我国现行刑法典第六章妨害社会管理秩序罪第九节规定了制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪。学者关于这节罪名的理解适用进行了较为深入的探讨，但对于“淫秽性”这一规范性构成要件要素的认定问题却鲜有论及，而这一问题恰恰是淫秽物品犯罪认定和处理的关键问题。笔者不揣冒昧，拟在本文中就规范的构成要件要素认定的实体及程序路径，作一初步探讨，权作抛砖引玉。

    一、规范的构成要件要素是否系故意的认识因素

    构成要件要素可以分为记述的构成要件要素（也称记述的要素）与规范的构成要件要素（也称规范的要素）。记述的要素是指如果存在一定的解释，则无需进行价值评价，仅仅根据法定的认识的判断就可以认定的场合。例如，关于杀人罪的客体“人”，尽管对于“人”什么时候开始什么时候结束，在学说上有争议，但只要确定其解释，法官就可以不进行价值判断，直接对“人”进行认定。与之相对，规范的要素是指，尽管就此存在一定的解释，法官还是必须进行价值判断，否则无法认定其存否。例如，关于猥亵的概念，虽然有判例将其定义为“引起性的刺激或刺激性欲，危害普通人的性的羞耻心并违反善良的性的道德观念”，但是单凭此定义并不能认定猥亵，还必须经过一般的社会文化的评价才能予以认定。因此，与记述的要素的场合不同的是，关于规范的要素，作为故意的对象，应当在何种程度上予以认识，成为问题的关键。

    [1]（P111）

    淫秽物品的“淫秽性”是一个典型的规范的构成要件要素。什么是淫秽？英国首席法官库克伯恩发表见解认为，“我认为判断淫秽的标准应是，所指控为淫秽的事物是否有倾向贬低或是腐化那些对不道德影响不设防的人，以及那些可能接触到此类出版物的人”。

    （P844） 1973年，美国最高法院在涉及色情罪含义的五个案件中发表了意见，宣布测定色情罪的准则是：（1）普通人按当代的社区的礼仪道德标准认为这个材料从总体上看是淫荡的；（2）这个材料以明显的令人厌恶的方式描绘性行为；（3）这个材料从总体上看缺乏严肃认真的文学价值、艺术价值、政治价值或者科学价值。[3]（P257-258）俄罗斯官方认为，淫秽材料或物品是指其基本内容是对性关系的解剖学和（或）生理学细节进行粗俗的自然主义描绘的绘画、素描、文学、音乐和其他作品。[4]（P660）我国刑法第367条对淫秽物品所下的定义为：具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。但即使给淫秽物品下了定义，但由于文化背景和价值观的差异，不同的人仍然可能对物品是否具有淫秽性而仁者见仁、智者见智。这正体现了“淫秽性”的规范性。这里有两个问题需要研究：一是，构成淫秽物品犯罪是否必须认识到物品的“淫秽性”；二是，“淫秽性”认识错误如何处理？

    大陆法系刑法理论通常认为，故意的认识对象包括：（1）实行行为（客观面）与构成要件的结果；（2）实行行为与构成要件结果之间的因果关系；（3）行为的主体、行为的客体、行为的状况；（4）规范的构成要件要素。

    （P207-208）日本学者认为，构成猥亵物颁布罪需要特别表象到作为客体的物具有猥亵性，是所谓的意义的认识，但是，不需要认识其物件符合本罪的猥亵的文书。图画等。猥亵性的表象，只要是未必的认识就够了。[6]

    构成淫秽物品犯罪，主观上是否必须认识到对象是淫秽物品，我国刑法教科书鲜有论及，只有个别学者指出，构成淫秽物品犯罪要求行为人认识到制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。

    （P891-892）

    笔者认为，我国刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生的是故意犯罪。贩卖淫秽图书的人若没有认识到自己贩卖的图书具有淫秽性，就不会认识到自己的行为会发生危害社会的结果。因此，我国刑法总则的犯罪故意的概念决定了“淫秽性”这一规范性构成要素是故意的认识因素。

    二、“淫秽性”认识错误的实体处理

    日本学者前田雅英关于这个问题有一段精辟的论述：对于“虽然认识到一般人会认为是淫秽图画，但自己认为完全不是淫秽图画”的情况，有必要进行分析。（1）在行为人没有发觉图画的淫秽部分这样的场合，无论多么容易可以发觉，也不能给予故意非难。（2）即使发现了淫秽的图画，但认识到描绘的是其他现象时，也没有故意。（3）根据自己的审美意识，无论如何确信不是淫秽的，但如果认识到“这样的图画通常被认定为淫秽的”，则可以说存在陈列淫秽物品罪的故意。既然作为刑法问题的“非难”要素是以国民的一般规范意识为基础的，那么，具有这样的认识就足够了。

    （P365）日本判例认为：散布猥亵物品罪中有关文书“猥亵”性质之错误，系法律错误而不阻却故意（最判昭三十二。三十三刑集十一卷三号第九九七页）。亦即，最高裁判所以“对于刑法第一七五条之成立犯意，倘有记载存在着问题之认识、以及将该物散布贩卖之认识，即为已足，而不必认识该种记载之文书是否具备同条所规定之猥亵性。纵然贩卖主观上信以为非刑法第一七五条所规定猥亵文书之文书，倘若其客观上具有猥亵性，则必须认为系法律错误，不阻却故意”为判决理由。此判决将其解释为：若认识文书之存在，则满足事实之认识，至于猥亵性之认识，乃有关其是否为法律所允许之意识，即违法性之问题。但是，这种把猥亵性认识错误作为法律错误处理因而不阻却故意的判例态度，遭到了学者的批评。有学者指出，裁判官之认识对象，虽乃文书等物体，但此处重要者乃该文书之意义内容有无猥亵，这必须经由裁判之规范评价作用方可确定。因该因素为外部的构成要件要素，故其意义认识属于故意之内容，而有关此种要素之错误，形成阻却故意。该认识之程度，以所谓“行为人所属一般人间之并行评价”之解释，即为已足“通说”。其理由乃对于欠缺此种意义认识之行为，已经不可说是意图地实现构成要件结果。因此，有关“猥亵”性，连上述程度之意义认识都不具有时，应认为对构成要件故意之成立，欠缺认识必要事实，故为阻却故意。反之，若有该种认识，例如误解法律上不构成“猥亵”或误解以另外理由散布贩卖可被允许时，不阻却构成要件故意，而必须解为法律错误。[9]（P117）该学者认为欠缺“猥亵性”认识的，应属事实错误而阻却故意。

    国内专门研究“刑法中错误”理论的学者认为，仅仅认识外部的事实（如只知道制作、贩卖、传播的是某种书刊，但并知道其内容具有淫秽性），那还不能认为行为人对作为客观事实的行为对象有正确的认识，应视为事实错误，阻却故意的成立，如果行为人认识到自己制作、贩卖、传播的对象是淫秽物品，只是由于对法律的无知，误认为这并不违法，那就是法律错误。该学者还指出，认识淫秽物品的“淫秽性”即对淫秽物品的意义的认识，并不要求行为人像司法人员和法学专家那样，从严格的法律意义上理解或认识，只要他认识到制作、贩卖、传播的物品是包含低级下流内容的黄色物品，是违反社会的性道德观念的色情物，就足以认定其对物品的“淫秽性”有明确认识，从而也就排除存在事实错误的可能性。

    （P255-256）笔者完全同意该学者从实体法刑法的角度所作的分析和得出的结论。但是笔者认为，关于“淫秽性”规范的构成要件要素的认识与否，可以借助程序路径来完满解决。

    三、“淫秽性”规范的构成要件要素认定的程序路径

    在检控淫秽物品犯罪的过程中，要求控方证明被告人对所制作、贩卖、传播的物品“淫秽性”的明知，事实上是很困难的。即使能够证明，也是检控成本高昂却效率低下的。因此，笔者考虑，首先将现行刑法规定的制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪的法定最高刑由无期徒刑降为五年以下有期徒刑。之所以如此，因为传统的这些所谓妨害道德风尚的犯罪，现在由于社会的文明进步，人们对这些犯罪的非难性大为降低，因而降低这些犯罪的法定刑，已成为世界性的趋势。如日本刑法第175条规定散布猥亵物犯罪的法定最高刑只有两年惩役。然后，为降低检控成本，控方只需证明被告方制作、贩卖、传播的物品实际上系淫秽物品，且制作、贩卖、传播行为本身是故意的，即可推定被告方对所制作、贩卖、传播物品的“淫秽性”的明知，除非被告方能举出证据证明其确实没有认识到物品的“淫秽性”，如被告方证明自己销售的是英文原著，而自己完全不识英文等，否则推定成立，指控成功。当然，被告方关于欠缺“淫秽性”认识的证明，只需达到“优势证据”或者说“高度的盖然性”的程度，即让法官相信存在的可能性大于不存在的可能性。前述推定是可反驳的推定，此其一。其二，降低淫秽物品犯罪的法定刑后，即使推定错误，因为法定刑较轻，故也不至于给被告方带来太大的痛苦。从某种意义上讲，这可能有点类似于英美法系的严格责任。但笔者认为，从上述实体和程序两方面把握，基本上还是可以接受的。

    「注释」

    [1]〔日〕野村捻。刑法总论[M].全理其、何力译，邓又天审校，北京：法律出版社，2001.

    [2]〔英〕J.C.史密斯、B.霍根。英国刑法[M].李贵方等译，北京：法律出版社，2000.

    [3]储槐植。美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.

    [4]俄罗斯联邦总检察院编。俄罗斯联邦刑法典释义[M].黄道秀译，北京：中国政法大学出版社，2000.

    [5]张明楷。外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.

    [6]〔日〕大塚仁。刑罚概说（各论）[M].冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003

    [7] 张明楷。刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.

    [8]〔日〕前田雅英[M].刑法总论讲义。东京：东京大学出版社，1994.

    [9]〔日〕川端 博。刑法总论二十五讲[M].甘添贵监译，余振华译，北京：中国政法大学出版社，2003.

    [10]刘明祥。刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，1999（2）。

 麻侃