刑事司法是国家行使司法权以保障人权和打击犯罪的过程。在现代社会，为遏制刑事诉讼中侦查机关的非法取证行为，保障涉讼公民的人权，已有不少国家确立了非法证据 排除规则。它要求对以违反法律规定的程序、手段收集的证据，尤其是以侵犯宪法保护的公民基本权利的手段收集的证据不得作为诉讼中定案的依据，除非法律另有规定。但是，非法证据排除规则是一把“双刃剑”：它的确立有助于遏制侦查机关滥用职权、保障被告人权利，但是它的适用不是没有代价的-排除非法证据（有时这些证据恰恰能够证明案件的真实情况）的适用会导致检控方的指控证据减少，可能会使真正的罪犯因侦查人员的错误行为而逃避惩罚；而且该规则从反面对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，在侦查技术手段相对落后的情况下，可能会影响政府快速、有效控制犯罪的能力，从而使公共利益和被害人的合法权益遭受重大的损失。本文在分析了我国非法证据排除规则的立法现状后，阐述了我国应确立该规则的理由，并对我国以保障被告人权利为核心的非法证据排除规则的构建提出了设想。
一、我国目前非法证据排除规则立法现状综述
为防止公安司法机关在追诉、惩治犯罪活动中滥用权力，我国修正后的刑诉法扩大了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，将“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”作为刑诉法的直接任务予以规定；确立了未经人民法院依法判决不得定罪的原则和“疑罪从无”规则；允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律帮助等。在防止非法取证侵犯被告人权利方面，现行刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这以义务性规范、禁止性规范的形式，要求公安司法机关在诉讼活动中应严格遵守法律规定的程序，禁止以非法的手段获取证据。此外，刑诉法还专章就侦查人员讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、搜查、扣押物证、书证等收集证据应遵守的法律程序作了一系列的具体规定。
但是，我国刑诉法虽禁止非法取证并对取证手段和程序作了具体规定，但如果侦查机关以侵犯被告人权利的手段取证或取证行为违反了法定程序，该证据能否作为定案依据，刑诉法本身并未明确规定。最高人民法院于1998年9月发布的《关于执行<刑诉法>若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据”：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据”（ 最高人民检察院于1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也作了类似的规定）。最高司法机关的司法解释虽然强调“严禁以非法的方法收集证据”，明确了非法取证的法律后果即“不得作为指控犯罪的证据”和“不得作为定案的根据”，但这并不意味着我国已确立了非法证据排除规则。因为：
（1）在取证手段上，该两个司法解释仅明确了以“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗”等非法手段获取的证据。那么，ⅰ、侦查机关虽未采取暴力式的刑讯逼供，但采取精神折磨的方式，以长时间剥夺嫌疑人吃饭、饮水、睡眠、休息甚至强迫其服用精神药物等方式进行讯问所获取的供述，是否属于应排除的“非法证据”？ⅱ、假如侦查人员对犯罪嫌疑人以“刑讯逼供”的方式获取了犯罪嫌疑人的有罪供述，并从该有罪供述中发现了其它证据，该“毒树之果” 是否也应予以排除？ⅲ、无证搜查或者未依法出具扣押清单所获取的物品、文件，是否具有可采性？ⅳ、侦查人员违反回避程序规定所取得的证据（如侦查人员甲的近亲属遇害死亡，甲接到家人通知与另一名侦查员赶赴案发现场后共同向唯一目击证人取证，但后来该关键证人已失踪或死亡），该证据是否具有可采性？等等。
（2）在证据种类上，该两个司法解释所指的“非法证据”仅限于被告人供述、证人证言和被害人陈述这三种言词证据。那么，侦查机关以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的实物证据，是否属于应排除的“非法证据”？
（3）最高院的司法解释规定“凡经查证确实属于……不得作为定案的根据。”那么，有哪些人有权在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关排除申请呢？由谁来证明证据“非法”呢？证明标准如何确定？等等。
综上所述，由于立法和司法解释对该规则的规定过于粗略，缺乏具有可操作性的程序保障机制 ，这决定了我国现有的非法（言词）证据排除规定不可能得到严格的贯彻执行。的确，是否确立非法证据排除规则涉及惩罚犯罪与保障人权的价值选择问题，是刑事诉讼领域最容易产生价值冲突而我们又必须面对和解决的问题。那么，我国到底要不要构建刑事诉讼非法证据排除规则？
二、我国应确立刑事诉讼非法证据排除规则的理由
有人认为，证据的本质特征在于其客观性，合法收集的证据不一定具有客观性，非法收集的证据不一定不真实，应当将调查收集证据的方法与证据本身区别开来，只要某一证据与案件待证事实相关联，能够证明案件的真实情况，即使是非法的，也应当采纳，而不应当排除，否则会放纵犯罪，危及社会秩序的安定。笔者认为，排除非法取得的证据不是没有代价的，但如何解决打击犯罪与保障人权的价值冲突，是否确立非法证据排除规则，最根本的因素在于我们今天应当坚持什么样的法制理念，并在该理念的支配下，我们是否认为我国有设立非法证据排除规则的现实需求以及这个规则的设立是否能够有助于达到那些对于我们国家法制建设非常重要的目标。
1、是保障被告人权利、维护法治的需要
法治程度较高的国家，均在其宪法和刑事诉讼法中详细规定刑事程序中涉及人权保障的证据规范，如反对强迫自证其罪或自白任意性规则、非法证据排除规则等，这些规范也许在具体的案件中会阻碍案件事实真相的发现，但是却因代表了现代诉讼文明发展的趋势而日益得到重视。他们设定这些证据规则的最主要目的，就是在刑事诉讼中要求从程序上赋予被追诉者与国家追诉机构相抗衡的能力和机会，使其能有效抵御国家权力的非法侵犯，保障诉讼中的人权。我国2004年宪法修正案第24条已明确规定“国家尊重和保障人权”，宪法所保障的权利应该有其真实的意义，而不应是只是写在纸上的那种渴望达到的目标。既然维护社会主义法制是我国刑事诉讼法的根本任务（刑诉法第2条），那么，我们就应当采取切实措施保障宪法所赋予被告人的权利得以实现，就应当确立以限制公权滥用、保障被告人权利为主要目的的非法证据排除规则。如果非法证据排除规则不存在，如果公安司法机关不仅不保护被告人的宪法权利，反而以侵犯被告人宪法权利的方式调查收集证据，并依此非法证据给被告人定罪量刑，则我们的公安司法机关不是在维护法制而是在破坏法治-其后果如美国最高法院所提到的那样：没有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毁一个政府，更恶劣的是，不尊重它得以存在的宪章。其原因犹如大法官 Brandeis所说：我们的政府是一个强大的，无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态。
2、是维护司法公正、树立司法权威的需要
为了惩罚犯罪，侦查机关需要调查收集各种证据以查明案件事实真相，但是，现代法治社会要求事实的探求须有界限，真相的查明须依规则，而不能为了查明案件事实恣意妄为、不择手段。越来越多的人认识到司法程序公正的重要性，所以现代国家在设计和运作刑事诉讼制度时，均强调程序的正当性，更多地关注涉讼公民的基本人权保障。根据正当程序观念 ，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当。它具体包含两个方面的要求：一是程序必须人道；二是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正，体现人们所追求的目标-民主、法治，给诉讼参与者及有关的人以公正、人权、法治的感受和教育。而刑讯逼供、非法搜查等非法取证手段，尽管在个别情况下有利于案件实体真实的发现，但它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等，给人以野蛮、落后、残暴的感受。如果法院采证以侵犯被告人权利的手段非法取得的证据作为定罪量刑的依据，那么，法院不仅未贯彻体现人道、公正的正当程序，反而成了非法取证的“同谋”，公众就会通过司法这个窗口对社会公正发生怀疑，对司法制度失去信心，甚至产生对抗。因此，一个案件，程序不合法不公正，即便实体结果是正确的，也不会真正产生积极的社会效应，至少不会产生最佳的社会效果，因为正效应被负效应全部或部分抵消了 .法院是正义的象征，他们不应该使用被“玷污”的证据作为他们判决的基础，这“对于个别案件来说，诉讼结果也许是不公正的，但作为一项程序规则本身来讲，它对于一切诉讼主体都是平等适用的。因此，它是相对公正的。在有些个案中，法律公正的实现是以牺牲实体法意义上的公正为代价，程序公正在此近而成为法律公正的一种必然载体” .非法证据排除规则通过保持刑事司法程序的正当性有助于维护司法公正、树立司法权威，使刑事司法制度有效运作。
3、是有效遏制非法取证行为，提高公安司法机关业务水平的需要
由于为保障被告人权利的司法正直理念排除非法取得的证据极有可能使一些真正的罪犯逃避惩罚，所以有的人支持用内部行政手段处罚非法取证的侦查人员（严重的可以对其提起诉讼），而不很支持将非法取得的证据排除，尤其反对排除非法取得的实物证据。但笔者认为，不可否认，非法证据排除规则有时可能意味着因为警察的错误而使犯罪分子逃避惩罚，但是，首先，为证明一位仅偷盗了价值1000元财物的被告人有罪，难道我们就可以对其超期羁押一年半载或对其实施刑讯逼供的手段吗？答案应该是否定的。刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如被刑讯人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认），但这是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求，是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。其次，从功能主义的角度分析，类似于刑讯逼供的非法取证手段（如殴打、冻饿、不准睡觉、恶臭的环境等）本身并无发现实体真实的普遍意义，因为肉体或精神被折磨到一定程度，大多数人都会说几乎任何事情，意志软弱的无辜者可能因为经受不住各种折磨而自认有罪，受到法律的制裁；而意志坚强的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，逃避法律的制裁。这样，在司法实践中采用非法取证不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。第三、从实践操作层面讲，为保障被告人权利、遏制非法取证行为，对非法取得的证据尤其是以侵犯被告人宪法权利的手段取得的证据予以排除所取得的效果比对非法取证官员单纯予以惩罚所取得的效果要好。因为，实践中，非法取证现象多，但因非法取证受到惩罚的事例少，毕竟侦查机关自己很难揭发并惩治自己的非法取证行为。即使在法庭上被告人说自己有罪供述是在侦查阶段被刑讯逼供的情况下作出的，也绝少有刑事法庭对此进行调查-这是我们缺乏相应程序机制的结果。而可操作性强的非法证据排除规则会向侦查人员宣告：不得非法取证，非法获得的证据不会被作为定案根据，而且取证人员还可能受到惩罚。这种从结果的角度防止和纠正非法取证行为的制约机制能够对取证官员造成“偷鸡不成，还倒折一把米”的威慑效应，可以更有效地遏制非法取证行为，有助于推进刑事诉讼的人性化、民主化进程。第四、非法证据排除规则的适用并不必然降低政府对犯罪的控制力：一方面，“大多数的研究表明，只有不到5％的刑事案件中适用排除规则，而只有2％或者更少的案件中（因排除非法证据）不能定罪。在毒品案件中数字会多多少少高一些” .另一方面，事实上，非法证据排除规则的确立，对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，该规则的贯彻执行有利于促使公安司法机关及其工作人员想方设法提高其业务水平，增强其追究和惩治犯罪的能力，其结果有助于防止或减少冤假错案的滋生，促进司法文明。
4、是履行国际法义务、进行国际人权斗争的需要
加强被告人权利保护，已成为国际社会的大趋势，被告人权利保护已进入国际领域。因此，保障刑事被告人权利已不仅是一国的国内法义务，还是一项国际法上的义务。近几十年来联合国及相关国际组织已在不少规范性国际法律文件中对保障被告人权利作出了有力的规定，我国政府1988年10月4日批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据”。“每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为（第2条第1项）”。“每一缔约国应保证防止公职人员或以官方身分行使职权的其他人在该国管辖的领土内施加、唆使、同意或默许未达到第一条所述酷刑程度的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的行为”（第16条第1项）。作为联合国常任理事国，我国应当按照国际社会公认的国际法原则、国际人权宣言和公约，承担普遍的或特定的国际义务，对侵犯被告人基本权利的证据予以排除，以加强对被告人权利的保障。而且几年来，少数西方国家推行所谓的“人权外交”，以人权状况为由对我国和其他一些发展中国家的内政横加干涉。在这场国际人权斗争中，对于刑事司法人权方面的不足和问题，如果不予重视和及时解决，那么它们很可能继续成为少数国家攻击我国人权状况的借口或“凭证”，不利于我国在国际人权斗争中掌握主动权，也阻碍我国刑事诉讼制度进一步科学化和民主化的发展。因此，确立非法证据排除规则，加强被告人权利保障，可以为我国在国际舞台上进行人权对话和斗争创造有利的条件。
三、 我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建
1、非法证据的排除范围
“非法证据排除规则”仅是一种非常形式化的表述，它并不意味着只要不具有合法来源的证据都必须排除。从国外相关理论及司法实践来看，对不同的非法证据确立不同的法律后果从而限定非法证据的排除范围，已是各国的通例。多数国家如英国、德国、法国等主张，对于非法获取的言辞证据加以排除，而对于实物证据则赋予法官自由裁量权，由法官根据违法程度、案件的性质、公益的保护以及采纳非法获取的证据是否会对“诉讼的公正性产生不利的影响”等因素综合加以酌量考虑 .美国将证据排除规则主要建立在维护宪法性权利的基础上，重点排除那些重大的违宪性证据 ；非法证据的排除范围除言辞证据外，还包括实物证据，并且根据“毒树之果”理论，不仅用该规则排除初级证据，而且也用于排除派生的或二级证据。但在美国，当排除规则的贯彻执行使指控犯罪的证据减少，影响到对犯罪的控制时，常常引起公众的批评和立法者的争论，作为对立法者和公民“不要因为‘纯技术性的关系’而放纵罪犯”的呼吁的回应，联邦最高法院的大法官们，不得不对排除规则的适用施加种种限制。如：限制以非法搜查或扣押为理由对证据提出异议权的资格；对于重罪，即使有时间取得令状，也允许进行无证逮捕；允许采纳因非法搜查而发现的证人的证言等等 .除这些具体的限制措施外，联邦最高法院还创立了非法证据排除规则适用的若干例外即“独立来源的例外”、“因果联系减弱的例外”、“必然发现的例外”、“善意的例外”等。这些适用范围上的限制，加上排除规则的若干重要例外，意味着即使在美国这样法治程度非常高的国家也不是排除一切非法证据，同时也意味着非法证据排除规则已日趋完善而更具科学性。
只有有效地惩罚犯罪，才能维护国家安全和社会安定，保护公民的合法权益不受侵犯，但只注重追究犯罪，忽视保障被告人权利，又必然导致司法专横和公权滥用，造成大量的冤假错案，从而在根本上动摇国家的法制，使国家难以实现长治久安，祸害很大。因此，非法证据的排除必须在社会安全和个人权利保障相互冲突之间取得平衡，为达到这种平衡，笔者赞同我国非法证据排除规则采用一般规定加例外的强制排除立法模式，即非法证据原则上应当排除，但应有若干例外，具体来说：
（1）非法取得的言词证据必须排除。
排除非法取得的言词证据已被相关国家公约和大多数国家确认，我国最高司法机关的司法解释已对此作了规定。但司法解释对非法获取言词证据的表现形式列举得很狭窄，仅限于“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗”等非法的方法。参考国外立法例，凡用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、刑讯、欺骗或催眠，非法的强制或威胁，非法的许诺，或破坏其记忆力或理解力等方法所取得的言词证据都必须被排除。即使犯罪嫌疑人、被害人或证人同意使用上述方法，其自白或陈述也不得作为定案依据。此外，在无理拒绝嫌疑人获得律师帮助的权利之后获取的供述以及经过不正当的长期关押或拘禁后的供述，应当视为违反不强迫自证其罪国际准则的非法证据，也必须排除。
（2）非法取得的实物证据要区别对待。
第一、不同程度的违法行为要区别对待：侵犯被告人宪法权利的非法证据（除特定例外情形外）应予排除，违反一般程序规定的非法证据不必排除。宪法是公民权利的宣言书，我国宪法明确规定禁止非法逮捕、拘禁、搜查公民身体，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，禁止侵犯公民的通信自由和通信秘密等。侦查人员通过未经任何合法授权而实施搜查、扣押、窃听、查询冻结等行为所获取的证据属“违反宪法的证据”，是一种性质严重的非法证据，应没有任何自由裁量余地的排除。即使被告人同意使用宪法所禁止的方法，所得到的证据也不得使用。这虽不利于查明案件真相的目标，但可有效防止国家权力对公民宪法权利构成侵犯。对违反一般取证程序获得的实物证据，如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人签字，在询问证人时没有让证人签名，在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单等，可以被视为一种“技术性的违法行为”。为惩罚犯罪、维护社会的安定，对于这些侵害被告人权利显著轻微的“技术性非法证据”，其证据的可采性不因其技术性的违法而受到影响，即不影响被告人重要权利的违规行为不足以导致证据的排除。但需注意的是，因“技术违法”影响到对证据客观性的认定时，仍可导致该证据的排除。如：侦查人员对犯罪现场进行勘验时，无任何见证人在场，其勘验笔录的客观性因程序违法而受到影响，该勘验笔录将主要因其不具备证据的“客观性”而被排除。
第二、严重刑事案件中的非法实物证据不必排除。
由于调查收集证据的手段是否合法对书证、物证等实物证据本身的真实性和相关性没有决定性的影响，当排除这些证据有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益之虞的，从保护的利益大小角度考量，被告人个人“利益”必须让位于公共利益，即使是非法获得，也不应排除。如对恐怖活动、故意杀人、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒、黑恶势力等刑事案件的非法实物证据，只要具备证据的关联性、客观性即可采信。
第三、侦查机关通过合法手段同样或者最终可以获得的证据不必排除。如违
反回避程序取得的证据 ，排除这种非法证据之后，侦查机关通过合法手段同样可以再一次调查收集，实际上是“重复劳动”，不但有损于效率，而且对保护被告人合法权益也没有切实的意义。此外，非法证据材料可作为无罪或罪轻辩护证据的等，也不应排除。
第四、“毒树之果”不必排除。根据威慑理论 ，设立非法证据排除规则的初衷之一，在于告诫取证的主体不能非法取证，否则取得的证据就会因程序违法而被排除。如果“毒树之果”不被排除的话，那就会给取证主体这样的暗示：即非法取得的证据不是一点作用没有，它还可以作为继续取证的线索，其结果是侦查人员先采用非法手段取得线索，然后根据该线索来取证。这样，非法证据排除规则的意义就大打折扣了。所以，从根本上讲“毒树之果”还是应该排除。但是，从各国立法及司法实践来看，除美国有选择地排除“毒树之果”外 ，其他国家均采取了“排除毒树”却“食用毒树之果”的做法。例如，英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第四项规定，“根据本条某项供述被全部或部分排除的事实，不影响由供述发现的任何事实采纳为证据”。根据我国目前的侦查技术手段、社会治安现状以及公众对打击犯罪、维护生活安宁的愿望，短期内立法规定强制排除毒树之果是不现实的。
2、提出排除非法证据请求的资格
并非任何人都有资格提出排除非法证据的请求，只有那些法定权利被侵犯的实际受害者才有资格主张非法证据排除请求。此即排除非法证据请求权主体的“个人亲身权利”标准。例如：根据刑讯获得的口供发现了新的实物证据，然后该口供及实物证据在对另一人的审判中被用作证据，根据“个人亲身权利”标准，前一被告人有权请求排除该口供和实物证据（如果允许排除“毒树之果”），而后一被告人就不能以前一被告人的口供为非法取得为由，主张排除该实物证据。因为即使口供的获取为非法，这里侵犯的也只是前一被告人的权利，而非后一被告人的“个人亲身权利”。又如，根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条规定，侦查人员询问证人，应当在刑事诉讼法第九十七条规定的地点进行，不得另行指定其他地点。若侦查人员未在法定地点询问证人，而证人又作了不利于被告人的陈述，于此场合，尽管该证言取证地点不合法，被告人也不能依此主张该证言的非法性排除，因为被告人的权利未受到侵害。
3、排除请求提出的时限
在非法证据被依法排除后，检控方会采取补充侦查措施（假如能够补正），为使检控方能够获得及时的补救机会，防止因时间久远证据灭失，根据诉讼诚信原则，被告人要及时对非法证据提出排除异议，最迟应在审查起诉阶段提出，否则，视为已经放弃提出排除请求的权利。在审判阶段才首次提出排除请求的，法院将不予审查，排除请求不发生预期的法律效果。
4、非法证据的证明
关于非法证据证明的举证责任，有的学者主张举证责任的倒置，由侦查机关来承担证明责任。笔者认为，为防止被告人滥用排除请求权而拖延诉讼，既然排除请求是由被告人提出，被告人在提出排除请求时应当附有相关的事实依据，但在证明标准上只要达到“高度盖然性”即可，然后由侦查机关提供反证，证明标准应达到“排除合理怀疑”的程度。当然这还需要完善其它配套规则，诸如：审讯期间，允许律师在场；律师应享有充分的会见权；严格控制公安机关提审犯罪嫌疑人的时间；羁押机关同侦查机关分开；对审讯全过程录音录像；法院严格保持其中立裁判者的地位等等。
综上所述，如果说非法证据排除规则的确立有助于保障被告人权利的话，那么非法证据排除规则适用范围上的限制和例外，则是为了满足打击犯罪的现实需要。非法证据排除规则作为保障被告人权利与打击犯罪之间的一个重要平衡点，我国应确立该规则。
