专利权作为无形财产权与其他有形的民事权利相比，具有其特殊性。依据专利权利要求，如何准确界定其保护范围，正确处理专利侵权纠纷是审判实践中的一个难点。本文拟就专利法等相关规定结合司法审判经验，试图归纳出专利侵权判定的若干原则及其适用。
[关键词] 专利权；侵权判定；技术特征；被控产品或方法。
公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。因此，当一方享有的权利受到另一方侵害时，可以选择通过侵权之诉，请求人民法院保护其合法权利。众所周知，当诉讼标的所指向的物（诸如房屋、财物等有形财产）具体明确，且有充分的证据能够证明其物已经受到非权利人的侵害或占有时，公正的法官就能够依法认定其侵权之诉是否成立，并作出相应的判决。然而，作为无形财产的专利权，其保护范围如何准确界定，又如何认定其侵权是否成立，却完全不同于一般的普通民事侵权之诉。根本的区别就在于有形财产权的权利客体是实实在在的财产，其保护范围是确定的，而专利权的客体是发明创造，属于智力成果，具有无形性，其保护范围不是由发明创造本身的存在而决定，而是由其权利要求书的内容确定的。因此，必须首先在法律上对其范围进行界定，然后对侵权被控产品或方法适用相应的原则进行判定，才能够得出被控产品或方法是否侵权的结论。
一、全面覆盖原则是专利侵权判定的基础原则
所谓全面覆盖原则是指在专利侵权诉讼中，如果认定被控产品或方法侵权成立，那么该被控产品或方法就应该具备专利权利要求中的每一项特征，并缺一不可。在现实生活中，由于出现了被控产品或方法与专利技术可能相同或可能仿制侵权的情况，法院在审查判定被控产品或方法是否侵权时，首先应当适用的就是全面覆盖原则，即全面覆盖原则是专利侵权判定的首要的基础原则，其法源基础在我国专利法等相关法律规定中已有充分体现。
首先，专利法第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。”这从根本上确立了专利授予的权利。其次，专利法第五十六条第一款规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”该条款进一步确立了权利的保护范围。最后，专利法实施细则又规定，权利要求包括独立权利要求和从属权利要求两种。其中，独立权利要求“应当从整体上反映发明或者实用技术方案，记载解决其技术问题的必要技术特征”；从属权利要求中“应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定。”这就从总体上确立了以专利的每一技术特征来界定专利的保护范围。在审判实践中遵循上述法律规定，用专利权利的每一技术特征与被控产品或方法的每一技术特征一一对比时，就必然会得出全面覆盖原则是专利侵权判定的首要的基础原则。
例如1：一项专利，其专利要求为一种造纸机械，其特征在于：具有滤水性能好的铜网。由于被控产品或方法的结构也是具有滤水性能好的铜网。显然，由于被控产品或方法的特征完全“覆盖”了权利要求的全部特征，所以认定被控产品或方法侵权。
正确适用全面覆盖原则有如下情况需要注意：
1、字面侵权。仅从字面上分析比较就可以认定侵权物的技术特征与专利的必要技术相同，连技术特征的文字表述均相同。
2、被控产品或方法的技术特征与专利必要技术特征完全相同。
3、专利独立权利要求中技术特征使用的是上位概念，被控产品或方法中出现的技术特征是上位概念下的具体概念，亦属于技术特征相同。
4、被控产品或方法的技术特征数量多于专利的必要技术特征。
综上，适用全面覆盖原则判定被控产品或方法，只要具备了上述情况之一，就可以认定被控产品或方法已经构成侵权。
二、等同原则是专利侵权判定的重要原则
如前所述，全面覆盖原则是专利侵权判定原则的基础原则。但是，全面覆盖原则是依据专利法等相关规定设计的理想模型并用之于审判实践中，随着科学技术发展的日新月异，专利侵权手段更趋隐秘和复杂。仅仅用全面覆盖的原则来判定被控产品或方法是否侵权，不能以一而盖之。因此，等同原则在审判实践中就应运而生了。所谓等同原则就是指尽管被控产品或方法中有一个或者一个以上技术特征与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。在这种情况下，应当认定被控产品或方法落入了专利权的保护范围，即被控产品或方法构成侵权。显然，适用等同原则的前提和基础是全面覆盖原则，只有在专利侵权判定中，用全面覆盖原则判定被控产品或方法不构成侵权的情况下，才应当适用等同原则进行侵权判定。
在专利侵权的判定中，确立等同原则的判断标准，其目的就在于防止侵权人采用显然等同的要件或步骤，取代专利权利要求中的技术特征，从而避免在字面上直接与专利权利要求中记载的技术特征相同，以达到逃避侵权责任的目的。现实中大量的侵权行为或手段就源于此。因此，等同原则是专利侵权判定的一项重要原则。
例如2：一项专利，其专利要求为一种造纸机械，其特征在于：具有滤水性能好的铜网。然而，被控产品或方法的结构却是具有滤水性能好的一种聚酯网。因为二者的特征并不相符，所以适用全面覆盖原则就不能认定被控产品或方法侵权。但是稍加分析，不难发现被控产品或方法实际上利用聚酯网（替代物）等同替代了专利产品中的铜网，使其以基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到了基本相同的效果。因此，适用等同原则，仍然可以认定被控产品或方法构成专利侵权。
毫无疑问，等同原则的适用客观上扩大了专利法第五十六条第一款所确立的专利保护范围，是对其权利要求保护范围的一种修正。那么，其法律依据何在？我国专利法没有明确规定，综观世界许多国家在专利审判实践中大多采用了等同原则。最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，正式提出了等同原则的理解与适用问题，该司法解释第十七条第一款规定：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，’是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。” 该司法解释第十七条第二款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”上述规定即弥补了立法的不足并与国际上的通行做法相一致，也为人民法院在专利侵权诉讼中正确适用等同原则提供了法律依据及适用条件。
根据专利法及最高人民法院司法解释的规定及适用条件，审判实践中，适用等同原则时要注意以下情况：
1、视为“等同”的技术特征，应当指专利独立权利要求中各项技术特征。
2、“等同”是指技术方案中具体技术特征的技术功能，作用的等同，而不是侵权产品或方法和专利两个技术方案的整体等同。
3、适用等同原则判断等同侵权的时间界限应以侵权行为发生日为准。
三、禁止反悔原则是适用等同原则的限制原则
如果说等同原则的适用客观上扩大了专利法第五十六条第一款所确立的权利保护范围，则禁止反悔原则主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围作限制性解释。因为专利权人在申请专利之初，除了说明书和附图之外，其在专利审查过程中陈述的意见及作出的修改都对专利权的保护范围产生一定的限制作用。
所谓禁止反悔是指不允许专利权人将他在审批过程中通过修改或者意见陈述所明确放弃的内容重新囊括到其保护范围之中。其目的防止专利权人采用出尔反尔的策略，即一方面在专利审批过程中为了获得专利权而承诺对其保护范围进行限制，或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何重要；另一方面在侵权诉讼时又试图取消所作的限制，或者强调该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围，从而“两头获利”。
例如3：一项专利申请，其权利要求为一种造纸机械，其特征在于：具有滤水性能好的聚酯网。由于专利局审查其申请时，认为其同类技术已经存在，因而其申请有驳回的可能，申请人为获得专利权，遂向专利局说明其采用的聚酯网完全不同于已有的铜网或同类聚酯网的结构，诸如孔径、目数、倾角都有较大差异，是对原有技术的改进并有明显的效果，具有新颖性和创造性。据此，专利局批准了该专利申请。继而在发生专利侵权纠纷后，却又否认这些曾经作过的承诺和说明，认为孔径、目数、倾角并不起关键作用，强调被控产品或方法只要使用了聚酯网就是侵权。显然，这是一种出尔反尔的现象，如果任其所为，对于另一方当事人来讲显然不公平。因此，在进行专利侵权判定时，有必要引入“禁止反悔”原则的判定标准。其基本含义是专利权人对其在申请专利过程中，或者维持专利权有效的程序中，为了获得专利权，在与中国专利局或专利复审委员会之间往来的文件中所作的承诺、认可或放弃的内容，专利权人在侵权诉讼中不得反悔。
笔者认为在专利侵权诉讼中引入禁止反悔原则是诚实信用原则、公平原则在专利侵权诉讼中的具体体现。但是，正确适用禁止反悔原则应注意以下四个要点：
1、禁止反悔原则是适用等同原则的限制原则。通常在专利侵权诉讼中，如果按全面覆盖原则判定不侵权时，专利权人往往会主张适用等同原则认定侵权，法官也会依职权适用等同原则进行审查判定。而此时，被告可以采取的办法就是提出申请应适用禁止反悔原则而达到抗辩之目的。
2、适用禁止反悔原则，必须依据专利文档。因为专利文档能揭示权利要求所记载的内容哪些方面已经被限定。
3、专利权人在专利审批或撤消及专利无效程序中，通过书面形式承诺、认可、放弃、修改的内容必须与专利授权或维持专利权有效有关，并构成有效的基础和作用时，在专利侵权诉讼中才不得反悔。
4、在专利侵权诉讼中的被告不作请求时，法院不应主动适用禁止反悔原则。且被告提出请求时，负有提供专利权人在专利审查或者撤销、无效程序中所作出的承诺、认可、放弃修改的专利文档等证据。
四、多余指定原则是适用全面覆盖原则的补充原则
专利侵权判定中，依据全面覆盖即侵权的原则，如果被控产品或方法的技术特征比专利少了一个以上必要技术特征，则不构成侵权，然而在审判实践中也会有例外。
假如一项拥有专利的造纸机械，其独立权利要求中有一项关于减震消音的技术特征。被控产品或方法具备了原告权利要求里除减震消音以外的所有其它特征。围绕这个案例如何判定，就产生了不同的观点。一种观点认为，根据全面覆盖的原则，由于被控产品或方法的技术特征不能覆盖其全部权利要求，只能判定被控产品或方法不侵权。原告强调减震消音系非必要技术特征，其特征有无并不影响造纸机械的功能和作用，也不影响整个技术方案的完整性。由于申请人的失误，在该专利申请时，误将该非必要技术特征写入了独立权利要求。这种观点即使属实，但为维护执法的统一，法院没有权利和义务修改其权利要求。因此，由权利要求而带来的不利后果，只能由专利权人自己承担。另一种观点认为，解释权利要求和确定保护范围应当遵循公平原则，在实行专利先申请原则的情况下，发明人为了尽快申请专利，撰写技术和法律要求复杂的权利要求书，很难作到尽善尽美。在专利权被授予后，第三人经过研究发现了权利要求书中存在非必要技术特征的瑕疵，很容易略去这项特征实施专利技术，这给侵权者带来方便，不利保护有效专利，从公平原则的角度，法院应当予以纠正。其法律依据可以视为，专利权利书经过国家专利局审查批准，类似于专利局以国家的名义与专利权人签订了一份合同，由于当事人的疏忽或重大误解而签订。从合同法的角度讲，该合同或条款是可以撤销的。因此，法院在专利侵权诉讼中，可以就原告的申请，对专利权利书的非必要技术特征进行排除，以便于用全面覆盖原则进行侵权判定，笔者赞同后一种观点。这种观点也是多余指定原则的由来，它是全面覆盖原则的补充。1995年的周林频谱仪侵权案是适用该原则的典型判例。
关于多余指定原则的定义，北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题意见（试行）的通知》中是这样表述的：“在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权的保护范围，判定被控侵权产品或方法是否覆盖专利权保护范围的原则。”
如何正确适用多余指定原则，审判实践中还要注意如下问题：
1、适用多余指定原则要先认定是否存在附加技术特征。
2、该附加技术特征不存在专利权人反悔的情形。
3、适用多余指定原则应以原告提出的请求和相应证据为条件。
4、适用多余指定原则应适当考虑专利权人的过错责任。
五、实施自由公知技术不侵权原则是排除等同侵权判定的抗辩原则
所谓公知技术（又称已有技术）是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众知晓的技术。鉴于自由公知技术已经进入公有领域，任何人均可以无偿实施。这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得专利权而受到损害。
因此，在审判实践中就出现了这种情况，被告可以直接以自己实施的是自由公知技术或者原告申请专利并获得专利权的技术方案是自由公知技术，以不应获得专利权为由作出不侵权的抗辩。此即实施自由公知技术不侵权原则的由来。完整的表述该原则其含义应该是当被控侵权产品或方法若与专利申请日前的自由已知技术方案（含设计方案）相同或等同，则无论它是否落入专利权的保护范围，均不侵犯该专利权。在专利侵权诉讼中法院固然不能直接宣告一项专利权无效，但是却有权以公知技术为背景来划定专利权的保护范围，确定被控产品或方法是否侵权。有人质疑这种直接抛开等同原则的侵权判定是否有法律依据？其实在我国宪法和民法通则中都有明确规定，我国“公民在行使自由和权利的时候，不得侵害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”“公民、法人的合法民事权益受法律的保护，任何组织和个人不得侵犯；”“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”因为上述法律规定是社会得以维持其正常秩序的基本准则，所以在专利侵权诉讼中，被告依据公知技术进行抗辩符合这一基本准则，如果被控产品或方法与一项公知技术完全相同，则表明被告采用的实际上是一项申请日之前已经公知公用的技术，当然不应当受到专利权的限制。据此，法院应当允许被告在专利侵权诉讼中利用公知技术抗辩。
在适用自由公知技术抗辩原则时，应当明确如下要点：
1、利用自由公知技术进行侵权抗辩，其自由公知技术不是指与专利权利相对应的某个、某几个技术特征，相反应当是一个完整的方案。
2、利用自由公知技术进行侵权抗辩时，被告负举证责任，证明自己实施的是完整的自由公知技术。
3、被告不能利用自由公知技术来否认专利权的有效性，只能证明被控产品或方法没有侵权。
4、自由公知技术抗辩原则仅适用等同专利侵权。
六、适用专利侵权判定原则是人民法院行使司法审判权的必然选择
根据专利法第五十七条第一款之规定，当发生专利侵权纠纷时，专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉。该规定从根本上赋予了人民法院具有专利侵权案件的司法审判权。基于发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。只有判断被控产品或方法的全部技术特征是否落入其权利保护范围时，才能够正确判定被告是否侵权。因此，专利侵权判定原则是人民法院在实践中具体行使司法审判权的产物。然而，适用专利侵权判定原则审查侵权之诉不能与专利审查混为一谈。由于二者区别特征的不同,也决定了专利侵权判定原则是人民法院行使司法审判权的必然选择。
1、审查的程序及形成的法律关系不同。专利审查是依据专利申请人的申请，启动的程序是非诉讼程序，且专利局与专利申请人或专利代理人之间形成的是行政法律关系；专利侵权判断是依据专利权利人的申请，启动的程序是诉讼程序，且人民法院与原被告之间形成民事诉讼法律关系。
2、审查的目的和方式不同。专利审查的目的是确认专利申请人的权利，为防止将已经进入公有领域的现有技术确认为要保护的范围，避免损害社会公众的利益，审查的方式是通过检索或调查将申请专利的发明创造与最接近的现有技术进行对比；专利侵权判断的目的是保护既有的专利权利，防止侵权人侵犯其专利权，审查的方式是看被控侵权产品或方法的技术特征是否落入权利要求书的范围。
3、审查的原则与结果不同。专利审查的原则是依据发明创造所要求的“三性”原则，即新颖性、创造性、实用性，其结果导致是否授予专利权；专利侵权判断的原则即为本文阐述的专利侵权判断的诸项原则，其结果导致被控产品或方法是否侵权的结果。
综上所述，我国在专利法的实施和审判实践中初步确立了侵权判定的一系列原则和方法，在适用上述原则和方法时，要注意他们之间是互相联系、互为补充的一个有机整体。由于专利侵权诉讼包含着复杂的技术与法律的二重属性，切不能机械的适用上述侵权判定原则。诸如非首创发明专利判定侵权时不宜适用等同原则及适用多余指定原则还要考虑“劣改发明”问题等。每个各案都有其特殊性，要具体问题具体的分析，鉴于本文篇幅有限，在此不再赘述。