【出处】《江淮论坛》2011年2月
【摘要】知识产权侵权属于民事侵权的范畴，但在知识产权侵权归责问题上具有一定的特殊性。 知识产权侵权、知识产权侵权归责与侵权责任是相互关联但又有明显区别的概念。 为理解知识产权侵权归责问题，可以引入知识产权请求权的概念。 在对待知识产权侵权归责问题上，应以过错责任原则为基本的归责原则，而不以无过错责任原则为归责原则。 从民事侵权的基本原理、国内外立法及国际公约的规定以及知识产权侵权的现实情况评判，均可以得出过错责任原则为知识产权侵权归责原则的结论。
【关键词】知识产权侵权；归责原则；请求权；过错责任原则
【写作年份】2011年


【正文】

　　知识产权侵权归责原则是当前我国知识产权法理论与实践中的热门话题。 笔者感到在这一问题上我国理论与实务界仍未取得共识而有进一步探讨的必要。 其中分歧的焦点是对知识产权侵权归责的内涵、 侵权归责与侵权责任的关系，以及知识产权侵权归责究竟应适用何种归责原则等方面有不同认识。 本文将以民事侵权法与知识产权法理论为指导， 结合知识产权侵权的特性，对该问题进行探讨。

　　一、知识产权侵权归责原则的内涵

　　知识产权侵权归责原则是针对知识产权侵权行为确定侵权行为人承担法律责任的标准和原则，因而有必要先明确知识产权侵权的概念。

　　（一）知识产权侵权的概念

　　侵权行为，可以认为是“因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为”。 ”[1]472违法性是任何侵权行为的必备要件。 如果一个行为符合法律规定，不具有违法性，就谈不上构成侵权行为。 除此之外，在传统的侵权行为构成理论中，还包括损害、行为人存在过错，以及损害行为与损害后果之间具有因果关系。

　　知识产权侵权无疑属于侵权行为的范畴。 但是，传统上关于侵权行为的构成理论对知识产权侵权的适用，不能简单套用。 一般认为，知识产权侵权与侵犯知识产权的行为具有同一含义。 根据学者的观点，它是“违反法律规定，擅自行使或利用知识产品所有人专有权利的行为”。[2]170笔者认为，知识产权侵权行为与负载知识产权的有形物侵权不同，侵权边界难以确定，在界定知识产权侵权概念时， 不应拘泥于主观过错与损害行为，而应重点关注行为的违法性。 知识产权侵权是一种违反法律规定的行为，凡是违反了法律的规定而损害知识产品所有人的专有权的行为，都是侵犯知识产权的行为。 至于该行为是否造成损害后果、行为人主观上是否存在过错等，是知识产权侵权责任的问题，不影响对知识产权侵权行为的认定。 我们知道，知识产权具有法定性，法定性使得任何一个特定的知识产权的成立和受到保护，都需要有特定的法律依据，否则将不能纳入知识产权的保护范围。 同样，知识产权侵权行为也具有法定性。 如果知识产权法律没有将某种使用知识产品的行为纳入侵权范畴，那么这种使用行为就不构成知识产权侵权。

　　（二）知识产权侵权归责原则的内涵

　　侵权归责原则也就是侵权民事责任的归责原则，是责令侵权人承担法律责任的依据。 正确适用侵权归责原则，对于公平、合理地处理侵权案件，维护社会关系的稳定，具有十分重要的意义。

　　侵权法的一般归责原则是关于侵权损害赔偿责任的归责规则、与损害赔偿紧密地联系在一起，没有必要涉及一切民事责任的归责原则。 德国法学家拉伦茨即认为，归责原则是就赔偿之归责原则而言的，归责是负担行为之结果，对受害人而言是填补其所受之损害。[3]258-259具体是指行为人在一定主观心理状态支配下实施了造成他人损害的行为时， 应就该损害后果负赔偿责任。

　　侵权归责原则应是仅就损害赔偿而言的。知识产权侵权属于民事侵权范畴，对知识产权侵权归责的探讨也应当在民事侵权责任的体系下进行。 从侵权法的发展历史看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，而与其他民事责任的承担方式无关。[4]因此，知识产权侵权归责原则应当限于损害赔偿之归责原则。

　　二、知识产权侵权归责原则理论体例之构建

　　（一）知识产权侵权、知识产权侵权归责与侵权责任的关系

　　确立知识产权侵权归责的目的，是要以一定的标准和原则确定行为人实施侵害知识产权的行为是否需要承担某种法律责任。 这里首先需要明确的是，知识产权侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件不是同一概念。 知识产权侵权责任是行为人因侵害知识产权而被施加的强制性法律责任， 旨在保护知识产权人的利益不受侵犯。 知识产权侵权责任的构成要件是知识产权侵权人承担知识产权侵权责任应当具备的条件。 这就涉及到适用何种归责原则的问题。 当然，两者亦存在密切的联系，即知识产权侵权行为的认定是确定被控侵权行为人是否承担侵权民事责任以及承担什么样的侵权民事责任的前提，只有在确定了存在知识产权侵权的前提下，也才有进一步界定和追究知识产权侵权责任的必要。

　　就知识产权侵权而言，其构成一般并不需要考虑行为人的主观过错、损害事实，以及行为人的行为与损害结果之间的关系，这些都是知识产权侵权责任所需要考虑的要素。 知识产权侵权行为需要承担相应的侵权法律责任。 但是，某一特定的知识产权侵权法律责任的承担，需要某一侵权行为具备一定的条件，这就是所谓知识产权侵权责任之构成要件。 知识产权除具有专有性、地域性和时间性特征外，还具有法定性特征。 知识产权具有依法确立的特点。 没有法律的明确赋予， 知识产权人要获得某种知识产权将无从谈起。 与知识产权的法定性特征相对应，知识产权侵权的本质就是实施了为知识产权法所禁止的行为，即行为人从事了侵害他人知识产权权益的行为。 在确认知识产权侵权之构成方面，对行为的违法性应给予特别的强调。

　　在知识产权专门法律中，什么是受权利限制的合法行为、什么是违法的侵权行为，其界限是清楚的。 知识产权侵权涉及的就是被明确为知识产权侵权的、违反了知识产权法规定的行为。 如果某一行为在知识产权法中具有合法依据，即使该行为没有获得知识产权人的许可，仍然不能认为是知识产权侵权行为。 有观点认为，侵权行为作为违法的民事行为，须具备损害结果发生的要件，并进而认为在知识产权侵权构成上，也应考虑损害结果问题。 实际上，正如史尚宽指出：严格言之，损害之发生，为赔偿义务之要件，而非侵权行为之要件。 因此，在认定某一行为是否构成知识产权侵权时，不需要考虑损害结果因素。

　　（二）知识产权请求权与债权请求权

　　在大陆法系国家，民法理论认为民事权利的保护方法有物权和债权两种保护方法，其中物权保护方法包括停止侵害、消除妨害、返还原物、消除危险、恢复原状等，旨在使物权恢复到圆满状态。 债权保护方法则主要是指损害赔偿，旨在弥补因权利受到侵害而产生的损害。 与上述两种民事权利的保护方法相对应，大陆法系有物权请求权和债权请求权之说，相应地也有物权之诉和债权之诉。 侵权行为即是产生物权之诉和债权之诉，而且可负损害赔偿责任的违法行为。

　　我国现行民事法律体系没有设立物权请求权（物上请求权），也不存在区分物权请求权和债权请求权。 我国《民法通则》第六章关于“侵权的民事责任”中，采纳的是广义的侵权概念，将各种对法律所保护权利的侵害或妨害行为都视为侵权。[5]105《民法通则》第 134 条规定了十种承担民事责任形式，具体包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响与恢复名誉、赔礼道歉等。 其中停止侵权、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等属于前面提到的排除类侵权责任，也就是上述大陆法系国家适用物权保护方法的途径；损害赔偿属于补偿类民事责任，属于大陆法系民法理论中的债权保护范畴。 停止侵权等排除类民事责任，不需要考虑行为人的主观过错，无论行为人是否存在过错，行为人都需要承担停止侵害的法律责任。 对于补偿类民事责任，则要求行为人存在主观过错，只有对于法律有明文规定的特殊性质的侵权行为，才实行无过错责任原则。 在特定的情况下，也可以引进公平责任原则。

　　笔者主张，有必要引入“知识产权请求权”的概念。 通过引入该概念，可以比较容易地理解知识产权侵权及其民事责任的承担：当发生侵害知识产权的行为后，随即可以产生知识产权请求权和债权请求权。 知识产权请求权和债权请求权可以相互配合， 共同保护知识产权人利益的实现。有学者还认为这两类请求权存在着优先关系的问题：当知识产权受到侵害时，不论是否造成了损害，权利人都可以行使知识产权请求权以寻求保护；在侵权还造成了损害，知识产权请求权不能完全保护知识产权时，可以同时行使债权请求权。[6]

　　事实上，目前我国学术界和实务界关于知识产权侵权归责过错责任和无过错责任之争的关键，就是由于没有引入类似于物权请求权的“知识产权请求权”制度，以及对知识产权侵权归责的概念内涵和外延做出了不同理解。 物权请求权是一般民事侵权责任体系中的重要内容。 物权请求权的理论基础是物权的绝对性和对世性、排他性特点。 在知识产权侵权领域，有必要引入类似于物权请求权的知识产权请求权制度。 这一请求权是基于知识产权作为一种具有独占性的排他权而产生的。 该请求权的存在源于知识产权固有的属性，其行使不需要过错和损害后果作为前提条件。 通过引进类似于物权请求权的知识产权请求权制度，可以将因知识产权侵权行为而产生的请求权划分为知识产权请求权与债权请求权，将侵害知识产权的民事责任， 划分为停止侵权、排除妨害一类的排除性民事责任以及损害赔偿一类的补偿性民事责任，将停止侵权一类排除性责任通过实施类似于物权请求权、提起物权之诉加以解决。 对于损害赔偿一类的民事责任，则通过行使债权请求权和提起债权之诉加以解决。 换言之，侵害知识产权的损害赔偿属于债权请求权范畴，这种债权请求权的行使则需要实行错责任原则。 正如有学者指出，对于侵权损害赔偿请求权，各国采取的是过错责任的立法原则，仅在法律有特殊规定情况下适用无过错责任原则。 这样做的目的是为了填补权利人无法通过行使物权请求权的方式的损失，以金钱的方式填补被损害的权利。[7]288-289

　　上述知识产权请求权之所以能够成立，是因为在权利的排他性、绝对性和对世性方面，知识产权与物权具有相似的权利特征。 知识产权的本质是一种排除性的垄断权和专有权利，专有性是其根本和灵魂。 任何人获得了一项知识产权后，即享有不受其他任何人侵害的权利。 当知识产权侵害行为发生后，乃至有发生之虞时，知识产权人即有权加以制止，无需考虑行为人主观上是否存在过错。

　　有了知识产权请求权这一概念和制度，就会比较容易地认识到停止侵权一类排除性责任不需要考虑行为人的主观过错，也不会理解为是建立了知识产权侵权的无过错责任原则。 因为对知识产权人而言，停止侵害、恢复原状、排除妨碍等是基于知识产权请求权而产生的。 这类民事责任的存在是基于侵权事实和法律的明文规定，不需要考虑其他构成要件。 事实上，包括着名知识产权学者郑成思教授在内的一些学者主张的知识产权侵权的无过错责任的观点，其关键就是将对于停止侵害等排除类法律责任的认定不需要考虑行为人的主观过错，而得出知识产权侵权实行无过错归责原则的结论。

　　（三）知识产权侵权归责原则模式选择———过错责任原则

　　1.过错责任原则的合理性

　　根据笔者上面阐述的观点，知识产权侵权归责原则限于损害赔偿归责原则，即在追究侵权行为人损害赔偿责任时适用何种归责原则。 一般认为， 知识产权侵权行为属于一般民事侵权行为，知识产权侵权归责原则、知识产权侵权民事责任也应适用一般民事侵权的规定，而一般民事侵权实行过错责任原则。 因此，知识产权侵权损害赔偿归责原则应实行过错责任原则。 这不仅在知识产权理论上几乎达成了共识，在我国知识产权司法实践中也被广泛适用。 根据过错责任原则模式， 人民法院追究知识产权侵权人损害赔偿责任，应以侵权人存在主观过错为前提。 如果侵权人不存在主观错，人民法院就不应当判决侵权人承担损害赔偿的法律责任。 有学者即指出：一般的侵权损害赔偿案件包括大多数知识产权案件，应由主观上有过错的一方承担赔偿责任。 缺乏主观过错这一损害赔偿的基本要件，即使在侵权人造成了损害事实并且损害事实与损害结果之间具有因果关系的情况下，也不需要承担民事赔偿责任。[8]在知识产权侵权损害赔偿中，适用过错责任原则，可以避免行为人对其无过错造成知识产权人损害的行为承担赔偿责任，而仅针对其过错行为造成的损害承担赔偿责任，这样既可以使侵权人承担的赔偿责任受到一定限制，不至于因为承担过重的法律责任而影响到知识产品的利用和传播，又在相当大的程度上保障了知识产权的利益不至因为侵权而无法获得补偿。 因此，以损害赔偿为实质内容的知识产权侵权归责原则实行过错责任原则具有普遍的应用价值。 知识产权侵权损害赔偿责任是一种比较严厉的法律责任，它不仅涉及到对知识产权人权利的保护，也与侵权人存在相当大的利害关系。 如果不考虑行为人是否存在主观过错，那么就可能使无辜的侵权人承担过重的法律责任，牺牲了法律的公平正义精神。

　　在知识产权侵权纠纷案件中，就知识产权人而言，需要提出证据证明侵权人存在过错。 行为人只对具有过错的行为承担损害赔偿的法律责任，而对于没有过错的侵害知识产权的行为不承担损害赔偿的法律责任，这是公平合理地平衡和协调知识产权人与侵权人之间的利益关系，以及更好地实现知识产权法的立法宗旨所必须的。 知识产权法本质上是平衡和协调知识产权人、社会公众利益的法律。 这不仅在各国知识产权立法中得到了体现，而且在国际公约中被明确规定。 例如，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips 协议）第7 条规定：知识产权的保护和执法，应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益，并有助于社会和经济福利的增长，并促进权利和义务的平衡。 如何既充分保护知识产权人的利益，以激发其从事知识创造的积极性，又促进知识产品的传播和利用，进而促进社会经济和科技、文化的发展与进步，是知识产权制度的本质要求。

　　知识产权法中利益平衡的这种要求，同样体现在对知识产权侵权行为的追诉上。 知识产权侵权归责本质上涉及的是利益关系的分配问题，是对因知识产权侵权产生的后果如何在知识产权人和侵权人之间加以解决的模式、 标准和归责。知识产权法一方面要对侵害知识产权的行为予以及时制止和控制，对即使不存在过错的行为也可以行使停止侵害请求权；另一方面，社会公众对知识产品也有合法的需要和需求，知识产权的保护和对侵权责任的追究就存在一个适当的“度”的界限。 这个界限是在知识产权人与侵权人之间进行利益衡量， 根据一定的价值取舍标准，在充分考虑制裁知识产权侵权的社会效果和知识产权保护需要实现的社会目标的基础之上，就知识产权人和侵权人两者的利益格局进行分配，以解决利益冲突、 促进社会效益最大化为指针，确立两者之间利益平衡的具体的标准和界位。 在知识产权侵权赔偿责任方面就体现为，只对具有主观过错的知识产权侵害行为承担赔偿责任，没有主观过错的行为， 一般不承担损害赔偿责任。其重要作用在于，避免了知识产品使用者（社会公众）使用知识产品时因担心“动辄得咎”而不敢使用知识产品，从而妨碍到知识产品的传播和应用，而这反而会影响到知识产权人的利益，因为知识产权人利益的实现，在很大程度上建立在其知识产品的充分传播和应用上。 在知识产权侵权损害赔偿归责领域引入过错责任原则，亦即知识产权侵权实行过错责任原则，在知识产权保护中体现了知识产权法追求的利益平衡理念和精神，也体现了法律所追求的公平、正义、效益精神。 原因是，过错责任原则的引入，一方面保障了法律预防侵权和制裁侵权的功能，保护了知识产权人的利益， 因为它强调行为人应尽到注意义务，否则将因其故意或过失行为造成对知识产权人利益的损害承担赔偿责任；另一方面，它对侵权人的损害赔偿法律责任有所限制，并不是针对其可能造成的一起损害后果承担责任，对没有过错的行为一般不负赔偿责任。 这样，过错责任原则的适用， 有利于在保护知识产权人利益的基础之上，有效促进知识产品的传播和利用，形成知识产权商品化的机制。

　　追究知识产权侵权损害赔偿的法律责任，在本质上属于债权之诉。 这一债权之诉需要满足侵权人存在主观过错的条件，即知识产权侵权损害赔偿实行过错责任原则，这在立法上也具有充分的体现。 例如，我国《着作权法》第 46 条、第 47 条和第 52 条，《专利法》第 57 条、第 63 条第 3 款，《商标法》第 52 条、第 56 条第 3 款等就是具体体现。 实际上，从我国《民法通则》第 106 条的规定看，过错责任原则仍然是民事侵权损害赔偿的基本原则，只是在特定情况下实行无过错责任原则。

　　2.过错责任原则中“过错”的具体界定

　　在知识产权侵权的过错责任原则中，过错是知识产权侵权民事责任的构成要件，也是界定知识产权侵权民事责任范围和类型的依据，故需要正确认识和理解其内涵和认定方法。 一般认为，过错是一种可归责的主观心理状态，包括故意和过失。 其中故意又分为一般故意和恶意，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。 就故意来说，它是行为人对其行为及其结果所持有的希望或者放任的主观心理状态。 在故意行为中，恶意处于主观心理状况更为恶劣的层次，它不仅具有故意的内涵，而且包含有行为人主观意识的道德评价， 即行为人主观恶性和道德上的可非难性。在知识产权侵权行为中，一般来说，故意的侵权行为相对好认定。 过失行为的认定则具有一定的难度。

　　从关于过错之界定的现有研究成果和观点看，不仅过错的主观性被关注，而且对过错的客观性引起了重视。 实际上，过错的认定可以从主观和客观结合的角度加以认识。 过错本身可以被看成是一个主观和客观相结合的概念。 因此，在认定知识产权侵权人的过错时，对故意特别是恶意程度高的侵权行为，可以侧重于从主观心理状况分析，而对于过失一类的过错的认定，则重视违法性本身，即查明行为人是否实施了知识产权法律所禁止的行为，违反了作为一个诚信、善意之人的普通的注意义务。 从知识产权侵权过错责任的认定看，过错责任原则要求，行为人在使用、传播他人知识产品时，负有对该知识产品合理的注意义务，并且在损失发生后应采取合理的措施避免损失的扩大。

　　3.过错推定原则问题

　　过错推定责任，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。[9]396过错推定原则本质上不是一种独立的归责形式和原则，而是过错责任原则的一种具体操作方式。 根据过错推定原则，在行为人存在损害事实时即推定其存在过错。 但是，如果行为人能够举证加以证明其不存在过错，那么就可以被免除侵权责任。

　　如上所述，知识产权侵权归责限于知识产权侵权损害赔偿归责原则，而过错责任是一个基本的归责原则。 但是，在实践中，在如何确定侵权行为人是否存在过错的问题上，“过错推定作为一种适用过错责任原则的技术性方法，值得在司法实践中推广运用。”[10]474过错推定原则不仅在知识产权司法实践中得到了运用，而且在我国知识产权立法中具有依据。 例如，《专利法》第 63 条第 2款规定， 为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 还如，《商标法》第56 条第 3 款、《着作权法》第 52 条也有类似规定。

　　笔者认为， 在知识产权侵权归责问题上，过错推定原则作为过错责任原则的一种具体适用形式，具有其特定的应用价值。 知识产权侵权由于侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性，可能更适合于这一情况。 过错推定原则的适当适用，也是在知识产权法中平衡权利人与未经许可的侵权人之间的利益的重要机制。 这是因为，知识产权，特别是其中的专利权和商标专用权，其获得需要通过国家专门的法定程序，并需要予以公告。 对被公告的专利权和商标专用权，通过一定的途径可以查阅到有关信息。 公告的重要目的也在于向全社会宣誓该专利申请或商标注册申请已经获得了专有权。 基于此，他人在未经知识产权人许可的前提下使用了其知识产品，首先应推定其知道或者应当知道他人权利的存在，以及这种擅自实施的行为具有主观过错。 当然，由于知识产权侵权的技术性和复杂性，某种使用他人专利、商标等知识产品的行为是否构成侵权，行为人并非能够很容易地判断。 具体在适用过错推定原则时，亦应当受到一些限制。 因为毕竟作为绝对权意义上的知识产权也具有相对性，它受到法定限制。 在确立是否落入专有范围还是处于公有领域时，行为人并非能够轻而易举地确定。 知识产权侵权的“模糊性”与“模糊地带”的存在，更造成了认定的困难。 这一困难在一定意义上也是由于知识产权的保护客体知识产品具有私人产品和公共产品年的双重属性所决定的，[11]172-178其中公共产品属性意味着知识产权法承载了更多的保障公共利益的功能。 在外在表征上，知识产权是以知识产权人对体现、负载知识产权的有形物或客观形式加以控制而体现的。 基于此，尽管在知识产权侵权损害赔偿之诉中，过错推定原则的适用有其理论上的合理性和一定的法律依据，但不宜作为适用过错责任原则的普遍形式加以适用。 笔者认为，在适用过错推定原则时，应注意以下两点：一是强调损害的存在。 无损害则无救济。损害事实是知识产权侵权损害赔偿的前提。 在处理知识产权侵权赔偿案件时，人民法院不仅需要查明有无损害事实，而且应当确认被控侵权人的行为与损害结果之间是否存在因果关系，否则即无损害赔偿可言。 二是强调对过错推定原则适用的限制。 原则上，它适用于法律有明确规定的情形。 在特定情况下，如果在确认损害事实与因果关系后，如果知识产权无从就加害人的过错进行举证，仍然可以要求被控侵权人举证证明其不存在过错。

　　关于过错推定原则的适用，需要进一步探讨的是，它是否为有别于过错责任原则的一类独立的侵权归责原则，以及具体的适用范围究竟如何确定。 现有成果有的显然是将过错推定原则作为与过错责任原则相区别的一类独立的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿方面适用时具有广泛性。 笔者则认为，过错推定原则不宜作为一类独立于过错责任原则的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿案件的适用上，也不能没有范围限制地运用。 这是因为，过错推定原则本质上仍然是过错责任原则，只不过是在举证责任方面有所不同。 在过错推定的情况下，举证责任由加害人承担，而不是由受害人承担。 而且，适用过错推定责任与适用过错责任在侵权损害赔偿责任构成要件上也没有区别。 同时，在知识产权侵权损害赔偿案件中，笔者认为过错推定原则的适用在实体和程序上不是没有任何限制的。 一般地说，过错推定原则优先适用于如前面探讨的有法律明确规定的场合。 而且，在受害人能够通过一定证据证明加害人存在过错的场合，不宜适用过错推定原则。 事实上，在适用过错责任原则时，选择过错推定原则，需要慎重地考虑受害人和加害人之间的利益平衡。 由于在知识产权侵权损害赔偿之诉中，只有具有过错的损害行为才承担损害赔偿的侵权民事责任，如果对过错的认定过于宽松，就会使很多本不应承担侵权赔偿的当事人承担了侵权损害赔偿责任，这对加害人来说是有失公平的，对实现知识产权法的宗旨也是不利的。

　　4.无过错责任原则的不适用性

　　无过错责任原则，就是无论行为人主观上有无过错，都须依照法律特别规定承担责任的一种归责原则。[12]398在民事侵权责任方面，我国《民法通则》实行的是二元归责体系，即对一般侵权行为实行过错责任原则，对于法律有特别规定的则实行无过错责任原则。 例如，《民法通则》 第 106条第 3 款规定是我国民事法律对无过错责任原则的概括性规定和主要依据。 根据该规定，只有在法律有明文规定的情况下，行为人才承担无过错的民事责任。 由于我国《民法通则》和知识产权专门法律并没有对知识产权侵权实行无过错责任有明确的规定，因此应采用过错责任归责原则。

　　“无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有恢复权利的性质”。[13]120无过错责任作为侵害知识产权的归责原则，与无过错责任归责原则的本意以及知识产权保护的宗旨不符，因此不能作为知识产权侵权归责原则。 无过错责任产生于 19 世纪社会化大生产。 在那时，随着社会化大生产的进行，技术事故也频繁出现。 进行危险作业的产业一线工人在发生事故后，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，法院则根据过错责任原则判决原告败诉。 这一新的情况出现导致无过错责任原则应运而生。 无过错责任的基本意旨是对不幸损害之合理分配，体现分配正义，具有恢复权利的性质，而不是对反社会行为的制裁。 知识产权保护在很大程度上表现为对知识产权侵权行为的法律制裁，体现了对违反社会行为的制裁性。 将无过错责任运用到知识产权侵权赔偿领域，实际上是不合理地强化了侵权人的法律责任，是不合理地为权利人考虑过多， 而为侵权人的合法利益考虑过少，不符合知识产权制度上的利益平衡原则。

　　三、关于知识产权侵权归责原则的国际立法考察———Trips 协议的规定

　　关于我国知识产权侵权归责是应实行过错责任原则还是无过错责任原则，考察对我国具有约束力的知识产权国际公约的规定无疑是具有重要价值的。在这方面，Trips 协议第 45 条的规定值得重视。 该协议第 45 条第 1 款规定，司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动；第 45 条第 2 款规定，司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。 在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，成员也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

　　对于上述条款的规定，我国知识产权界产生了不同的理解和认识。 笔者认为，Trips 协议的上述条款的内涵有所不同， 针对 Trips 协议是确立了过错责任原则还是无过错责任原则，需要分别进行讨论。 就 Trips 协议第 45 条第 1 款而言，规定的显然是过错责任原则，因为协议明白无误地要求侵权人承担损害赔偿责任的条件是“知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”。 也就是说，侵权人在实施侵权活动时存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、过于自信而造成侵权后果的过失。 如果侵权人在客观上造成了被侵权人的损害，但在主观上确不存在过错，那么根据该条款的规定就不应承担损害赔偿责任。

　　就 Trips 协议第 45 条第 2 款而言，它应当是该协议是否确立了无过错责任原则的分歧所在。如有学者指出，该款“对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度， 如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，仅靠司法机关在处理具体案件时对过错进行严格解释的变通是远远不够的。 ”[14]97，103反对确立了无过错责任观点的学者则认为，“知识产权协定只是说，成员可以授权其司法机关这样做。 换言之，成员不授权这样做也是可以的，不能认为违反协定。 ”[15]223还有学者认为，“如果以为该条款（第 45 条第 2 款）就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到‘无过错的水平’，否则就不能‘入关’。 这种观点是对 TRIPS 协议第45 条规定的某种程度的误解。 ”[16]

　　笔者认为，Trips 协议第 45 条第 2 款的规定也不是对无过错责任原则的确立。 这是因为，该款的表达限定了一些条件，并非是针对一般意义上的损害赔偿而言，而且也不是成员必须履行的一个内容。 具体地说，有以下几点：

　　其一，该款规定的情况限于“适当的场合”，而不是一切场合， 这样就缺乏普遍适用的价值。根据学者的研究，这里的“适当场合”，主要是指诸如以下严重侵害知识产权人利益的情况：侵权人通过侵权活动牟取的利益很大，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。

　　其二，该款在法理上属于授权性规范，并非义务性规范，是一个具有弹性的条款，因为其用语是“可以”而不是“应当”或“必须”。 这也正是很多学者认为成员即使不“授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，也不认为是违法该协议的规定的原因所在。可见， 不能将该款的规定视为 Trips 协议确立了无过错责任原则的国际法依据。

　　其三，该款规定的“责令返还所得利润”，不能简单地理解为损害赔偿。 从侵权损害赔偿原理来说，这更应理解为不当得利请求权。 在知识产权侵权损害赔偿中，完全可能存在不当得利请求权的竞合，但不能将不当得利请求权等同于侵权损害赔偿请求权。 不当得利请求权不需要证明行为人存在主观过错，而只需要证明其获得的损害权利人利益的行为没有法律或者合同依据即可。从这里也可以看出，不当得利请求权由于不需要证明行为人主观过错，对知识产权人的保护是有利的。 如果行为人的行为不限于不当得利，还符合损害赔偿的要件， 特别是主观上具有过错，那么还可以通过损害赔偿之诉予以保障。

　　四、结语

　　知识产权侵权归责原则作为知识产权法理论与实践中的一个重要问题， 值得加以深入研究，特别是在目前我国知识产权理论与实务界尚存在分歧的情况下，更有必要加以澄明。 从侵权法原理出发，知识产权侵权归责原则应限于知识产权侵权损害赔偿归责之规则。 知识产权侵权归责应实行过错责任原则。 这不仅在侵权法理论上具有充分的合理性，而且具有知识产权国际公约与国内外知识产权立法的明确依据。 因此，在我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中，应贯彻过错责任原则。




【作者简介】
冯晓青，中国政法大学教授。


【注释】
[1]中国大百科全书---法学卷[M].北京:中国大百科全书出版社，1984:472.
[2]吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京:法律出版社，2001:170.
[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（第5册）[M].北京:中国政法大学出版社，1998:258-259.
[4]姚欢庆.知识产权侵权行为归责原则研究[J].浙江社会科学，2001（4）.
[5]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2002:105.
[6]刘远山，徐民，贺显平.知识产权侵权归责原则质疑[J]，河南省政法管理干部学院学报，2008（5）.
[7]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社2005:288-289.
[8]张玉敏.侵害知识产权民事责任归责原则研究[J].法学论坛，2003（3）.
[9]房绍坤，郭明瑞，唐广良.民商法原理（三）[M].北京:中国人民大学出版社，1999:396.
[10]王家福.中国民法学民法债权[M].北京:法律出版社，1991:474.
[11]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京:中国政法大学出版社，2006:172-178.
[12]房绍坤、郭明瑞、唐广良.民商法原理（三）[M].北京:中国人民大学出版社1999:398.
[13]王利明.民法侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社，1993:120.
[14]孟祥娟.版权侵权认定[M].北京:法律出版社，2001:97，103.
[15]汤宗舜.知识产权的国际保护[M].北京:人民法院出版社，1999:223.
[16]蒋志培.TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则，//www.rmfyb.com/html/2000/10/01/10020001001012.htm。