【出处】《法学杂志》2012年第2期
【摘要】对诉讼担当概念的理解不一致造成了我国学者对诉讼担当范围和类型的分歧。对诉讼担当的学理分类分歧主要存在于任意诉讼担当之中，因而建议采“与实体权一起进行诉讼追行委托的诉讼担当”与“仅仅就诉讼追行进行委托的诉讼担当”的分类，以达到诉讼担当内涵与外延的一致。从法定担当和任意担当的角度探索诉讼担当的具体形态，分析诉讼担当人与被担当人实体法和程序法上的关系，只要符合诉讼担当的概念、制度的设置目的并具有诉讼担当的功能都应当属于诉讼担当。
【关键词】诉讼担当；概念；学理分类；具体形态
【写作年份】2012年


【正文】

　　诉讼担当是大陆法系常用的概念，我国现行法律虽然没有使用这一词语，但很多法律条文描述的就是诉讼担当制度，学界对诉讼担当制度的研究不多并且有待深入。本文从实体法与程序法关系的角度，对诉讼担当的概念、诉讼担当的分类、诉讼担当的具体形态再次进行探讨。

　　一、诉讼担当概念的再认识

　　日本学者认为，诉讼担当是指第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的当事人适格，而且，该第三人所承受之判决效力及于该权利义务主体。[1]我国学者将诉讼担当描述为，所谓民事诉讼担当，是指本来不是民事权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。[2]

　　我国对诉讼担当定义的理解和日本对诉讼担当的界定是不一样的。根据日本学者的理解，所谓的“第三人”也就是诉讼担当人，既可以不是民事权利主体或民事法律关系主体，也可以是与被担当人共同享有诉讼标的人。我国学者对诉讼担当的理解，看不出“与被担当人共同享有诉讼标的人也可以作为诉讼担当人”这层含义，共同享有诉讼标的人通常会做为共同诉讼人，规定在共同诉讼制度中或者代表人诉讼制度中。因此，对诉讼担当概念的界定直接影响到诉讼担当的范围和类型。比如，根据日本学者的观点，日本《民事诉讼法》第30条规定的选定当事人就属于（任意的）诉讼担当，而根据我国学者的理解，我国《民事诉讼法》所规定的代表人诉讼不是都属于（任意）的诉讼担当。因为，在日本，选定当事人自选定起取得作为原告或者被告实施诉讼的权能，被选定人一旦选定，其他人当然都不参加诉讼。而我国代表人诉讼中，属必要共同诉讼的，其他人有权参加诉讼。[3]反过来讲，如果承认我国的代表人诉讼属于任意诉讼担当的，就应该接受日本学者对诉讼担当的界定。我国学者有的认为代表人诉讼是法律规定的任意诉讼担当，[4]有的持否定说，认为就现行规定来看，我国代表人诉讼制度不属于任意诉讼担当。[5]笔者认为，之所以产生这样的分歧，是对诉讼担当的概念理解不一致。

　　二、诉讼担当的学理分类

　　诉讼担当可以分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。按照法律规定当然发生的诉讼担当就是法定的诉讼担当，基于本来权利义务主体之意思进行的诉讼担当就被称为任意的诉讼担当。

　　日本学者把法定的诉讼担当又分为为了担当人利益的法定诉讼担当和为了权利义务归属主体利益的法定诉讼担当。关于任意的诉讼担当，日本通说原则上不允许当事人进行任意的诉讼担当，但又认为，当权利归属主体存在正当业务上的必要而将管理处分的权能授予他人时，应当允许进行任意的诉讼担当。针对通说，有学者认为，按照通说把握任意的诉讼担当，不免在范围上显得过于狭窄，应当予以承认的任意诉讼担当可以分为“为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当”和“为了权利主体利益的任意诉讼担当”两种情形。[6]中野贞一郎教授认为，只有在“若是不予承认任意的诉讼担当，实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施，而且有可能使自己权利无法获得有效保护”的场合，才可以允许当事人进行任意诉讼担当。[7]作为任意的诉讼担当之分类而言，除了福永说所主张的“为了诉讼担当人的任意诉讼担当”与“为了权利主体利益的任意诉讼担当”，以及伊藤说所主张的“选定当事人型诉讼担当”与“第三人担当型诉讼担当”之分类外，谷口安平等教授作出了“与实体权一起进行诉讼追行委托的诉讼担当”与“仅仅就诉讼追行进行委托的诉讼担当”的分类。[8]

　　德国关于任意的诉讼担当多数采否定说，在否定之潮流中所产生的诉讼担当理论，可谓德国理论的产物。其中主力说更大胆主张应广泛、无条件地允许任意的诉讼担当，且建立不可动摇的理论。依该说，有固有的值得保护的利益与权利主体之同意的，得以自己的名义，主张他人权利之诉讼担当者，即有权利人授权、诉讼担当人必须就所实施的诉讼有法律上的利益，就构成任意诉讼担当。德国学者并没有对任意诉讼担当进行分类，而是依权利人和诉讼实施权人之间的关系，将诉讼实施权分为排他性的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权。前者也称为有既判力延伸的诉讼实施权，是指权利人不能通过自己起诉或者应诉，而只能通过诉讼实施权人实施诉讼；后者也称为无既判力延伸的诉讼实施权，是指诉讼实施权人与权利人都拥有诉讼实施权。这一类型化的价值在于前者对诉讼实施权人作出的裁判对权利人产生拘束力，而后者对诉讼实施权人作出的裁判对权利人没有拘束力，即在权利人主张自己的权利时不能受既判力延伸的阻碍。[9]我国有学者受德国影响，把任意诉讼担当分为排他性的任意诉讼担当和竞合性的任意诉讼担当。[10]

　　我国学者肖建华教授把任意诉讼担当分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的诉讼担当。法律规定的任意诉讼担当，是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当。扩大适用的任意诉讼担当，则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当。[11]肖建华教授把日本的选定当事人诉讼和美国的集团诉讼以及我国的代表人诉讼理解为法律规定的任意诉讼担当，理由是“这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体，影响面很广，所以必须有法律的明确规定”，把“多数人诉讼”以外的诉讼概括为扩大适用的任意诉讼担当。笔者认为，这种观点值得商榷。首先，在对诉讼担当的概念界定不清晰的情况下，把我国的代表人诉讼想当然地认定为是任意诉讼担当，难免有些草率；其次，对“法律规定的任意诉讼担当”的定义与“法定的诉讼担当”的定义相粘连，对“扩大适用的任意诉讼担当”的定义，是排除“多数人诉讼”作出的概括性的规定，这样一来就会存在着这样的困境：法律规定的非多数人诉讼的任意诉讼担当，到底属于“法律规定的任意诉讼担当”还是属于“扩大适用的任意诉讼担当”？事实证明，许多人已经把法律规定的有当事人之间授权的诉讼实施权称为法律规定的任意诉讼担当了，而扩大适用的任意诉讼担当的概念很少有人使用。肖建国教授将扩大适用的任意诉讼担当明确定义为是指法律没有明文规定也没有明文禁止的情况下当事人自行决定适用诉讼担当制度的情形，并进一步指出，对法律规定的任意诉讼担当的正当性论证主要在立法的过程中进行；而对扩大适用的任意诉讼担当的正当性论证主要是在司法过程中。[12]笔者赞同这种观点并认为，对任意诉讼担当如何分类并不重要，分类只是为了更好地理解、规范和运用好任意诉讼担当制度。“为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当”与“为了权利主体利益的诉讼担当”这两者并不能被很好地区分，某些情形下的诉讼担当既可以被视为“为了诉讼担当人利益”也可以被视为“为了权利主体利益”的诉讼担当。笔者赞同日本学者谷口安平等教授把任意诉讼担当分为“与实体权一起进行诉讼追行委托的诉讼担当”与“仅仅就诉讼追行进行委托的诉讼担当”的分类，这种分类方法和德国学者“将诉讼实施权分为排他性的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权”具有异曲同工之效。这种分类方法也和诉讼担当概念的内涵和外延一致。

　　三、诉讼担当的具体形态的探索——诉讼担当人与被担当人实体法和程序法上的关系

　　（一）法定诉讼担当的具体形态

　　1．基于财产管理权或处分权而引发的诉讼担当

　　（1）工会

　　我国2001年《工会法》第20条、2007年《劳动合同法》第56条规定工会可以作为集体合同争议的当事人。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，若仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼。可见，我国规定工会作为集体合同争议的当事人，是法定的诉讼担当。

　　日本对于工会的任意诉讼担当持否定态度，主要在于工会作为诉讼担当人可能存在这样的危险，即工会不是针对工会成员进行个别性的权利救济，而是基于工会活动全体利益或战略来进行诉讼，而且就工会组织与其成员两者的力量对比关系来看，也存在着“工会成员被迫进行授权”这样的危险。[13]但新堂幸司教授则认为，工会成员在工会章程中，就其劳动合同上的整体权利关系预先向工会做出全括性的授权，应当否定其任意的诉讼担当。因为劳动合同上的权利关系是持续的，而且其内容也非常广泛，也有可能存在着工会利益与劳动者个人利益发生对立的情形，且这种情况往往难以被预先设想到，因此如果认可全括性的授权，那么工会成员之利益恐怕无法获得充分的保护。但在被担当人进行个别性授权的场合，则应当予以肯定。当工会在个别获得其成员授权之前提下，就劳动合同中特定的权利义务进行诉讼担当时，由于工会的本质在于谋求工会成员的福利并维护其利益，因此就权利关系而言，工会同样属于权利主体，而且，工会比其成员具有更多的知识及经验，故而可以期待其充分地实施诉讼，而且也不用担心野律师代理之可能。[14]笔者赞同新堂幸司教授的观点，并且认为，我国法律就集体合同争议赋予工会诉讼担当的资格，既充分发挥了工会的自身优势，又避免了全括性的授权所可能带来的弊端。

　　（2）遗嘱执行人

　　我国《继承法》在第16条和第23条提及遗嘱执行人，但对遗嘱执行人的法律地位、遗嘱执行人的权利义务均未作出相应的规定。日本《民法典》第1015条规定，遗嘱执行人视为继承人的代理人。日本有学者认为，遗嘱执行人并不是继承人的代理人，应当理解为被继承人（遗嘱人）的法定代理人。如果民法上把遗嘱执行人视为继承人的代理人，那么从诉讼法的角度来看，遗嘱执行人和继承人就遗产和遗嘱问题进行诉讼的情形并不少见，依据“遗嘱执行人是继承人的代理人”之理论构成，就形成“原告也是继承人，被告也是继承人”的结果，双方当事人缺乏对立关系，无法形成双方当事人对立的构造，因而是违反诉讼公理的。因此，在诉讼法上，通说认为，遗嘱执行人必须理解为“以自己名义作为当事人参加诉讼的诉讼担当”。笔者赞同这种观点，这种理解与本文对诉讼担当的概念是一致的。我国有学者将遗嘱执行人的地位确定为诉讼担当人，但却认为是“代表所有与遗嘱执行有利害关系之人的利益而以自己名义进行诉讼的职务上的当事人”，[15]这种归属是我国对诉讼担当概念的理解较为狭窄造成的。

　　（3）债权人代位诉讼

　　我国《合同法》第73条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定了债权人代位诉讼制度。日本通说认为，债权人代位诉讼为法定的诉讼担当。我国有学者认为，债权人代位诉讼属于诉权行使对象的扩张，而不是诉讼担当，诉讼担当不存在诉讼担当人与被担当人的诉讼实施权不同一的问题，诉讼担当人进行诉讼所获判决对被担当人生效，而代位债权人对次债务人提起诉讼请求败诉，如果债务人也受其判决效力的作用，显为不公平。事实上，该债务人不应当受债权人败诉判决的约束，仍然能够对第三债务人提出权利存在的主张。[16]在债权人代位诉讼中，债权人、债务人、次债务人之间形成了利益对立之三角关系。这种特殊的利害关系使债务人在诉讼中的地位具有一定的特殊性。日本著名民事诉讼法学者三月章将法定诉讼担当分为吸纳型法定诉讼担当和对立型（或抵抗型）法定诉讼担当，债权人代位诉讼即属于对立型法定诉讼担当。[17]

　　（4）遗产管理人

　　我国《继承法》虽然简单地规定了遗产管理制度，但对遗产管理人的义务没有做出明确而具体的规定。德国、日本规定有遗产管理人，但对遗产管理人的诉讼地位存在争议。一种观点认为，遗产管理人是对死者遗产负责保存和管理的人，其管理遗产的行为应当是继承人的代理行为；另一种观点主张其为诉讼担当，遗产管理人不仅负有保护继承人权利的职责，也对继承人侵犯遗产的行为有监督职责，因而并不具备只为继承人利益进行活动的本质，并非继承人的法定代理人。[18]笔者认为，在代理人不仅仅是为了财产归属主体的特定个人利益而进行管理的场合，无法将其认定为是继承人的法定代理人，而应将其理解为是为了所有与遗产有利害关系之人的利益而以自己名义进行的诉讼担当。[19]

　　（5）股东代表诉讼

　　我国2005年修订的《公司法》第152条规定了股东代表诉讼，因此，股东代表诉讼是法定的诉讼担当，诉讼担当使判决对作为被担当人的公司产生约束力。根据日本和德国对诉讼担当概念的理解，被担当人并不因此丧失当事人适格，其仍然可以以一定的方式参加诉讼，并在诉讼中居于一定的地位。日本学者福永有利教授认为，被担当人并不丧失其当事人适格，但在担当人已经提起诉讼的情况下，出于禁止重复起诉的考虑，被担当人不能再度另行起诉，只可以进行共同诉讼的参加或者独立当事人参加。[20]

　　（6）破产管理人

　　我国《破产法》第25条规定，破产管理人管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。因此，我国认为破产管理人是法定的诉讼担当。日本学者新堂幸司认为，就与破产债权人的关系而言，破产财产管理人属于职务上的诉讼担当，也就是为了权利义务归属主体的法定诉讼担当。[21]

　　2．基于身份权而引发的诉讼担当

　　首先，自然人死亡后，仍然享有人格权，由其继承人担当诉讼。我国最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》指出，死者名誉受到损害的，其近亲属可以作为原告向人民法院起诉。其次，自然人死亡后，其著作权等知识产权的人身权受到侵犯，死者的继承人可以提起诉讼。我国《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。《著作权法实施条例》第20条又规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。再次，侵权致人死亡的，死亡公民的继承人有诉讼实施权。我国2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第18条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。最后，侵犯胎儿继承权的，胎儿的母亲有诉讼实施权。

　　3．特定情形下，无实体权利义务或者财产管理权或处分权，也可引发诉讼担当

　　如检察机关对侵犯国家财产要求赔偿损失的诉讼等，但各国并未规定在何种情况下某一国家机关可以作为诉讼担当人。在法定的诉讼担当中，大陆法系各国，包括我国并没有规定国家机关诉讼担当人的法律地位，主要是缘于大陆法系国家对于公权利进入私益领域一直持极为谨慎的态度。法律关系主体以外，就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人，由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑，可在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同，如《日本人事诉讼程序法》规定，在夫妻一方提出的婚姻无效或撤销之诉中，一方当事人死亡的，检察官可作为对方当事人。此外，《日本商法》规定，在海难救助费用诉讼中，请求给付海难救助费的船长是适格的当事人，船长可以自作原告或被告。

　　（二）任意诉讼担当的具体形态

　　1．合伙人

　　日本民法上的合伙，通常以四种形式出现在诉讼中。第一种形式是，依据合伙协议被赋予业务执行权的合伙人可以作为任意的诉讼担当人来予以对待。第二种形式则构成了任意诉讼担当的前提，即由全体合伙人成为诉讼当事人之“固有必要的共同诉讼”之形式。在全体合伙人作为原告当事人之场合，这是一种民法合伙的本来形式，在这种形式下，判决效力当然地及于作为当事人的合伙人。第三种形式是，如果满足《日本民事诉讼法》第29条规定的要件，[22]那么合伙组织本身就可以以诉讼当事人（具有当事人适格）的形式出现在诉讼中。在这种形式下，该合伙的代表人准用法定代理人的有关规则进行诉讼，至于该判决的效力是否及于合伙人，可以在作为后诉的授予继承执行文书之诉中作出断定。如果该组织属于真正意义上的民法上的合伙，那么判决的效力应当及于其合伙人。第四种形式则是将执行业务合伙人作为法令上的诉讼代理人来予以对待，并且让其作为诉讼当事人来实施诉讼。在这种形式下，由于合伙没有法人格，因而全体合伙人就构成诉讼的当事人，从原本意义上而言，在这种形式下，应当在以全体合伙人的名义实施诉讼的基础上，将执行业务合伙人表示为法令上的诉讼代理人，不过，出于便利诉讼之考虑，将合伙名称与其法令上的诉讼代理人同时作出记载的做法可能也是适法的。[23]

　　我国《合伙企业法》规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。这显然应属于全括性授予管理权的情形，而基于合伙企业的运作规则，合伙事务执行人显然也是现实且密切地参与到对合伙企业或财产的管理中。在此情形下，承认合伙执行人以自己名义进行诉讼，从方便权利人实现实体权益的角度，亦不失为一个合理的选择。为此，对现有司法解释规定全体合伙人必须一同参加诉讼，成为共同诉讼当事人的做法，就有必要加以改进。[24]

　　2．业主委员会

　　关于业主委员会的法律地位问题，无论我国的《物权法》、《物业管理条例》，还是最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》都没有明确的定性。关于业主委员会的诉讼地位，有学者认为，诉讼担当人应以相应的诉讼权利能力与诉讼行为能力为前提和基础，而业主委员会仅为业主团体之执行机关与代表机关，并不具备独立的民事权利能力与诉讼权利能力。[25]也有学者认为，业委会在作为业主大会常设机构层面上可以基于法律的明文规定或者业主的明确授权而取得次生管理权，从而可以成为业主共同权益诉讼的法定诉讼担当人或者任意诉讼担当人。[26]笔者认为，赋予业主委员会法律规定的任意诉讼担当比较合理，比如德国《建筑物区分所有权法》第27条第2款第5项就规定业主大会的管理人在授权时对业主的所有权有诉讼实施权。我国在修改实体法时，应明确规定业主委员会的法律地位，按照诉讼担当理论赋予业主委员会诉讼担当人资格。

　　3．普通使用许可合同的被许可人

　　我国法律规定知识产权和商业秘密可以通过许可使用的方式加以利用。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第1条规定，普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第15条规定，普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　4．著作权集体管理组织

　　最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。这是典型的法律规定的任意诉讼担当。

　　任意诉讼担当的具体形态应为开放型体系，随着社会的发展和实体法律体系的健全，任意诉讼担当的情形会越来越多。根据本文对诉讼担当的理解，我国《民事诉讼法》所规定的必要共同诉讼制度和代表人诉讼制度，都属于程序法所规定的任意诉讼担当，本文就不再赘述。




【作者简介】
张晓茹，北京航空航天大学法学院副教授。


【注释】
[1]［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第208页。
[2]江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第136页。
[3]肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期。
[4]如肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第71页。
[5]如李德飞：《我国诉讼担当制度中既判力主观范围的扩张》，载《司法改革评论》（第九辑）。
[6]参见高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第254页。
[7]同注[6]，第256页。
[8]同注[6]，第257页。
[9]［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第295－296页。
[10]肖建国、黄忠顺：《任意诉讼担当的类型化分析》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2009年第1期。
[11]肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，载《法学评论》2002年第1期。
[12]肖建国、黄忠顺：《任意诉讼担当的类型化分析》，载《北京科技大学学报》（社会科学版）2009年第1期。
[13]参见高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第256页。
[14]［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第212页。
[15]相庆梅：《论诉讼担当》，载《中小企业管理与科技》（上旬刊）2009年第4期。
[16]肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，载《法学评论》2002年第1期。
[17]同注[6]，第218页。
[18]同注[6]，第234页。
[19]同注[15]。
[20]赵万一、赵信会：《我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路》，载《现代法学》2007年第3期。
[21]同注[6]，第216页。
[22]《日本民事诉讼法》第29条规定，非法人的社团或财团，有一定的代表人或管理人的，可以以其名义起诉或被起诉。
[23]参见高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第259－260页。
[24]相庆梅：《论诉讼担当》，载《中小企业管理与科技》（上旬刊）2009年第4期。
[25]刘保玉、孙超：《论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角》，载《政治与法律》2009年第6期。
[26]详见肖建国、黄忠顺：《业主共同权益诉讼主体论纲》，载《法律适用》2009年第6期。