摘 要: 知识产权保护对我国经济安全具有保障作用,也具有一些负面影响,其中尤为突出的是专利标准化和滥用知识产权问题。为维护国家经济安全,我国应调整知识产权刑事保护思路,贯彻宽严相济刑事政策来控制知识产权犯罪,即对不同种类知识产权犯罪案件和不同严重程度知识产权犯罪案件进行区别对待,实现侵犯知识产权犯罪消解手段的多元化。增设专利侵权罪是不利于我国经济安全的,故主张否定增设论。
关键词: 知识产权 刑事保护 国家经济安全
　　
一、知识产权保护对我国经济安全的作用和影响
何谓国家经济安全? 按传统定义,安全往往关乎生存,是指不受“存在性威胁”。我国学术界对国家经济安全主要有国家安全说、经济主权说、竞争力说和抗风险说等观点;而一般认为,它是指经济全球化时代一国保持其经济存在和发展所需资源有效供给、经济体系独立稳定运行、整体经济福利不受恶意侵害和不可抗力损害的状态和能力。[1 ]其主要内容包括金融安全、产业安全、贸易安全、经济决策安全和信息技术安全,从级别上又分为安全、基本安全、不安全和危机四档。[2 ] 在全球化过程中,我国经济安全面临的威胁与隐患也日益显现,如有学者归纳为:[3 ] 对发达国家依附性可能增强;国际垄断势力加强会威胁我国产业安全;存在金融危机诱因和隐患;将使我国对经济的控制、保护能力削弱;人才竞争与流失等。保障我国经济安全需要正确处理发展和稳定的关系,核心在于提高我国国际竞争力。
在全球化的知识经济时代,知识产权的价值不断飚升,已成为国家的战略性资源。它与石油、水资源、粮食和外汇储备等一样,在当前国民经济生活中具有举足轻重的作用,对未来发展和发展目标的实现有重要影响。开发一项知识产权可能比开发一座矿山、一块油田后获得的财富更多。[4 ]正因如此,知识产权的创造、管理、运用和保护,日益成为维护国家经济安全的战略性武器。[5 ] 考察大国崛起的历史经验也表明,社会制度和技术创新是国家兴盛的关键,故我国必须从国家经济安全的高度,来审视技术的开发、引进、应用和认识与知识产权相关的各种问题。[6 ] 就知识产权保护而言,它正日益受到各国(特别是拥有大量知识产权的发达国家) 的重视,并成为国际关系中的热点问题。
知识产权保护对我国经济安全具有保障作用。知识产权制度有两个重要的功能:一是刺激不断创新(continual innovation) ,从而促进社会福利的增长;二是具有信息系统(information system)的作用,促进整个社会中技术信息的迅速传播。[7 ]保护知识产权、打击知识产权侵权和犯罪,无疑有利于发挥知识产权制度的功能。知识产权保护最终目的在于通过赋予知识产权人对其技术知识有限的垄断权,从而促进创新和科学技术的进步;同时避免在科学和实用艺术领域因垄断而产生伴随而来的阻碍科技进步的负面影响。有学者指出,知识产权法通过界定产权的方式,降低市场交易的风险以促进微观经济安全;通过对知识产权垄断性的限制,减少对社会经济福利的损害以促进宏观经济安全。其维护经济安全的主要制度有:以知识产权权利限制制度促进社会经济福利的提高,如规定权利取得的条件、合理使用制度、强制许可制度、法定许可制度以及其他例外制度;以知识产权权利滥用禁止制度防止遏制经济发展的活力;以知识产权反垄断审查制度来保障经济竞争的有效性。[8 ] 当前我国正致力于建设“创新型”国家,提出“自主知识产权”战略,这正是维护我国经济安全、提高我国国际竞争力的重大举措,改变过去靠自然资源加劳动力商品换取发达国家的知识产权商品,尽快实现以我国的知识产权商品与发达国家的知识产权商品竞争。知识产权保护(包括刑事保护) 是建设自主知识产权必不可少的条件。当然,一个国家通过知识产权保护制度获得利益的程度,与该国在科学技术和文化艺术的创新能力有密切关系;知识产权保护对创新和经济增长的作用程度还要依赖于国家发展水平(用人均GDP 和人力资本衡量) 。[9 ] 毫无疑问,发达国家作为知识产权的强国会从知识产权高水平保护中获取更大的利益;发达国家与发展中国家在知识产权保护的水平上存在差距,这正是由不同利益决定的。目前,我国在科学技术上的创新能力与美国、欧洲、日本相比还有很大差距,但我国在创造方面具有巨大潜力(如我国国内发明专利申请量和授权量都在增长) 。故我国知识产权保护战略的确定,要在遵守国际条约基本准则的前提下,充分地考虑本国的利益,尤其是保障国家经济安全的需要。
应当注意到,知识产权保护对我国经济安全也具有一些负面影响,一定程度上具有“双刃剑”效果。某些外国过高的知识产权保护及要求不利于我国经济发展。如美国根据其“特殊301 条款”每年都对我国知识产权保护状况进行审查并多次将我国列入“重点国家”名单,数次出现中美知识产权争端和濒临贸易战边缘,2007 年4 月美国就知识产权保护问题向WTO 起诉我国;我国企业出口的产品屡在美国遭到“337 条款”调查。WTO 的TRIPS 协议在知识产权上的保护达到前所未有的高度,它对知识产权的执法(enforcement) 作出明确规定,其后盾是WTO 争端解决机制和贸易报复手段;这种贸易报复远比一般的行政处罚、刑事制裁更为严厉,影响更大。这些机制和手段实际上削弱了各国的主权,使发达国家能更好地维护其公司企业的利益。发达国家利用WTO 规则和自身在知识产权方面的绝对优势地位,抢占、垄断世界市场,对包括我国在内的发展中国家的经济安全带来不少问题,如国外企业利用专利在我国“跑马圈地”,对我国经济发展带来巨大威胁;国外企业利用知识产权战略打击我国竞争对手;国外企业“专利先行”控制我国企业的技术实施和产品销售;而国内高科技研究成果专利申请不足,导致知识产权大量流失。[10 ] 这里着重提出的是专利标准化和滥用知识产权所带来的问题。
首先,关于专利标准化问题。现在,标准已经成为贸易技术壁垒的主要形式和贸易保护的重要手段;而将专利技术纳入产品标准中而引发的专利壁垒相应地成为技术性贸易壁垒与知识产权相结合的主要形式,这种(专利) 标准壁垒是我国企业在知识产权领域中不断遭遇商业冲突的主要原因。技术标准已成为高新技术产业发展的战略制高点、知识产权追求的最高体现形式,对技术标准的垄断也就意味着对市场的垄断和对产业的控制。因此,知识产权与技术标准结合,就会垄断技术和市场,影响产业发展和经济安全,因为不按照标准就不可能被市场接受,而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术,需要取得许可、支付报酬。对此,有识之士已指出,发达国家实施的标准战略即“技术专利化→专利标准化→标准全球化”已经影响到我国的经济安全;面对已经升级到技术标准层面上的竞争,必须从国家经济安全的角度上认真加以对待。[11 ] 标准中的知识产权问题的表象虽是专利被纳入标准,但问题的实质却在于作为私权的知识产权与作为公共产品的标准之间的关系问题。[12 ]
其次,关于滥用知识产权问题。发达国家跨国公司等利用知识产权优势,实行垄断和不正当竞争,制约发展中国家新兴产业的发展,对其经济安全构成威胁,如“垄断性高价”、“掠夺性定价”、“搭售”、“拒绝许可”都是发达国家企业针对我国企业采用的不正当竞争手段。[13 ] 由于知识产权是私权性质的,往往存在滥用问题,其保护体系需要反垄断法和反不正当竞争法的配套,我国原本没有相应的移植发达国家的反垄断法,造成立法失衡;直到2007 年8 月30 日才通过《反垄断法》并将于2008 年8 月1 日起施行。该法第55 条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”但《反垄断法》对规制知识产权滥用的具体操作还有待实施细则之补充。竞争法对知识产权而言可以起着兜底保护和防止知识产权滥用、保护国家经济安全和促进国际竞争力提高的作用。[14 ]
　　二、国家经济安全视角下知识产权刑事保护调整
从保障国家经济安全角度出发“, 如果在某一领域知识产权是有益的,那么保护得越多越好;如果在某一领域,知识产权是有害的,则保护得越少越好。”[15 ] 不过,知识产权法的全球化使各国都自愿或不自愿卷入扩大知识产权保护潮流,这种制度选择的努力已受到极大限制。就知识产权刑事保护而言,犯罪圈划定和具体犯罪的司法认定,“与定义主体的价值追求相关”[16 ] ;保护权利与增进公益都是法律追求的价值,二者的平衡实为知识产权立法和司法的难题,因为知识产权犯罪的涉他性在有些情形下乃损他与利他同时存在:损害权利人的知识产权,同时便利公众获取知识产品。不同种类的侵犯知识产权行为,其犯罪性程度存在差异,相应地其刑事控制当然应宽严有别。“宽严相济刑事司法政策的核心是区别对待”; ①为维护国家经济安全,我国应调整知识产权刑事保护思路,贯彻宽严相济刑事政策,控制知识产权犯罪:对不同种类知识产权犯罪案件和不同严重程度知识产权犯罪案件进行区别对待,以有效保护知识产权,实现侵犯知识产权犯罪消解手段的多元化。
因此,我国刑事立法和司法应突出打击假冒商标和盗版犯罪,从宽处理专利犯罪和商业秘密犯罪。不同类型的知识产权对我国产生的影响有所不同。既要对商标权、著作权、专利权和商业秘密权等不同知识产权的犯罪区别处理,也要对同一知识产权的不同实行行为(如侵权或假冒等) 在处理上有所区别。加强对假冒商标和盗版犯罪的打击,是履行国际义务所必须的,TRIPS 协议第61条就成员提供刑事程序与处罚的义务规定了两类:强制性义务和任意性义务,“具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件”属于成员有提供刑事制裁的强制性义务的案件类型。由于该类案件具有极大危害性,需要国际社会对之取缔,如假冒与盗版活动已从地方层次的经济活动变为一个全球性问题,除损害合法经营和贸易外,还导致政府税收损失,甚至威胁公众安全和健康(如假冒药品) 。在司法实践中,我国审理的案件,其犯罪类型涉及罪名相对集中,商标犯罪案件占绝大部分(3P4 以上) ,著作权案件少而与当前盗版现象严重的现实不相称。可见,在继续保持严格惩处商标假冒犯罪的同时,应当加大打击盗版犯罪的力度;在专利犯罪问题上,则应采取慎刑态度(对此本文将在第三部分加以分析) 。
对不同严重程度的知识产权犯罪案件区别对待,就是严惩“严重”侵犯知识产权犯罪,从宽处理“轻微”侵犯知识产权犯罪。“宽严相济”的“严”指要严格、严厉和严肃:严格是指法网严密、有罪必罚,严厉是指刑罚苛厉、从重惩处,严肃是指司法活动循法而治、不徇私情。[17 ] 严惩“严重”侵犯知识产权犯罪,是宽严相济刑事政策的重要内容和有机组成部分。最高人民检察院2006 年12 月颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》提到“依法严厉惩治严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪”。我国将侵犯知识产权犯罪的刑事打击重点定位在侵犯知识产权犯罪活动的头目和骨干分子,集中力量摧毁其生产、仓储、运输、销售、出口等各个环节和整个网络,制定“精确打击”和“全程打击”的执法策略。[18 ] 从宽处理“轻微”侵犯知识产权犯罪,是指对非“严重”即较“轻微”的侵犯知识产权犯罪应当“济之以宽”,即要注意根据案件具体情况(如对应判处3 年以下有期徒刑或拘役的案件) ,通过非犯罪化、非监禁化和非司法化方式,以宽济严、严中有宽,宽严有度、宽严审势,力求体现该政策的“区别对待”这一核心精神。这与西方国家在经济犯罪领域盛行的“重重轻轻”政策有类似功效。
实现侵犯知识产权犯罪消解手段的多元化。WTO 的TRIPS 协议在其序言中强调“知识产权是私权”,由此权利人对其知识产权拥有处分权;从现实看,知识产权并非属于人人都可能实际享有的真实人权,在某种意义上成为一部分人的特权。因而有学者提出,对知识产权的保护必须以民法为基础,以行政法为辅助,以刑法为保障;刑法直接不宜介入知识产权保护,只有三种情形下刑法才宜介入:一是以直接危害社会公众利益的方式侵犯知识产权的行为;二是以社会成员普遍感到威胁的方式侵犯知识产权的行为;三是以极端蔑视国家权威的方式侵犯知识产权的行为(主要是两种:一是以之为主要生产、经营方式,二是经多次行政处罚后仍继续侵犯的) 。[19 ] 就知识产权犯罪控制而言,应当采取“防御性”的犯罪化方法(defensive approach to criminalisation) 即把犯罪化只是作为最后的手段(as a last resort) [20 ] 这一策略,突出慎刑和刑法谦抑主义精神,实现犯罪消解手段多元化,以促进和谐社会建设。由此,必须对处理侵犯知识产权犯罪的多元手段进行创新:其一,犯罪化与非犯罪化。刑法具有“二次法”性质,构成知识产权法的“制裁力量”。面对日益扩大知识产权客体范围,刑法应从维护国家经济安全出发作出其回应,如对反向假冒注册商标等行为作出犯罪化处理,而对技术规避措施等行为的犯罪化问题则不宜盲目向美国等发达国家看齐,不宜纳入犯罪圈。其二,非刑罚化。侵犯知识产权罪属于“人民法院可以直接受理的自诉案件”即“被害人有证据证明的轻微刑事案件”(但是严重危害社会秩序和国家利益的除外) 。司法实践中很多案件判决适用短期自由刑,如3 年以下有期徒刑,而短期自由刑这一刑种在国内外都存在不少非议。由此,2007 年4 月“两高”新的知识产权犯罪解释专门就知识产权犯罪缓刑和罚金的司法适用问题作出了操作性规定。但即使适用缓刑和罚金,对被告人的有罪判决也固有地存在消极影响,如“标定理论”就曾指出司法机关的活动具有犯因性作用。[21 ] 而关于非刑罚处理方法,刑法第37 条只规定了训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失及行政处罚或者行政处分等,有待进一步创新。可以考虑将恢复性司法引入知识产权犯罪处罚机制,如社区矫正、刑事和解都在试点基础上进一步推进,社区服务和公益劳动等都可适应对犯罪人的非刑罚处罚及其复归社会的需要。
　　三、专利侵权罪增设论之否定:从国家经济安全角度的分析
近年来不断有学者主张“专利侵权罪”增设论。[22 ] 作者之一对此曾主张反对观点,[23 ] 因为:根据TRIPS 协议,我国并无义务;我国立法者对专利犯罪的态度是比较明确和一贯的;刑法谦抑性原则的要求,[24 ] 此乃基于对刑法功能科学认识的结果。从国家经济安全出发,如果我国增设专利侵权犯罪,将不利于我国经济安全,故应当对增设论进一步否定。
从我国专利的现状看,下表数据显示,从国家知识产权局(中国专利局) 受理和授予的发明专利看,国内发明专利申请量在2003 年才首次超过国外申请量;国内发明专利授权量在总数量中所占比例2006 年才首次突破四成以上,但至2007 年8月止累计授权量则仍在四成以下(38. 9 %) 。可见,目前我国专利制度保护的主要还是国外的发明专利。从技术看,实用新型和外观设计专利还根本不经实质审查即可授予,国内实用新型和外观设计专利的申请量和授权量与国外的申请量和授权量相比都占绝对优势;即使是发明专利,属于开创性的也已不多,多数都属于改良性的。从效力看,专利效力也有不确定性,可能在授予之后被宣告无效。如据最近报道,一项获得国家知识产权局授予的最高荣誉———“中国专利金奖”的专利,其核心技术被国家保护了十几年;可就在专利持有人即将取得2980 万元天价专利侵权赔偿的时候,国家知识产权局专利复审委员会却宣布,“该专利全部无效”。[25 ] 由于专利的复杂性,专利侵权与否不易精确评估,这使他人的改进研究和改良创新的成本和风险增加。
前文已提及,专利标准化与滥用专利权进行垄断或不正当竞争给我国经济安全带来了不少问题。在我国现阶段,专利权正成为国际经济交往中新的贸易壁垒,由于国外某个技术标准或知识产权关卡而使我国的企业或产业陷入泥潭的现象并非罕见。有学者说,专利这滴“浇在智慧火花上的利益之油”,如果不控制好火势,则可能会变成一场可怕的火灾。知识产权运用在实践中,权利的本质有时发生了变化,衍生出与权利保护之目的相矛盾或对立的力量,甚至几乎沦落为跨国公司一种商业工具和竞争手段。这种异化的知识产权,产生与立法目标背道而驰的后果,如妨碍技术创新、压制商业竞争、阻碍技术利用、限制国际贸易、耗费各方资源、侵占公有领域、滥用垄断地位及减损消费者权益等。[26 ]
从专利侵权的危害性看,国家知识产权局条法司司长尹新天指出,专利权与商标权和著作权的重要区别是它存在一种“推广应用”的需要,由此导致对专利权的保护也与对著作权、商标权不同。专利侵权行为主要表现为非法实施他人专利,从总体上看也有损害法制环境、引起国际纠纷、影响发展的不良后果,从这种意义上说也损害了公众的长远利益,但它与商标侵权和一些著作权侵权行为直接欺骗消费者、损害公众利益,也就是人们常说的侵犯“公权”的情况相比有很大不同。这正是专利法对专利侵权行为没有规定行政处罚和刑事责任的原因所在。[27 ] 因对价而衡平是社会认可知识产权的基准,即知识产权正当性的条件;[28 ] 专利的大量推广利用,对整个国家和社会而言是有利的,增进社会福利。知识产权犯罪控制固然应从其独特的利益背景出发,加大犯罪的法律成本;[29 ] 但专利犯罪的立法控制也应当充分进行利益权衡,尤其是国家经济利益;以刑罚保护大量对我国企业造成技术壁垒的专利,很难说就十分符合国家利益。[30 ]
从增设专利侵权罪的影响看。有人曾指出,增设专利侵权罪可能带来的社会后果与法律的目的悖反。[31 ] 首先,可能导致专利权人滥用刑事程序,打击竞争对手,破坏公平竞争的市场秩序。现今市场竞争中经营者都运用知识产权策略如专利侵权民事诉讼中的诉前禁令程序等,而刑事程序较一般的民事诉讼措施将对竞争秩序造成更大的危害。其次,刑事法官对专利侵权判定缺乏专业知识水平,错判的风险较高。一个错误的判决,即或是诉前禁令,也可能导致一个企业的破产,即使以后纠正错误,其对经济生活造成的严重后果却是无法补救的;刑事裁判关系到社会对一个社会个体的否定和谴责,不但关系到财产更关系到人身自由,一旦出现错误,后果严重。将专利侵权留给民事诉讼处理,尽管打击力度不如刑事诉讼,但从整体上衡量,社会成本相对要低一些。此外,刑法保护的涉案专利还有可能被宣告无效;运用刑罚手段来保护专利可谓代价高昂会进一步加剧我国企业所面临的专利壁垒;也会超出TRIPS 协议确立的最低保护要求,无异于作茧自缚。因此,综合考虑各方面的利弊,我国目前不宜将专利侵权行为规定为犯罪。
下述我国台湾地区和欧盟在专利侵权犯罪上的立法动态,实际上是对设立专利侵权罪不利于经济安全的一个新脚注:其一,我国台湾地区动态。在2001 年10 月以前台湾专利法规定凡侵害专利权者,包括发明专利、新型专利及新式样专利,均有刑事责任,共设立了11 个罪名。[32 ] 惟多年实务下来,却造成权利人利用刑罚规定,藉检察官之侦查权,打击竞争对手,对其财产施以搜索、扣押,造成竞争对手营业上及誉上无法弥补之伤害。因此,产业界屡有废除专利刑事责任的建议。2001 年10 月的专利法修正案中,立法院删除了侵害技术层次较高之发明专利的刑事责任;又于2003 年1 月3 日三读通过新修正之专利法,将侵害新型专利及新式样专利的刑事责任均予废除。自新法施行起,侵害专利之案件,将完全回归由民事诉讼程序去解决,检察官也不再受理专利侵权案件。[33 ] 台湾废除专利侵权犯罪以来,专利侵权诉讼引起学界研究兴趣;[34 ] 但大陆不少较新的论著仍往往忽视这种立法上的变化。其二,欧盟动态。欧洲议会2007 年4 月25 日一读通过《欧洲议会和欧盟理事会关于旨在确保执行知识产权的刑事措施指令(修改建议稿) 》,其对欧盟委员会的建议稿所做的最重要的修改,莫过于将原所包含的专利权排除在指令适用的罪行范围之外。○2在这一过程中,无论一些成员国政府,如英国、荷兰等,还是欧盟的机构;无论欧盟的产业界,如欧洲互通性系统委员会( European Committee forInteroperable Systems) 、欧洲电信网络运营者协会( European Telecommunications Network OperatorsAssociation) 等,还是学术界如德国马普知识产权法、竞争法及税法研究所等,都存在强烈呼声,要求在欧盟层面上阻止专利侵权行为的犯罪化而将犯罪限制在故意的假冒和盗版行为虽然该指令的最终通过还要经过欧洲议会和欧盟理事会联合三读程序,但在指令中重新恢复专利侵权罪似乎是不太可能了。
还有必要指出,不少增设论者主张借鉴外国的经验来设立专利侵权罪,但在比较方法上存在“以偏概全”的瑕疵。其一,专利侵权罪只是一部分国家即大陆国家的做法,而英美国家大多没有此罪;而我国采用的恰好是英美国家的做法。如德国、日本、法国的专利法中都有专利侵权刑事罚则的规定;而美国专利法只有虚假专利标记罪和伪造专利特许证罪2 个罪名,英国专利法规定了伪造专利记录罪、假冒专利权罪、假冒已申请专利罪以及滥用专利局名义罪4 种专利犯罪。已故知识产权法专家郑成思早在1983 年就分析了英美国家不对专利侵权进行刑事制裁的独特理论:[35 ]版权与商标权是昭示于众的,侵犯这两种权利,不仅损害了权利人的利益,而且在许多情况下同时欺骗了公众;而欺骗公众的行为则不是任何民事赔偿可以解决的,只有通过行政的及刑事的方法处理。专利权是一种纯粹的个人权利,与社会公共利益无关,因而侵犯专利权的行为不会起到欺骗公众的作用,而仅仅是损害了权利人的利益,作为国家所掌握的代表公权的刑事处罚不宜介入这种私权纠纷中。其二,大陆国家的经验在我国没有必要借鉴,因为在违法犯罪设置模式上我国与这些国家存在差别:我国对知识产权保护实行二元主义,将侵犯行为分为两类:一般违法行为与严重的违法行为(即犯罪) ;国外实行一元主义,不进行违法与犯罪的划分,有多种法律法规直接规定刑事处罚。[36 ] 外国的轻罪或违警罪大体上就相当于我国的一般违法行为。我国专利法修改后已经加大了对侵犯专利这种“一般违法行为”的打击力度,如对于侵犯专利权的赔偿数额,可参照专利许可使用费的倍数合理确定,此即含有对侵权人的惩罚性赔偿。“刑罚犹如双刃之剑,用之不当,则国家与个人两受其害”,我国专利法关于一般违法行为规定的完善,一定程度上使刑法的再介入成为不必要。

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注 释
①参见最高人民检察院2006 年12 月28 日颁布的关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见,第4 条。
○2See European Parliament Criminalises Businesses , Consumers , Innovators,http:PPpress.ffii .orgPPress2releasesPEuropean2Parliament2Criminalises2Businesses %2C2Consumers %2C2Innovators.

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作者 莫洪宪 贺志军 武汉大学法学院；武汉大学法学院
文章来源：《法学论坛》2008年1月第1期(第23卷,总第115期)