问题上，因为这种混淆导致了很多理论的混乱。犯罪构成要件排列顺序具有特定功能，这是犯罪构成要件排列顺序问题的前提。不同的逻辑顺序取决于犯罪构成要件在刑法与刑事诉讼法不同的功能。从刑法上来讲，犯罪构成要件的排列顺序的功能在于认定犯罪性质；从刑事诉讼法上来讲，犯罪构成要件的排列顺序的功能在于查明犯罪事实。犯罪行为的发生顺序和系统论都没有阐明犯罪构成要件排列顺序的功能，而刑法理论通说的观点则混淆了犯罪构成要件的排列顺序在实体法与程序法中不同的功能。不同诉讼阶段具有不同逻辑顺序的观点，开始意识到有两种不同的逻辑顺序，但是这种不同的逻辑是什么并没有得到回答。阶层式的逻辑顺序和类型化的逻辑顺序也没有在刑法与刑事诉讼法之间作出区分。

造成这种缺陷的原因何在？最主要的原因是，犯罪构成这个概念本来是诉讼法中的感念，在它从诉讼法到实体法的转变过程中，犯罪构成要件的逻辑顺序在实体法和程序法的功能就一直混淆在一起。犯罪构成这一概念，从起源上看，是属于诉讼法上的概念。它来源于中世纪意大利的纠问程序中所使用的Constare de delicti（犯罪的确证）一词。这种纠问程序可以分为一般纠问与特殊纠问。一般纠问是指关于犯罪事实是否存在的确证，而特殊纠问是指对特定嫌疑者进行纠问。只有首先弄清犯罪事实是否存在以后，才能对特定的犯罪嫌疑人进行纠问。一般纠问中所应当确证的犯罪事实被称为corpus delicti，它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。“Corpus delicti（本意是物证）是中世纪的法学家发明的关于物证的表述……在日耳曼法中，在杀人情况下提供尸体具有一定的程序意义，法学家们通过将罗马人的观点和德国人的观点相融合，便产生出这样一个观念，在杀人情况下如果没有找到尸体，就缺乏犯罪构成……后来，犯罪构成这一表述被逐渐扩展至其他犯罪，以便表述，属于特定犯罪的特征已经具备，如果这些特征属于刑法规定的话。”[13]84此后，意大利刑法学家法利那丘斯（Farinacics）于1581年采用Corpus delicti（犯罪事实）一词，表示按照刑事诉讼程序被证明的犯罪事实。这个词语作为诉讼法上的概念，强调的是如果不能按照严格的证据法则对客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能对犯罪嫌疑人进行特别纠问。可见，从客观到主观的顺序，在于指导刑事诉讼程序查明事实，调查犯罪嫌疑人建立在查明客观事实的基础之上，这样限制了侦查机关和公诉机关的权力，保障公民的权利。

犯罪构成本来是诉讼法中的概念，后来被费尔巴哈引入到实体法中。在引入的过程中，混淆了实体与程序的功能，把程序法法中的排列顺序作为实体法的排列顺序。费尔巴哈认为：“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”[13]83-84可见，在费尔巴哈看来，犯罪构成要件是适用刑罚的根据，这是犯罪构成要件在实体法中的意义；而适用实体法的前提在于符合犯罪构成要件的事实已经查明，这是犯罪构成要件在刑事诉讼法中的意义。费尔巴哈的得意门生米特迈尔也认为：“犯罪构成理论之所以没有在科学界得到必要的澄清，是因为人们没有足够地区分犯罪构成的刑事诉讼上的意义与刑法上的意义。在刑事诉讼中，犯罪构成理论的意义在于，与一个调查均必须基于相关的事实基础，以避免过于轻率地展开调查。这样做的好处是，在刑事诉讼的不同阶段具有不同的意义，在开始调查阶段的意义不同于在下列问题上的意义，例如，是否应当对某人展开特别调查，或者是否要对某人进行起诉。在这里还不能对刑法意义作出判断，而只是涉及，作为调查根据的具有特定范围和形态的犯罪（否则就不存在进行调查的事实的基础）在多大程度上是确实存在的。……在刑法中，犯罪构成理论的意义在于，只要它涉及行为所具有的特定的状况，如果实施了这样的行为就应当被科处一定的刑罚，以便让民众知道，必须如何避免实施犯罪行为，同时让法官知道，对于这样的行为应当如果处罚。”[13]84

逻辑混乱的理论滋生侵犯人权的危险。现有理论混淆了犯罪构成要件逻辑顺序的程序功能与实体功能，这不但给理论带来混乱，而且不能给予司法实务简洁、公正的指导。现有的理论没有区分程序法与实体法的功能，没有坚持程序法从客观到主观的查明事实的逻辑顺序，没有在查明事实的基础上，根据实体法认定行为的性质，导致司法权力更易于侵犯人权。查明事实要坚持从客观到主观的逻辑顺序，有利于防止湖北佘祥林案件和河南赵作海案件的发生。如果在犯罪客体和犯罪客观方面没有确定的情况下，就对犯罪嫌疑人展开侦查，以确定犯罪主体和犯罪主观方面，那么就容易侵犯人权。如果犯罪事实尚未查明或者通过刑讯逼供诱供手段获得犯罪事实，并根据这些犯罪事实对被告人定罪量刑，导致冤假错案的可能性就会增加。在佘祥林案件中，湖北省京山县公安局对发现的女尸错误地认为是佘祥林的妻子，遂对佘祥林展开调查；在赵作海案件中，河南省商丘市柘城县公安局对无名尸体，在没有经过调查的情况下，误认为是离家出走的赵振晌，遂对赵作海展开调查。法院根据佘祥林和赵作海所作的有罪供述，判处故意杀人罪。这样的冤假错案，从犯罪构成要件的逻辑顺序角度来分析，就是犯罪构成要件的逻辑顺序没有区分为程序法与实体法的功能，在程序法上没有坚持从客观到主观的逻辑顺序，在没有正确查明客观犯罪事实的前提下，就开始调查犯罪嫌疑人；从程序与实体的关系来看，在没有完成程序法查明事实的功能之前就认定犯罪性质。

四、犯罪构成要件的功能：程序与实体的区分

既然现有犯罪构成逻辑顺序的共同缺陷在于没有确定犯罪构成要件排列顺序的功能，而且混淆犯罪构成逻辑顺序在刑事程序法与刑事实体法中的不同功能，造成了刑法理论的逻辑混乱和司法实践的盲目，那么，区分犯罪构成排列顺序在刑法和刑事诉讼法中的不同功能，就显得尤为必要。

（一）程序与实体功能的区分

犯罪构成在刑法与刑事诉讼法中具有不同的功能，在刑法中犯罪构成的功能在于认定犯罪性质，在刑事诉讼法中在于查明犯罪事实。“以事实为根据，以法律为准绳”可以说明犯罪构成要件在刑事诉讼法与刑法中的不同功能。有的学者指出，犯罪构成是连结刑法与刑事诉讼法的纽带，“刑法以犯罪构成为标准，规定了什么是犯罪以及每种犯罪应当承担的刑事责任；刑事诉讼法规定了运用证据揭露、证实和惩罚犯罪的规则”。{14}刑法和刑事诉讼法共同的任务在于：确定一个具体的行为是否承担刑事责任？刑法为这个任务提供了法律标准，刑事诉讼法为这个任务提供了事实基础。犯罪构成在刑法和刑事诉讼法中具有不同的功能，在刑事诉讼法中它指导司法者查明事实；在刑法中指导司法者确定该种行为的犯罪性质。

犯罪构成要件程序功能与实体功能的区分，为众说纷纭的理论争论提供了达成共识的可能性。犯罪构成要件的程序功能与实体功能相区分，在司法实践中也具有重要意义。犯罪事实清楚以及证据确实、充分和犯罪的性质认定正确是侦查终结移送起诉的条件，当然也是检察机关侦查监督的重要对象。这个条件也是公诉机关提起公诉的标准。查明事实与认定犯罪性质是法院裁判的最重要的两个内容，是判决书最重要的部分，前者属于事实部分，后者属于理由部分。查明事实与认定犯罪性质也是上诉程序的提起与上诉的裁判的最重要的依据。

（二）程序功能在前，实体功能在后

无论是侦查程序、公诉程序还是审判程序，核心任务有两个：一是查明事实，二是认定犯罪性质。查明事实是对已经发生的行为，通过证据进行恢复。认定犯罪性质，建立在对事实查明的基础之上，是指判断行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，构成犯罪的何种状态等。根据刑事诉讼法查明事实在前，根据刑法对已经查明的事实进行评价在后。“‘犯罪事实’更多地应属于刑事程序法学涉及的内容，只有通过特定的程序和特定的证据所证明了的犯罪事实才是事实。刑事实体法上设立犯罪构成时所涉及的犯罪事实只不过是一种虚拟预设的事实，而刑事司法实践运用犯罪构成定罪时所涉及的犯罪事实是被证明了的事实。”{15}犯罪事实是司法机关根据刑事诉讼法利用证据要证明的对象，犯罪事实也是司法机关根据刑法进行评价和判断的对象。

司法实践中，查明事实与认定犯罪性质往往交织在一起。在查明事实的时候，需要明确查明哪种犯罪的犯罪构成要件事实。但是从逻辑上来讲，必须首先查明事实以后，然后再认定犯罪性质。搜集、调查事实的时候，虽然必须围绕某种犯罪的犯罪构成要件来进行，但是只有在符合犯罪构成要件的事实都查明以后，才能认定犯罪性质，即是否构成犯罪，构成何种犯罪，构成何种犯罪形态。

无论是侦查机关、审查起诉机关，还是审判机关，都有两项任务：一是查明犯罪事实；二是认定犯罪性质。而且，查明犯罪事实与认定犯罪性质具有先后顺序，即查明犯罪事实在先，认定犯罪性质在后，认定犯罪性质必须建立在查明犯罪事实的基础之上。侦查机关在查明犯罪事实以后，如果确定构成犯罪，还要确定构成什么性质的犯罪和犯罪的何种形态，然后提交给检察机关。检察机关在审查起诉的时候，也要首先审查犯罪事实是否清楚，证据是否确实充分，然后再审查犯罪性质是否正确，犯罪形态是否正确。检察机关起诉到法院以后，法院也是首先查明犯罪事实，然后在查明犯罪事实的基础上，确定犯罪性质和犯罪形态。

（三）功能不同，逻辑顺序不同

犯罪构成要件在程序法与实体法中具有不同的功能，那么就应该具有不同的逻辑顺序。犯罪构成要件，既有程序法中查明事实的功能，又有实体法中认定犯罪性质的功能。因为犯罪构成要件的功能不同，所以应当有不同的逻辑顺序。从查明事实的功能来看，犯罪构成要件的逻辑顺序应该是：犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面；从认定犯罪性质的功能来看，犯罪构成要件的逻辑顺序应该是：犯罪主体→犯罪主观方面→犯罪客观方面→犯罪客体。查明事实的过程是从客观到主观的过程，是用证据来证明客观事实和主观事实的过程。认定犯罪性质的过程是从主观到客观的过程。查明事实的逻辑顺序与适用法律的逻辑顺序在性质上是不同，因此犯罪构成的逻辑顺序也应该不同。

五、犯罪构成要件的程序法功能：查明事实

犯罪构成要件在刑事诉讼法中具体指导司法者查明事实的功能。从客观到主观的逻辑顺序，有利于查明事实，约束司法者滥用刑事强制措施，从而保障人权。

（一）查明事实的功能

犯罪构成要件不但在刑法中具有重要意义，而且在刑事诉讼法中具有重要意义，它具有指导司法者查明事实的功能。日本学者小野清一郎教授指出，刑事诉讼中查明具体案件事实真相，“不仅仅是在探究社会生活的事实，也是在适用刑罚法令的角度上探究事实”，因此查明事实的过程要受到犯罪构成要件的指导，“将构成要件的观念形象放在心上，在它的指导下去探究事实，在这个意义上，我才建议把犯罪构成要件当成整个诉讼的指导形象”。{16}206-207虽然小野清一郎教授所说的“犯罪构成要件”与我国的犯罪构成要件内容不同，但是在指导司法者查明事实的功能方面是相同的。司法者查明事实，是围绕着犯罪构成要件进行的。犯罪构成要件指导司法者查明事实的过程中，不是随意的，而是存在逻辑关系的。

（二）犯罪构成要件程序法上的逻辑顺序

从查明事实的功能来看，犯罪构成要件的逻辑顺序应该是：犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面。[2]具体案件发生以后，司法机关首先接触到的是案件的客观事实，司法机关需要通过证据建立法律事实。从客观事实到法律真实的过程，包含了查明犯罪构成要件事实的逻辑顺序。

司法机关在刑事诉讼中必须证明的实体法事实主要是犯罪构成要件。刑事诉讼中的证明对象既包括实体法事实，又包括程序法事实，在实体法事实中，犯罪构成要件是证明对象的核心部分。我国最高人民法院于1998年9月2日发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人的身份；（二）被指控的犯罪行为是否存在；（三）被指控的行为是否为被告人所实施；（四）被告人有无罪过，行为的动机、目的；（五）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（六）被告人的责任以及与其他同案人的关系；（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（八）其他与定罪量刑有关的事实。”这些实体法的事实可以概括为与定罪量刑有关的事实，犯罪构成要件事实是与定罪有关的事实。“在诉讼实践中，犯罪构成要件事实的证明往往集中于两点：其一，犯罪行为是否已经发生及其具体内容；其二，被追诉人与犯罪人的同一性问题，也即，被指认为犯罪嫌疑人、被告人的公民是否就是该犯罪案件的责任人。”{17}155前者涉及到犯罪客体和犯罪客观要件，后者涉及到犯罪主体和犯罪主观要件。前者包括被指控的犯罪行为是否存在；实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节等。后者包括被指控的行为是否为被告人所实施；被告人的身份；被告人有无罪过，行为的动机和目的等。从刑事诉讼法上来看，存在客观犯罪事实，即可立案。是否发现犯罪嫌疑人，以及犯罪嫌疑人的刑事责任能力、犯罪主观要件等犯罪主观事实，不是立案的必要条件。

犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面，是侦查机关、公诉机关和法院查明事实的顺序。一个案件从立案开始，司法机关查明事实是从犯罪行为所（欲）影响或者改变的犯罪对象的特征或者状态开始的。查明事实从犯罪客体开始，不仅仅是确定是犯罪客体已经改变，还包括行为是否可能侵犯犯罪客体，如果没有这种可能，就不会继续诉讼程序了。在查明犯罪客体可能造成侵犯的前提下，继而查明造成什么危害结果，危害结果是如何发生的，危害结果是何种行为导致的。然后找到犯罪嫌疑人，查明犯罪嫌疑人的是否具有刑事责任能力，是否达到刑事责任年龄。最后查明行为人行为时的认识状态和控制状态。先查明犯罪客体和犯罪客观方面，再查明犯罪主体和犯罪主观方面的顺序，是先查明客观事实，再查明主观事实。客观事实的存在，表明危害行为和危害结果可能存在，这样才开始确定犯罪嫌疑人和查明犯罪嫌疑人实施行为时的主观方面。犯罪构成要件在程序法上的功能，就是首先确定存在客观的犯罪事实，即存在客观的危害结果或者被禁止的行为，才能对特定的犯罪嫌疑人主观上的事实进行调查，从而保障人权。

（三）从客观到主观的逻辑顺序，有利于查明事实，保障人权

首先确定存在客观的犯罪事实，否则不应该立案，刑事诉讼就不会开始。犯罪客观事实是否发生，即犯罪客体和犯罪客观要件，相对容易查明，应该首先调查犯罪客观事实。而且从逻辑上来说，如果没有犯罪客观事实，犯罪嫌疑人、被告人就没有存在和调查的余地。在河南赵作海案件和湖北佘祥林案件中，对死者的身份的证明没有达到排除合理怀疑的情况下，就不能调查犯罪嫌疑人是谁，更不能调查他为何杀人。

在证据证明存在犯罪客观事实以后，才能调查犯罪嫌疑人。在调查犯罪嫌疑人的时候，最重要的是保证犯罪嫌疑人与犯罪人的同一性，否则不但冤枉无辜，还会放纵真正的犯罪人。犯罪嫌疑人、被告人是否实施犯罪行为，是刑事案件中的重要事实。它把犯罪客观事实与行为人主观事实联系起来。如果说河南赵作海案件和湖北佘祥林案件不但弄错了犯罪客观事实还弄错了犯罪人的话，那么云南杜培武案件和辽宁的李化伟案件犯罪客观事实没有错，而是只弄错了犯罪嫌疑人、被告人。相同的是，两者都严重地侵犯了人权，从源头破坏了法治。在确定犯罪嫌疑人以后，才能调查犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任能力和犯罪主观方面。如果说犯罪客观事实是启动司法程序的“发动机”，那么犯罪主观事实就是限制强制措施的“刹车”。如果不能查明犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任能力和犯罪主观要件，就不能采取强制措施，从而保障人权。

六、犯罪构成要件的实体法功能：认定犯罪性质

从主观到客观的逻辑顺序，不仅仅是行为的发生顺序，更重要的是它是认定犯罪性质的顺序。从主观到客观的逻辑顺序，通过限制合理的处罚范围来保障人权。不但保护犯罪人、无辜公民免受司法权的侵犯，还保护普通公民免受犯罪行为的侵犯。

（一）认定犯罪性质的功能

司法机关在侦查、起诉和审判活动中，首先查明事实，然后认定犯罪性质。[3]在查明犯罪事实以后，就需要根据犯罪构成要件来认定犯罪性质。犯罪构成从诉讼法中引入实体法中以来，就被用来解决犯罪论中存在的问题。犯罪构成体系对于具体行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、属于犯罪的何种形态都具有直接的联系。犯罪构成要件是区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准，也决定着犯罪未完成形态、犯罪共同形态和罪数形态。

（二）犯罪构成要件实体法上的逻辑顺序

犯罪主体→犯罪主观方面→犯罪客观方面→犯罪客体，是侦查机关、公诉机关和法院认定犯罪性质的顺序。犯罪主体是犯罪主观要件的逻辑起点。有的学者虽然把犯罪主体排除于犯罪构成要件的范围之外，但是仍然认为犯罪主体的内容是构成犯罪的前提条件。“作为犯罪的主体资格，它是行为人能否实施违法行为并决定这一行为能否构成犯罪的前提条件。司法实践对任何一个违法犯罪行为的评价，首先查明行为人是否达到一定的刑事责任年龄，是否具备一定的刑事责任能力。不具备犯罪的主体资格，一切有关犯罪构成的问题就无从谈起。”{18}73犯罪主体是犯罪主观要件的逻辑前提。犯罪主体的核心是行为人的刑事责任能力，即行为人对自己行为的认识能力和控制能力。犯罪主观方面的核心是行为人对自己行为性质的认识状况和控制状况，是犯罪主体的认识能力和控制能力的具体化。如果不能认定行为人的认识能力，就不能说明行为人是否“明知”、“应当预见”自己的行为会发生危害社会的结果；如果不能认定行为人的控制能力，就不能认定哪些结果和客观条件是行为人能够控制的，哪些是行为人不能够控制的。犯罪客观方面的核心是行为人在客观上作用于犯罪对象的条件，犯罪客体的核心不是刑法所保护的为犯罪行为所侵犯的社会关系，而是犯罪行为所(欲)影响或者改变的犯罪对象的特征。犯罪客观方面、犯罪客体是犯罪主观方面的现实化、客观化。犯罪主观要件决定着犯罪客观要件和犯罪客体的存在范围。犯罪主体和犯罪主观要件确定以后，犯罪客观方面和犯罪客体的范围才能确定，何种犯罪的客观方面和犯罪客体的何种特征或者状态发生了改变，才能确定。

认定犯罪性质为什么从犯罪主体和犯罪主观方面开始，而不是从犯罪客观方面和犯罪客体开始？原因在于：（1）犯罪主体的判断可以把罪与非罪直接分开，犯罪主观方面的判断可以把罪与非罪、此罪与彼罪直接分开，而犯罪客观方面和犯罪客体不能。认定犯罪性质，首先应该把不构成犯罪的事件和行为排除在外；然后确定构成何种犯罪；最后确定何种犯罪形态。犯罪主体直接把不具备刑事责任能力的人实施的行为排除于犯罪之外，根据犯罪主观方面的内容，可以把此罪与彼罪区分开来。犯罪客体和犯罪客观方面属于行为人的认识和控制对象，如果行为人没有能力认识或者控制，或者行为人发生错误认识，那么属于犯罪客体的事实和犯罪客观方面的事实就失去了刑法的意义。虽然犯罪客观方面和犯罪客体放到犯罪主体和犯罪主观方面之后，但是“最后并不是最不重要”(at last but not least) 。它不但决定着行为人认识和控制的内容，而且决定着犯罪形态，具体行为的犯罪完成形态、共同犯罪形态和罪数形态。(2)如果离开犯罪主体和犯罪主观方面，犯罪客观方面和犯罪客体无法判断。如果离开犯罪主体和犯罪主观方面，犯罪客观方面无法确定具体行为符合何种犯罪类型。首先，犯罪客观要件无法确定犯罪性质，因为同样的客观行为可能符合多种犯罪构成要件。比如行为人持刀砍向被害人，致使被害人死亡，这种客观行为在没有确定犯罪主观要件之前，无法确定符合何种犯罪行为的客观犯罪要件，可能是故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪等犯罪客观要件。次之，犯罪预备行为，如果离开犯罪主观方面，这些预备行为的客观方面可能就不具有刑法意义。在不能犯中，比如误将白糖当成砒霜给人吃，或者误将靶子当成仇人开枪等，如果离开犯罪主观方面，这些行为的客观方面就只是日常生活的意义，失去刑法意义。最后，行为人的客观行为可能是具体犯罪的客观要件，也可能是排除社会危害性的行为。客观上的杀人行为，离开犯罪主体，我们无法判断是否属于意外事件和不可抗力；离开犯罪主观方面，我们无法判断是否属于正当防卫。同样道理，认定犯罪性质的时候，如果离开犯罪主体和犯罪主观方面，受到侵犯的社会关系或者对象特征的改变，不能确定是否是犯罪行为，也不能确定是何种犯罪行为。

（三）从主观到客观的逻辑顺序，有利于保障人权[4]

当今刑法学界客观优先的观念占据主导地位，无论主张德日的三阶层的犯罪论体系，还是主张我国传统的犯罪构成体系。有的学者认为，按照从主观到客观的顺序来认定犯罪性质不利于人权保障。“实际上，犯罪构成共同要件的排列不只是一个形式与逻辑顺序问题，而是关系到人权保障的问题。坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过多少世代才形成的进步成果和科学经验”。{19}“如果从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，难以避免‘先定人，后定罪’的现象。然而，由于绝大多数人都符合犯罪主体条件，司法机关遇到任何人都可以进行盘问乃至采取强制措施，再追查所谓犯罪事实，于是多数人面临着自由受到侵害的危险。”{19}

这种观点是值得商榷的。犯罪构成要件的逻辑顺序与人权保障没有直接的关系，仅仅具有间接关系。犯罪构成要件的逻辑顺序通过影响查明事实或者认定犯罪性质的功能来影响保障人权。保障人权在刑事诉讼法中体现为，“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”。保障人权在刑法中体现为，防止犯罪人和无辜的公民受到司法权的侵犯，也防止普通公民受到犯罪行为的侵犯。在查明事实的时候，坚持从客观到主观的顺序，这样有利于查明事实，从而保障人权；在认定犯罪性质的时候，坚持从主观到客观的顺序，有利于限制合理的处罚范围，从而保障公民的人权。

在查明事实过程中，按照从客观到主观的逻辑顺序，不可能出现司法机关对任何人都可以盘问或者采取强制措施。对犯罪嫌疑人、被告人盘问或者采取强制措施的条件是由刑事诉讼法规定的。这些条件可以概括为，首先存在犯罪客观事实，次之有证据证明犯罪客观事实是犯罪嫌疑人或者被告人所为[5]。按照法律规定和从客观到主观逻辑顺序，不会出现随意盘问或者采取强制措施，侵犯人权的情况。

在认定犯罪性质过程中，按照从主观到客观的逻辑顺序，不可能出现“先定人，后定罪”的情况。从主观到客观的逻辑顺序，保证应当受到刑罚处罚的人被定罪处刑；不应当受到刑罚处罚的人不会被定罪处刑。首先判断犯罪主体和犯罪主观要件的目的在于，确定了行为人应当受到刑罚处罚的范围，防止司法权对个人权利和自由的过度干涉。犯罪主体和犯罪主观要件无论在是否应当受到刑罚处罚方面，还是在应当因为何种犯罪或者何种犯罪形态受到何种处罚方面，都具有限制司法权滥用的作用。德国刑法学家克劳斯·罗克辛教授把罪责原则作为设定刑罚界限的手段。他把罪责原则作为限制国家刑罚力的最自由和对于社会心理最有利的手段。“在今天的德国，绝大多数人都已经同意这个基本要求：刑罚在任何情况下都不允许高于行为人的罪责。大多数人甚至认为，一种超过罪责范围的刑罚是侵犯人的尊严的(《德国基本法》第1条)，并且，从界定刑罚的功能上来说，罪责原则应当具有宪法性地位(《德国联邦宪法法院判例集》第20卷，第323页，第331页)。”{20}49犯罪主体和犯罪主观要件实际上不是用来扩张刑罚权的，而是限制刑罚权的启动和范围。

不能犯是否应该受到处罚，可以说是检验犯罪构成要件逻辑顺序的试金石。有的观点认为，不能犯的情况，比如误将白糖当成砒霜用来杀人，或者误将草人当成仇人开枪射杀，不构成犯罪。原因在于首先从客观判断开始，不具有危险，不符合犯罪客观要件。“杀人行为有其客观规定性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为。”{21}45“只有当行为人主观上具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害法益的危险，才能认定为犯罪未遂”，“至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断”。{22}247

这样的做法就是，离开主观要件来认定客观要件，导致不当地缩小处罚的范围。仅仅根据行为时的因果法则来判断未遂犯与不能犯，那么未遂犯与不能犯的区别就会丧失，因为未遂犯和不能犯在行为时都不可能导致危害结果的发生，比如甲乙两个人都想杀人，甲把白糖水给受害人喝，但是他以为白糖就是准备好的砒霜；乙用没有子弹的枪来射击受害人胸部，但是乙以为枪中有子弹。按照上述观点，两者没有任何区别，因为在行为时两种行为都没有侵害法益的危险。实际上，具体行为是否符合犯罪客观要件，从而会侵害社会关系，关键不是客观上是否具有因果关系，而是行为人的主观方面如果实现是否会导致危害结果的发生。行为的危险性取决于行为人的认识状况，不能仅仅根据客观的因果关系进行判断。有的日本学者也指出，行为危险性的判断应当以行为人认识到的事实为基础，“不能犯中有无危险性的判断，应以行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基础，以行为时为基准，从一般人的立场出发，在认为具有发生构成要件结果的现实危险的场合，就是未遂犯；没有的场合，就是不能犯。”[6]不能犯对社会的危险来自于行为人的主观方面，即如果行为人的主观方面转化为客观现实，就会对社会造成危害。作为犯罪未遂的不能犯与不可罚的迷信犯的区别在于，前者犯罪主观方面如果实现就会发生危害社会的结果，后者即使犯意实现也不会发生危害结果。所以前者应该处罚，后者不应该处罚。只有坚持从主观到客观的逻辑顺序，才能把不能犯作为犯罪未遂来处罚，才能把迷信犯排除在犯罪之外，从而保障公民的权利免受犯罪行为的侵犯。




【作者简介】
陈银珠，单位为重庆大学法学院。


【注释】
[1]有的学者指出了类型化的逻辑顺序对查明事实的意义。这个学者把我国的犯罪构成要件区分为积极的构成要件与消极的构成要件。前者包括犯罪客观要件，后者包括犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观要件。其中犯罪客体相当于德日犯罪论体系者的违法性。这种犯罪构成体系具有层次性和推定机能，为诉讼证明提供指导。参见聂昭伟：《刑事诉讼证明问题的实体法依据——兼论刑事实体法与程序法的一体化》，载《法律科学》2005年第6期，第87页。
[2]这里的“犯罪客体”与我国通说理论中的“犯罪客体”含义不同。通说理论中的“犯罪客体”指的是抽象的社会关系，这里的“犯罪客体”指的是犯罪行为所(欲)影响或者改变的犯罪对象的特征。
[3]侦查机关、公诉机关对犯罪性质的认定只是意味着侦查或者起诉职能的完成，并不意味着它们对认定犯罪具有裁判权，只有司法机关才具有认定犯罪的权力。
[4]我国刑法论著中提到“保障人权”或者“维护人权”大多是指保障犯罪人的利益不受到国家权力的侵犯，与保护社会或者保护法益相对。这里所说的“保障人权”，既包括普通公民或者犯罪人的人权不受国家机关的侵犯，也包括保障普通公民的人权不受犯罪行为的侵犯。
[5]以逮捕为例，我国《刑事诉讼法》第60条第1款规定逮捕的条件：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”对于“有证据证明有犯罪事实”，最高人民检察院和公安部在2001年发布的司法解释中认为同时具备三种情况：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
[6]可惜的是，作者的观点前后矛盾。对于误将稻草人当作真人开枪射击的行为，作者认为属于未遂犯；而对于误将消化药当作毒药让被害人喝下的行为，作者却认为属于不能犯。参见〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第343-345页。


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