【出处】《甘肃政法学院学报》2012年第3期
【摘要】基于“社会主义”、“共同主义”、“现实主义”、“系统主义”等诸多“构建主义”的考量，我国未来的刑事诉讼模式应当以“多元的、对接的诉讼程序”为根本特征，构建中国特色的刑事普通程序与刑事和解程序。这样的诉讼模式能够承担对犯罪行为人进行报应和对受害人进行物质赔偿、精神抚慰的双重使命，进而能够成为修复被破坏的社会关系的重要手段，使得社会状态变得更加和谐。
【关键词】刑事诉讼模式；多元；对接的诉讼程序；系统主义
【写作年份】2012年


【正文】

我国刑事诉讼法正面临着再次修改。其中，刑事诉讼模式的选择是最为根本的。这是因为，刑事诉讼模式规定着刑事诉讼制度的基本内容及其相互关系。那么，我国刑事诉讼模式路在何方？

一、我国刑事诉讼模式的“构建主义”

经过多年的理论探索，学界针对我国未来刑事诉讼模式的构建提出了不少主张，其中有代表性的有，（1）“当事人主义诉讼模式”。持该种诉讼模式的论者指出，我国理想的诉讼模式应当是控辩双方地位平等而裁判方居于客观立场的“等腰三角形”结构，并指出该诉讼模式强调程序，强调人权保障可以弥补现有诉讼模式的重大缺陷。[1]（2）“职权主义诉讼模式”。学者认为，基于中国传统的法律文化与欧洲的职权主义的亲近性，我国诉讼模式应迈向职权主义。[2]（3）“折衷主义诉讼模式”，即混合主义诉讼模式。学者认为，当事人主义与职权主义利弊参半，我国应当构建一种兼容二者优点的诉讼模式。[3]

左卫民教授则认为，上述改革路径均不可行：“这些改革见解基本上是学术界的观点，还没有完全是大众或者立法者的主流观点。”“这些改革见解基本上是域外话语的中国化，普适性和正当性值得深思。”“这些改革见解基本上是应然性观点，现实的支撑条件相对有限。”基于对上述改革见解的不满，左卫民教授提出，我国未来的刑事诉讼模式应构建一种“属于中国自己的、非鹿非马的、自成一体的、‘made in china’的特色模式，是一种‘本土主义的现代型’刑事诉讼模式；在世界范围内，则是刑事诉讼模式体系的一个‘新物种’”[4]。笔者赞同左卫民教授的构建路径，它具有较强的本土化色彩。但略显不足的是，该诉讼模式构建所遵循的一系列“主义”不够简洁，有重复之嫌。比如“创造主义”似乎没有必要单列。在笔者看来，“创造主义”是前述“主义”的必然产物，只要遵循“本土主义、现实主义、合作主义、演进与建构主义”就是“创造主义”。更为遗憾的是，左教授只是绘制了我国刑事诉讼模式的“宏伟蓝图”，颇给人“一头雾水”的感觉，我们还无从得知我国的刑事诉讼模式究竟为何？笔者进一步认为，我国未来的诉讼模式应遵循如下“构建主义”：

1．“社会主义”。我国现行刑事诉讼模式的“社会主义”性源于新中国初期对前苏联社会主义法律制度建设的全方位学习。这种社会主义的“遗传基因”必然要在未来刑事诉讼模式的构建上打下深深的印记，而且这种印记是多方面的。其中，我党的刑事政策必然要在刑事诉讼模式的构建上发挥指导作用。我们知道，“宽严相济”已经成为我国重要的刑事政策，成为执政党治理犯罪的基本方略，其基本精神就是对轻重犯罪采取截然不同的处理对策。这种“截然不同的处理对策”反映到诉讼模式上，就要求立法者对轻重不同的犯罪应设置不同的诉讼程序。

我们可以预料，我国职权主义的诉讼品格不可能完全消退。我们国家是社会主义国家，其司法机关所履行的专政职能在现代化权威体制的大背景下不可能完全弱化。据此，所谓的“法官完全中立、居中裁判”、“控辩双方完全平等”、“无罪推定”等带有当事人主义根本特征的制度设计很难付诸于未来诉讼模式的构建上。相反，“以事实为根据，以法律为准绳”、司法机关之间“分工负责，互相配合，互相制约”、“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”等带有社会主义特色的诉讼基本原则仍会成为我国未来诉讼模式的重要内容。

2．“共同主义”。“从一定的视角上看，一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此影响了人们的习惯性行为方式，构成‘制度’，形成文化的共同体。”[5]我国刑事诉讼模式的构建何尝不是如此，“在我国刑事诉讼制度改革领域，任何一种外来的制度经验或者任何一种国内的应然假说都不可能掌控、决定和指明未来刑事诉讼制度的发展路径，相反，未来中国刑事诉讼模式只可能是各种改革主体和各种改革方案相互博弈、相互合作和相互妥协的结果。”“各方的利益博弈与合作是值得我们学习与把握的。法国二百年刑事诉讼制度改革的实践亦表明，权利掌握者的意见或许一时占上风，但会招致抵制和反复。”[2]

在我国，不同的改革主体基于不同的诉讼理念针对刑事诉讼模式的构建设计了不同改革方案。虽然其结论不尽相同，但探讨问题的逻辑基础并无二致，都不约而同地认为人权保障的刑事理念及其实践应得到重视，被害人的诉讼利益应当得到充分、切实的立法保障。与此同时，绝对的“国家本位主义”的诉讼模式遭受到改革主体们的强烈质疑和严厉批判。此处绝对的“国家本位主义”，是指在整个刑事诉讼中，国家居于绝对的支配性地位、主导性地位，排斥其他诉讼主体的介入。改革主体们不约而同地认为，既然中国改革开放是一个国家从全能主义转化为后全能主义，从绝对权威化迈向相对权威化，从无限理性迈向有限理性的转变过程，那么未来刑事诉讼模式的构建就应当摈弃绝对的“国家本位主义”，就应当赋予其他诉讼主体对特定刑事案件的程序支配权乃至实体处分权。

3．“现实主义”。未来刑事诉讼模式的构建必将受制于我国现有的社会条件，要最大程度地适应社会转型的实际需要。这是“现实主义”的基本要求。否则，学者们所提出的改革构想及其方案就不会引起立法者的高度重视。在笔者看来，“现实主义”对刑事诉讼模式的构建所产生的影响至少应在以下两个方面得以体现：首先，我党执政理念的调整。中国共产党90年的发展历程，实现了从斗争哲学思维到和谐哲学思维的转变。在相当长的一段时间内，中国共产党采取斗争哲学来解决社会矛盾。在该哲学思维指导下，刑事诉讼完全成为阶级统治的工具，相关诉讼主体的利益难免被忽视。改革开放以来特别是近几年来，执政党抛弃斗争哲学转向和谐哲学，对不同主体和不同的社会利益给予充分尊重，提出构建和谐社会的目标。这种新型执政理念反映在刑事诉讼中，就是要尊重不同诉讼主体的利益诉求，强化被告人和被害人的诉讼主体地位。

其次，犯罪类型两极化趋势。我国经济持续增长的同时，犯罪呈现出两极增长的趋势。一方面，重大犯罪特别是黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪异常突出，它们严重威胁了社会秩序，使得社会公众的自身安全感降低；另一方面，在刑事案件案发总量中，轻罪案件占相当比例。这些案件大多数是因人民内部矛盾所引发的刑事案件。倘若我们一味保持对犯罪处理的高压态势、强硬态度，在定罪量刑过程中较少地考虑犯罪人的悔罪、赔偿情况、被害人的利益诉求，这不仅无助于纠纷的最终解决，还很有可能会激化社会矛盾。

无论是执政理念的调整还是犯罪类型两极化的趋势的出现，都要求立法者对轻重程度不同的刑事案件采取不同的处理措施，这既包括程序方面的也包括实体方面的。其中，就包括对轻微刑事案件应当设置特殊的诉讼程序。

4．系统主义。现行《刑事诉讼法》是对1979年7月1日通过，1980年1月1日起颁布实行的《中华人民共和国刑事诉讼法》的修正而来。它被认为是我国刑事诉讼制度的重大改革，具有里程碑的意义。诚如论者所言：“它反映了我国改革开放以来立法、司法领域发生的观念变化，它不仅为实现司法公正提供了重要的立法保障，同时也促进了程序公正的意识和保障人权的观念在司法工作人员中的普及和提高。”[6]这次修正虽然涉及刑事诉讼的诸个方面，但最为根本的是犯罪嫌疑人、被告人人权保障得到了充分重视，所修正的一系列诉讼环节大都是人权保障理念在具体诉讼制度上的投影。可以说，我国现有的刑事诉讼模式已经在很大程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼利益。是故，未来的刑事诉讼模式不可能在保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼利益方面再有大的动作。未来诉讼模式的优化极有可能在弥补系统结构缺陷上下大功夫，而在系统结构缺陷方面，其最突出的表现就是被害人利益保护的缺失。虽然我国刑事诉讼法在被害人利益保护方面有些举措，但相对于犯罪嫌疑人、被告人人权保障而言，其完善空间还是相当大的。这种完善既包括具体诉讼制度的微观完善，也包括诉讼模式在内的程序规范的宏观考量。

上述“构建主义”虽然立足于不同侧面，对我国刑事诉讼模式的构建有着不同的要求。但是，它们都不谋而合地要求未来的诉讼模式应当加强对不同诉讼主体特别是被害人利益的程序保护，要求为轻重不同的犯罪设置不同的诉讼程序。正是在此意义上，笔者主张我国未来的诉讼模式应当以“多元的、对接的诉讼程序”为根本特征，以最大程度地维护不同诉讼主体的利益诉求，抛弃传统上的诉讼模式之争。

二、我国刑事诉讼模式的“构建设想”

（一）我国的刑事诉讼模式：多元的、对接的诉讼程序

1．诉讼程序的多元性。我国未来的刑事诉讼法应当设计为两类并行不悖、相辅相成的刑事程序，即刑事普通程序与刑事和解程序。这两类程序分别适用于性质不同的两类犯罪。

刑事普通程序适用于侵犯国家利益、社会利益的犯罪以及侵害公民个人重大权益的严重犯罪。在设计、完善该程序时，立法者今后要注意案情简单案件的简易化处置以提高诉讼效率；要注意增强控辩双方的对抗性以更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼利益以及实体利益；要注意将犯罪嫌疑人、被告人对被害人的积极赔偿、真诚道歉、悔罪作为更换强制措施、减轻刑事惩罚的要素以保护被害人的诉讼利益以及实体利益，等等。

刑事和解程序适用于亲告罪以及其他侵犯个人法益且情节轻微的犯罪。由于该类犯罪对国家利益、社会利益影响不大，所以，刑事和解程序的设置应积极吸收西方“恢复性司法”的积极因素，即重视加害人与被害人的直接参与，强调发挥当事人在解决刑事矛盾的能动性和道德性，倡导在对话的基础上化解冲突，突出对被害人利益的全面关怀。

需要强调说明的是，笔者在此构建的“刑事和解程序”与我国现有的“刑事和解制度”是有明显区别的，它具有这么几个特征：（1）“对接性”。即它注重与刑事普通程序的对接。（2）“广泛性”。它可适用于一切“侵犯个人法益且情节轻微的犯罪”。（3）“恢复性”。该程序非常注意吸收西方“恢复性司法”的积极因素。它关注被害人的利益，它注意在促进被告人对罪恶的自省与反思，抚慰被害人受伤的心灵方面发力，使得被害人与被告人的人际关系得以完善，进而将其打造成和谐、健康的人际关系。质言之，笔者视野下的刑事和解程序不只是为了提高诉讼效率、加快审理案件的速度、解决司法资源短缺，而是有着更高的价值追求。此外，“刑事和解程序”在程序启动、案件受理、准备等方面，也具有自己的特色。对此，下文有详细论述，此处不赘。

2．不同诉讼程序的对接性。虽然刑事普通程序与刑事和解程序具有各自的独立性与适用范围，但二者是相辅相成的关系。质言之，由刑事普通程序的诉讼环节所完成的诉讼任务将会成为刑事和解程序得以启动的必要条件。不仅如此，在特定条件下二者可以相互导入。即适用刑事普通诉讼程序审理的案件可以在特定情形下转入到刑事和解程序进行审理，适用刑事和解程序审理的案件也可以在特定情形下转入到刑事普通程序进行审理。下面分而论之：

（1）刑事普通程序——刑事和解程序。适用刑事普通程序的案件经过立案、侦查、审查起诉、法院审理等诉讼环节，发现该刑事案件的性质为侵犯个人法益且情节轻微的刑事案件。在这种情况下，刑事案件便可进入刑事和解程序进行审理。由刑事普通程序诉讼环节所完成的任务便成为刑事和解程序得以启动的必要条件。

（2）刑事和解程序——刑事普通程序。适用刑事和解程序的案件经过法官初步审理，认为当事人双方不愿调解。在这种情况下，刑事案件便由刑事和解程序转入刑事普通程序审理。在此意义上，刑事和解程序对刑事普通程序具有依附性，彼此镶嵌在一起。正如学者所认识的那样：“非正规系统和正规系统都很重要，前者是减少犯罪和无礼行为的基本力量，它能够避免控制成本的不断增长，但对于非正规机制力所不及的问题和它在实践中不可避免地所要遭遇的失败，则必须由正规系统来解决。正规系统应该能够对非正规系统进行干预并起到授权、增援、协调和支持的作用。”[7]

（二）刑事和解程序的初步设计

鉴于学界对刑事诉讼程序的研究大都围绕刑事普通程序展开，并有相当完善的程序设计，也考虑到行文的篇幅，故本文只对刑事和解程序的设计进行初步的研究。

1．启动。刑事和解程序的启动主体是人民法院。人民法院对受理的自诉案件经审查认为符合刑事和解适用条件的，直接交由人民调解委员会受理或者通知受害人、被告人所在辖区内的人民调解委员会主持受害人与被告人进行和解；人民法院对进入审判阶段的公诉案件进行书面审理或者开庭审理后，认为符合刑事和解适用条件的，并经公诉机关许可，可将刑事案件交由人民调解委员会受理或者通知受害人、被告人人所在辖区内的人民调解委员会主持受害人与被告人进行和解。

2．受理、准备与调解。人民调解委员会为案件的受理组织。收到法院调解建议通知后，调解委员会应尽快组织工作人员进行调解并由工作人员组织被告人与被害人进行协商。在调解前，工作人员还应当详细了解被告人的赔偿能力、直系亲属的经济状况和亲属代为赔偿的意愿等情况。被告人的确没有赔偿能力的，工作人员应当仔细地向被害人做好解释工作。再者，调解人还应当对被害人提供的医疗费、护理费等民事证据进行认真的审查，搞清被害人因犯罪行为所蒙受的经济损失。

调解是刑事和解程序的核心过程。调解程序的价值不单单是促成双方就犯罪所造成的实际损害达成协议，更重要的它还是一个使被告人接受教育的过程，是一个促进当事人之间人际关系趋向改善乃至优化的过程。它通过被告人叙述犯罪过程，被害人倾诉受害体会，来抚慰被害人精神上所遭受的伤害，唤起被告人内心的羞耻感，进而使得被告方能够取得被害人的真诚谅解。具体的调解步骤可设计如下：（1）被告人叙诉与悔罪。工作人员引导其叙诉犯罪过程、犯罪动机以及犯罪后的悔罪心理。（2）被害人倾诉。工作人员引导其倾述犯罪行为对自己生活带来的各种影响。（3）工作人员居中调解。应注意对被告人的教育，使其进一步认识犯罪行为给被害人所带来的后果。详细讲解刑罚的负面效果与刑事和解的积极价值。还应当注意说理的充分性。（4）被告人与被害人之间的对话与交流。在此环节中，双方共同谈论犯罪行为给各自生活的影响，就犯罪事实交换看法。被告人应当向被害人真诚认错，表达内心的歉意，而被害人极有可能因此对被告人表示宽恕和谅解。（5）签订和解协议。被告人取得被害人谅解的，在工作人员的主持下，签订和解协议。和解协议的内容涉及物质赔偿的数额、赔偿方式、赔偿期限等。当事人之间无法达成协议的，案件则转入刑事普通程序进行审理。

3．备案与执行。和解协议签订后，人民调解委员会应将协议书送交法院予以备案。备案后，刑事程序便可以进入到执行阶段。需要注意的是，如果被告人反悔而不执行协议的，被害人可申请法院强制执行或者直接申请法院将案件转入刑事普通程序。

与“和解协议备案”相关的问题是，司法机关有无必要对和解协议进行实质审查？学界与实务界普遍认为，为了保证协议的真实性、合法性，保护被害人的利益，司法机关应当对和解协议进行审查，应当享有撤销和解协议，启动普通审判程序的权利。更有学者站在刑事和解协议乃“公法契约”的高度，论证了公权力审查的应当性。[8]在笔者看来，司法机关没有必要对和解协议保留主动审查的权力。如果反其道而行之，则会大大增加司法机关的工作压力，进而失去了刑事和解程序的应有价值，此其一；其二，推行刑事和解就是要收敛国家公权力甚至牺牲些微公共利益以换取双方和谐的效果。而司法机关审查权的保留无疑是对刑事和解本身的否定。当然，如果被害人是迫于各种压力接受和解协议或者认为显失公平并向司法机关告诉的，法院可以启动刑事普通程序进行处理。

三、我国刑事诉讼模式的“构建解惑”

“多元、对接诉讼程序”的构建，不仅标志着一种新型刑事诉讼模式的产生，而且也使得建立在国家与被告人两造对抗基础上的传统刑事诉讼理论受到了前所未有的挑战，给人们带来了些许困惑。这就需要法学研究者对主流诉讼理论进行反思与检讨。

（一）“多元、对接的诉讼程序”与传统刑事诉讼理论的基本框架

传统刑事诉讼理论的根本点是将国家公诉机关和犯罪嫌疑人、被告人预设为截然对立的地位，并将其假定为强大国家机器面前的“弱者”。为此，传统刑事诉讼理论所提出的一些原则、理念大都是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的利益，以抗制国家公权力的“专断”。譬如，沉默权规则、审判中立原则、不得强迫自证其罪原则、辩护原则、无罪推定原则、证据展示规则、非法证据排除规则……。毋庸讳言，我们对传统刑事诉讼理论所作的历史性贡献，怎么评价也不为过。但假如我们不是站在教条主义的角度，而是对一切现存的东西持一种合理怀疑态度的话，似乎也能洞察出该理论的些许不足。

首先，传统刑事诉讼理论并没有将主体性理论贯彻到底。奠基在主体性理论之上的传统刑事诉讼理论将犯罪嫌疑人、被告人视为“宠儿”，对其主体地位给予了足够的重视。而刑事诉讼中的另一主体——被害人却成为“弃儿”，其主体地位并没有得到应有的关切。近代以来，法学家及其智者在对封建专制权力的庞大阴影之下蒙受严刑峻法之威胁、处于绝对劣势地位的犯罪嫌疑人、被告人之境遇进行深入批判的基础上，创制了现代刑事诉讼理论。在该理论视野下，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，承认犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体地位已经成为现代法律制度的重要标志，已被包括我国在内的世界各国的刑事诉讼制度所普遍接受。然而，主体性理论作为法哲学领域的一个重要问题，所探讨的一直是一般人的基本特征问题。既然被害人具有一般人的属性，又是具体刑事纠纷中的重要一方，其就不容置疑地也应当具有主体性。质言之，被害人的意志与利益受到应有的尊重，这是在刑事诉讼中贯彻主体性原则的应有之意和必然要求，

其次，传统刑事诉讼理论所倡导的诉讼模式具有片面性。如前所述，传统刑事诉讼理论将国家公诉机关和犯罪嫌疑人、被告人假定为完全对立的地位。也就是说，该理论的基本理念和制度设计，是将国家启动追诉程序，犯罪嫌疑人、被告人作无罪辩护作为自己的演绎前提。很显然，该理论所构思的诉讼模式是一种全面对抗的诉讼模式。但从世界各国的司法实践来看，尚存犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中愿意放弃无罪辩护，愿意与司法机关予以合作的真实情形。在此情形中，国家公诉机关与犯罪嫌疑人、被告人并非处于完全对立的地位，而是有着进行合作的现实可能性。面对如此之境况，传统刑事诉讼理论所倡导的基本理念以及制度设计便会“英雄无用武之地”。这就迫使人们去寻求传统刑事诉讼理论的突破与创新，以适应多元化的诉讼要求。我们已经惊喜地看到，有学者提出了与“对抗性司法”相对立的“合作性司法”这一范畴，并进行了有益的探索。[9]

但是，仅仅有“对抗性司法”与“合作性司法”似乎还无法囊括刑事诉讼的全部情形，还有犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间协商解决刑事纠纷的情形。它是“对抗性司法”、“合作性司法”之外的第三种解决刑事矛盾的途径。它所追求的最高价值是社会冲突的化解与社会关系的和谐。在该途径下，“传统司法中所固有的冰冷冷的权利责任分配体系，开始让位于相互谅解和相互妥协；面对面的交流和倾诉代替了那种‘寸土必争’的对抗；一种以互惠双赢为基础的‘利益兼得’机制，取代了那种‘要么全部，要么没有’的零和博弈。”[9]因此，对特定刑事案件采用犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间协商解决的方式，不失为一种保证社会和谐安宁的明智之举。

毋庸讳言，刑事和解程序并未如同传统诉讼程序一样，在程序中极其认真地去处理事实认定的问题，而是在确认事实之后去讨论责任问题，在已有的事实状态之下去寻求为双方共同接受的解决办法。因此常会引起学者提出质疑，认为这样的运作方式将直接侵蚀无罪推定原则。其实，这种质疑大可不必。在刑事和解程序运作中，要求参与者对于要处理的犯罪事实已经有所共识，亦即犯罪事实与加害人间之连接已获得确立。而这样的确立基础全然出于加害人的自愿，并且也获得其他参与者的认同。这是刑事和解程序实际运作上不可或缺的自愿性。而自愿性不仅表现在参与与否的层面上，在程序的结果也要求出于自愿。程序的结果必须获得所有参与者自愿性的同意，不同于法院运作的强制性。既然加害人出于自愿承认加害的事实并辅之以必要的程序规则，则似乎很难认定刑事和解程序便侵蚀了其受无罪推定原则之保护。

也许有论者提出更深一层的质疑，担心加害人在刑事和解程序中对于犯罪事实的承认，将成为正式程序所评价的自白；回到传统的刑事诉讼程序后，其恐将受到更为严厉的处罚，而在后续的程序中，被告受到无罪推定之保护亦有可能受到侵蚀。

不可否认，对于事实有共识，就加害人而言是带有一定程度的认罪意味。不过承认错误的意味与效力应局限于刑事和解程序之中，而不得过渡到日后可能的程序之中。所以即令同意加入刑事和解程序之中，仍然不应该被当成法律上自认有罪的证据。为了减低恢复性司法中被害人承认错误，可能于后续程序遭受不利评价之风险，已有学者提出“调解密匿特权（mediation privilege）{1}”的想法。认为在刑事和解程序中所为的谈话都应该保密，即令之后刑事追诉程序再起，加害人不应该因为在刑事和解程序所为的任何发言，或是任何的自认，而使其权利遭受到侵害。进一步说，其实无罪推定原则所秉持的精神，乃是被追诉的犯罪在法律上被证明有罪之前，应推定其无罪。重视的是保障被告在法律上的无辜。被告的罪责必须在法院形成有罪的确切心证后才得以成立，在此之前被告被推定为无罪。因此只要在刑事和解程序中对犯罪事实之自认，不在之后的诉讼程序中直接地被引援用，后续程序仍须重新调查系犯罪事实。如此清楚地遮断刑事和解程序中对事实共识之效力，便应无悖于无罪推定原则。

（二）“多元、对接的诉讼程序”与诉讼界限理论

按照传统的刑事诉讼理论，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人在刑事诉讼中主要行使以下三种诉权，即程序选择权、程序申请权以及程序参与权；这些诉权都只是诉讼程序意义上的，它对于诉讼的实体结局并无根本的影响。然而，“多元、对接的诉讼程序”，使得犯罪嫌疑人、被告人与被害人的权利可以从程序意义上的诉权提升至实体意义上的诉权。不难理解，刑事和解程序的构建尤其是对当事人实体处分权的引入，将使得刑事诉讼深深地打上民事诉讼的烙印。申言之，刑事和解程序允许司法机关通过接受加害方与被害方达成的和解协议，来对刑事案件做出非刑事化处置。这必然会将民事诉讼的程序理念引入到刑事诉讼中来，进而会打破刑事诉讼与民事诉讼的传统界限。那么，我们应当如何来看待刑事和解程序所带来的诉讼界限不明或者松动这一现象呢？

从法理上来说，刑事诉讼与民事诉讼的界限是泾渭分明的，是不允许用民事诉讼程序以及民事措施来审理、处置刑事案件的，否则会导致社会秩序失衡、公权益无以保护的不良结局。但是，我们也应当看到，民事诉讼中侵权行为与刑事诉讼中的轻微犯罪行为的界限并非在任何情况下都是一清二楚的，二者存在模糊区域。首先，从犯罪构成上看。二者的界限似乎容易把握，即犯罪行为是触犯犯罪构成的行为，侵权行为则不是。然而，犯罪构成理论并没有为侵权行为与犯罪行为的区别提供实务上的具体操作标准。这是因为，为数不少的侵权行为亦同时具备犯罪的四个要件。对此，学者有如下评论，可谓一语中的：“这种理论（即犯罪构成理论——笔者注）无非是对不同类型犯罪的表面特征的简单归纳，它是‘后发’的，而不是‘先行’的，不是理论将一种有害行为确定为犯罪之后再交给法律，恰恰相反，是法律将一种有害行为确定为犯罪之后再交给理论，因此这种理论对法律疑难问题没有发言权。”[10]再从二者的本质来看。二者也似乎黑白分明，即犯罪行为被认为是侵害国家利益、社会利益的行为，侵权行为则被认为是损害个人利益的行为。基于此，在现代法律制度下，侵权行为由私人起诉，犯罪行为则由国家提起公诉。然而，人们难免会发出这样的质疑：现代法律关于侵权、犯罪的分类是否合理地对应着那些足以通过私人执法或者无法通过私人执行的过错行为的区别？[11]“如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是个人而不是国家，则可以断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’而是‘侵权行为法’。”[12]即使到现代，将调整侵权行为后果的刑事法律和民事法律规定在一部“统一的法律”中的观点在大陆法系国家仍有市场，而且仍有国家以刑法来规定侵权责任。如西班牙刑法典第116条：“根据刑法对侵权行为或者不当行为负有责任的人，根据民法也负有责任”。这就导致该国民法典中的侵权法仅仅调整“存在过错或者过失侵害但是不受刑事制裁的作为行为或不作为行为所生之债”，而大部分侵权行为让刑法去调整。尽管该国在对刑法典进行修改时，曾有人建议将刑法典中的民事责任规则分离出去，然而关于民事责任的第5章迄今为止仍被保留在刑法典之中。[13]英美法系国家也存在类似的情况。在那里，侵权法虽有自己的历史，然而其与刑法的界限并不清晰。限于篇幅，此处仅以英国法为例。在诺曼时期，犯罪行为和侵权行为没有明确的划分。在相当长的一段时间之内，“不法侵害”（trespass）或多或少地被视为侵权行为的同等物，这种不法侵害类似于现代侵权行为法中对于土地、财产和人身（殴击、威胁和非法拘禁）的侵害。时至今日，在英国，殴打、胁迫、损害名誉、非法监禁、侵占、非法闯入同时是现代刑法和现代侵权法的共用法律词汇，它们既是刑法上的罪名，又是侵权法上的不当行为形式。[14]学者亦指出，就当代法而言，刑民区分在很多情况之下都是相对的。这首先是因为，“民法典并非由每项本身完整无缺并且剔净所有刑法内容的民法汇集而成。刑法典亦非（因为我们已经看到它不可能）由每项不仅本身完整无缺而且剔除所有民法内容的惩罚性法律汇集而成”[15]，还因为，“现代刑法在法律体系中处于保障法的地位，不仅是理论分析的当然结论，也是历史发展的必然结果。”[16]

正是犯罪行为与侵权行为的模糊性、竞合性使得刑法谦抑性理论派上了用场。该理论认为，现代刑法是社会控制体系规范中的一部分，基于刑罚手段的最后性，如果其他制裁（民事的、行政的）对犯罪已足以履行维护社会和平秩序之责，就没有必要反对将特定的犯罪行为被容许以其他制裁方式来替换刑罚的做法。是故，根据刑法谦抑性理论，人们完全可以将某些犯罪行为纳入到民事诉讼中去。这样不仅不会使国家利益、社会利益受到多大伤害，而且还会带来诸多方面的收获，同样能够达到刑事诉讼的目的。既然如此，赋予轻微犯罪行为“民事侵权化”待遇，并适用相应的民事争端解决手段，就具有相当程度的必然性与合理性。事实上，包括我国在内的世界各国的刑事诉讼法中都规定有自诉程序，这充分说明对于一些不具有明显社会危害性的轻微犯罪行为，完全可以有条件地放弃国家追诉制度，引入民事诉讼的处理方式。

也正是犯罪行为与侵权行为的模糊性、竞合性使得“刑民互动”走上当今的历史舞台。“刑民互动”体现为两个方面。首先，民事责任影响到刑事责任。当犯罪人的行为并不具有严重的可非难性而且行为人主动补救了其不当行为之后果时，有些国家规定可以免除刑事惩罚。《奥地利民法典》第42条便明文规定：“如果一个人的犯罪行为最高处刑不超过3年徒刑、罪过不严重，无进一步实施犯罪之预期而且行为之后果已通过其他方式被基本消除、补偿或赔偿，行为人可以不受刑事处罚。”其他一些国家和地区的刑法在规定量刑时也考虑了犯罪人在犯罪之后的行为及其为消除损害所做出的努力。如《德国刑法典》第46条之（2）规定：“法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。应特别注意以下事项：……行为人的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。”其第46条之a还规定：“行为人具有下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚。或者，如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚：（1）行为人努力与被害人达成和解（行为人与被害人和解），对其行为造成的损害全部或大部予以补偿或认真致力于其行为造成的损害进行补偿，或（2）在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行全部或大部分补偿。”再如，《意大利刑法典》第62条之（6）规定：“在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还，完全弥补损害的；或者，在审判前并且在第56条最后一款规定的情况之外采取措施自动地和有效地消除或减轻犯罪的损害或危险后果的。”有上述类似规定的国家和地区还有日本、美国、俄罗斯以及我国台湾地区，等等。其次，刑事责任影响到民事责任。一是限制，即因追究被告人的刑罚而排除受害人的非物质损害赔偿权。以荷兰阿姆斯特丹上诉法院所作出的判决（1975年10月22日）和德国杜塞尔多夫上诉法院所作出的判决（1993年11月2日）为例。两法院的判决均认为，在特定案件中，当判处被告人监禁就能满足受害人对非物质损害（痛苦和疼痛）的赔偿请求时，无须支持其精神损害赔偿请求。二是扩张，即犯罪行为不仅仅具有特别的罪过，而且其导致的损害比通常的侵权行为造成的损害更大，法律就应允许对受害人之某些特定损失予以赔偿，然而这些损失如果由通常的侵权行为造成是得不到赔偿的。如《意大利刑法典》第185条也规定：任何犯罪行为都发生“民事法律规范”中的责任，并且“任何造成经济上的或非经济上的损失的犯罪行为都导致加害人和对加害人之行为负有责任的人（对受害人）承担民法上的赔偿责任。”。《芬兰赔偿法》第5章第1条、《瑞典赔偿法》第2章第4条则几近相同地规定，犯罪行为造成的纯粹经济损失在民法上可以得到救济。《奥地利民法典》第1331条更是规定，如果某人的财产被刑法禁止的行为损害，他有权就该物的感情价值主张赔偿。

由上可见，“多元、对接诉讼程序”的构建虽然在某种程度上打破了刑事诉讼与民事诉讼的传统界限{2}，但它使得刑事诉讼与民事诉讼更加协调，做到了“刑民互动”。更为重要的是，它承担了对犯罪行为人进行惩罚和对受害人进行赔偿救济的双重使命，成为修复被破坏的社会关系的重要手段，使得社会变得更加和谐。




【作者简介】
陆诗忠，烟台大学法学院副教授，法学博士后，主要研究方向为刑事法学。


【注释】
[1]袁海勇．线性结构基础上之双三角结构：对我国刑事诉讼结构再认识[J]．西南政法大学学报，2002（4）：116—119．
[2]左卫民，万毅．我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究[J]．中国法学，2003（4）：136—147．
[3]陈瑞华．义务本位的刑事诉讼模式[J]．清华法学，2008（1）：30—48．
[4]左卫民．中国刑事诉讼模式的本土构建[J]．法学研究，2009（2）：107—120．
[5]苏力．法治及其本土资源[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：11．
[6]陈光中．刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005：57—58．
[7][英]John Braithaite．Crime，Shame，and Reintegration[M]．Cambridge：Cambridge University Press，1989：253．
[8]张凌，李婵嫒．公法契约视野下的刑事和解协议[J]．政法论坛，2008（6）：32—42．
[9]陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式[J]．中国法学，2006（5）：15—30．
[10]桑本谦．法律经济学与传统法学的较量[C]．中国法学的反思与前瞻学术论坛交流论文，2005：18．
[11][美]大卫·费里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京：法律出版社，2004：347．
[12][英]梅因．古代法[M]．沈景一译，北京：商务印书馆，1959：209．
[13][德]克雷斯蒂·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法[M]．张新宝，译．北京：法律出版社，2001：5．
[14]徐爱国．侵权法历史散论[J]．法学，2006（1）：135—145．
[15][英]边沁．道德与立法原理导论[M]．时殷弘，译．北京：商务印书馆，2000：375．
[16]张明楷．刑法在法律体系中的地位[J]．法学研究，1994（2）：50—56．


【参考文献】
{1}Privilege在美国法称为“秘匿特权”，其情形指拒绝证言权与法律上应保密之事项。亦有翻译为“证据障碍”。在此应指法律上应保密之事项。参阅王兆鹏：《对质诘问权与强制权取证》，载王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，作者1999年自版，第185页。
{2}应当明确的是，刑事诉讼与民事诉讼的传统界限是由学科壁垒造成的，具有相对性。对于刑民不法的划分标准，学者之间的认识并不一致。其中，多数人认为，刑民不法的区分在于侵犯的是国家利益还是个人利益。但有学者不以为然：“以犯罪与民事损害两者的取向（即侵犯个人利益还是侵犯共同体利益）作为区分标准的想法实在不可思议”。参见[美]Austin·J．Lectures on jurisprudence or the Philosophy of Positive Law[M]．Beijing：China Social Sciences Publishing House，1999：28．