「内容提要」论文主要探讨了知识产权侵权行为的归责原则。论文提出应当首先区分侵害知识产权与知识产权侵权行为两个概念，同时指出我国目前对于侵权行为归责原则在认识中存在的误区，认为产生这种认识错误的原因在于我国《民法通则》民事责任篇的特殊规定。作者认为，通过对各国立法及理论作比较法上的研究，可以发现我国知识产权侵权行为归责原则仍然应当是过错原则，并没有超越《民法通则》关于一般侵权行为的规定，而且将来的立法也仍然会坚持这一原则。
「关键词」知识产权、侵权行为、归责原则、过错责任
探讨侵害知识产权的归责原则的论文已经很多，但是无论在理论界还是实务界，都依然存在着许多的争议。特别是知识产权侵权行为应当承担什么样的责任方式，有着截然不同的观点，大多数的学者都支持对于知识产权的侵权行为。应当采取无过错原则的归责原则。（注：参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期；张演成：《著作权侵权归责原则研究》，第29～30页，中国人民大学法学院1999届法律硕士论文等。）即使有学者认为“行为人主观上有过错”是知识产权侵权的构成要件之一，往往同时认为“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过错为前提条件”。（注：参见韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第141页。）我们认为，如果在知识产权的侵权行为中采取无过错原则，虽然在实务中不会产生什么问题，但在理论上却会产生一系列混乱，也不利于我国建立完整的侵权行为归责原则体系，在一定程度上也对物权法的制定产生不利影响。因此有必要继续对这个问题进行探讨，以从理论上解决知识产权侵权行为的归责原则，实际上也是界定《民法通则》中侵权行为归责原则的适用条件。
一、归责原则简述
“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。（注：王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。）由于一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件等，因此在知识产权侵权行为的认定中采取何种归责原则，表明了立法者对不同侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。现在知识产权侵权行为认定中存在的问题是，所谓的归责原则到底是就“所有的民事责任承当方式”探讨归责原则，还是仅仅就“损害赔偿的责任承担方式”探讨归责原则？有学者认为《民法通则》第106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言。（注：郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期，第5页。）因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。确实《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”即就所有的民事责任讨论侵权行为的归责原则，而非单就损害赔偿讨论归责原则。《民法通则》第118条规定更为明确：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此处作为侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。从这个角度讲，我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。但是需要指出的是，这一条规定的背景是《民法通则》没有规定物上请求权。而关于侵权行为所产生的民事责任的探讨，必须与物上请求权明确区分开来，因此即使现行立法有这样的规定，并不妨碍我们从理论上探讨侵权行为的归责原则应当就什么样的民事责任进行归责。
从侵权法的发展史来看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，即只有损害赔偿责任作为确定侵权行为归责原则的依据，并非以其他民事责任的承担作为确定归责原则的依据。侵权行为归责原则在古代社会表现为结果责任（即加害责任），在罗马帝国后期表现为过错责任，法国民法、德国民法则继承了这种过错责任，20世纪出现了无过错责任。无论是过错责任还是无过错责任，都是依据损害赔偿请求权确定归责原则。如《法国民法典》第1382条规定：任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任。此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如是规定。（注：关于各国法典对于侵权行为的具体规定，可以参见王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，第67～69页，中国法制出版社2000年版。）从上述立法可以看出，这些国家和地区关于侵权行为归责原则的规定均是就损害赔偿而言。这一点即使在英美法系国家也不例外，英国1988年版权法第97条规定，在版权的侵权诉讼之中，如果事实证明被告在侵权之时不知道、也没有理由知道认为其行为所及之作品享有版权，原告则不能要求损害赔偿，但不影响其要求采取其他救济措施。可见在英国，行为人的过错是与其承担损害赔偿责任联系在一起的，而与其承担的其他责任无关。
从侵权法的理论来看，侵权行为的归责原则也是与损害赔偿责任紧密联系在一起的。首先侵权行为的概念就表述为“指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。侵权行为的法律效果在于‘损害赔偿’。”（注：参见王泽鉴著：《侵权行为法-基本理论、一般侵权行为》（第一册），三民书局1998年9月版，第66页。）史尚宽先生在论述“过失责任与无过失责任”时也只是探讨过失责任、无过失责任与赔偿责任的关系。（注：史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第108～110页。）对此，德国法学家耶林也指出：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。”（注：参见王泽鉴著：《侵权行为法-基本理论、一般侵权行为》（第一册），三民书局1998年9月版，第66页。）关于这一点还可以从侵权行为的构成条件还需要有“损害”这个要件得到进一步印证。因为从纯粹的侵权行为的构成来看，如果不考虑损害赔偿的问题，对于侵权行为的认定，应当不需要以有损害为构成要件。即只要侵权人确实侵犯了权利人的权利，同时存在符合过错及违法性构成条件，即可以有侵权行为的成立。此时并不需要考虑行为人的行为是否对权利人造成了损害。需要损害事实这个构成要件，正是因为侵权行为所表现的后果必然为损害赔偿责任的承担，而根据大陆法系的法学理论，没有损害则无赔偿可言。因此在确定侵权行为的构成要件而言，必须有损害存在这一条件。正如史尚宽先生指出：“严格言之，损害之发生，为赔偿义务成立之要件，而非侵权行为之要件。”（注：史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第112页。）在英美法上，对于“无损害则无赔偿”则有一些例外规定，如书面之名誉毁损（libel）、对于土地的有形的侵害（trespass to land），即使没有损害事实的存在，法律也会给予名义赔偿，但此处同样强调当事人的损害赔偿请求权。
从上面的论述可以知道，侵权行为的归责原则只是与损害赔偿有关，而与其他民事责任的承担方式无关。那么其他民事责任的承担方式为什么规定在侵权行为的责任承担方式里面呢？以及为什么我国知识产权界在知识产权侵权归责原则上存在如此基本的错误认识呢？我们认为这里面有三个方面的原因：混淆知识产权侵权行为与侵害知识产权两个概念；《民法通则》没有规定物上请求权；《民法通则》独特的民事责任立法体系。
二、“侵害行为”与“侵权行为”的联系与区别
产生上述错误的第一个原因是混淆了“侵权行为”与“侵害行为”两个概念。实际上对于民法上的侵权行为的认识，必须首先有对其上位概念的认识。这个上位概念就是“侵害行为”，这是一个中性的概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为，并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。如果行为人的行为具有正当的阻却违法性事由，如正当防卫、执行公务等则当然不承担法律责任。另外即使是违法的侵害行为，也并非所有的侵害行为均承担侵权责任。只有在行为人主观上具有过错，或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的。如果行为人没有过错，但客观上侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权，而只能向对方主张物上请求权或准物上请求权。
“侵害行为”与“侵权行为”两个概念之间的区别，也可以体现在英美法中。在英美法上，与“侵害行为”与“侵权行为”相对应的两个概念是“infringement”与“tort”。目前国内常用的知识产权侵权行为中“侵权行为”的概念对应在英文中表述为“infringement” 实际上就是指“侵害行为”。而普通侵权行为中的“侵权行为”在英文中表述为“tort”“torts”。这两个概念在英文中有着完全不同的含义。正如郑成思先生指出：“在一般意义上，tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权。而infringement的覆盖面较宽。它除了把tort涵盖在内，还涵盖了一切侵犯他人权利或利益的行为。从字面上看，你只要进入（in）了他人的圈（fringe），即只要有了‘侵入’事实，infringement即可确定，用英文讲，就是‘establishing infringement’（侵权成立）。这里绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探究infringement之下包含的tort，是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。”（注：郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期，第5页。）正是由于我国在翻译中误用了“知识产权侵权”这个概念，在一定程度上也导致了上述对于知识产权侵权行为的归责原则的分歧。而关于“infringement”的翻译，在台湾地区就翻译得比较准确，其一般的表述均为“侵害知识产权”、“侵害著作权”，采用的是一个中性的概念，从而严格区分于“侵权行为”这个概念。台湾对于过错责任原则在知识产权法上的适用，也只是局限于损害赔偿责任。所以以后的理论研究中应当将“侵权行为”这个概念特定化，而非现在出现的这种泛化。这种泛化现在出现了相当的问题，如果继续沿用还将产生一系列的问题。
三、关于物上请求权
产生上述对归责原则的错误认识的另一个原因是《民法通则》没有物上请求权的具体规定。由于我国没有规定物上请求权，因此法律在规定侵权行为应当承担的民事责任时，都往往将本来应当属于物上请求权范畴的民事责任承担方式也纳入其中，这样就导致我们的学术界认为侵权行为所承担的民事责任除损害赔偿外，还应当包括停止侵害等民事责任。而在大陆法系的民法学理上，对于停止侵害、消除影响、排除妨碍等民事责任的承担方式，实际上是行使物上请求权所产生的责任承担方式。
所谓物上请求权，指物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险之前的状态的权利。关于其性质有不同的见解，（注：田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第18页。）但是其与损害赔偿请求权之间的区别，则是各国均承认的。至于有学者认为，在物权责任中也有损害赔偿责任。因此物上请求权与债权请求权并非具有本质的不同。而且“笼统地断言‘物权请求’不以主观过错为要件也并不正确。一部分‘物权请求’中的‘损害赔偿’又明明是要以主观过错为要件的。”（注：郑成思：《民法、民诉法与知识产权研究》，载《中国专利与商标》2001年第2期。）我们认为这种观点值得商榷。因为根据传统的物权理论，物上请求权主要包括三种请求权：排除妨碍请求权、返还原物请求权、预防妨碍请求权（也可以表述为不作为请求权）三种。（注：参见田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第20～21页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第87～97页。）物上请求权并不包括损害赔偿请求权。史尚宽先生指出：“物上请求权，不可与损害赔偿请求权相混。盖物上请求权以回复物权支配力为目的，得随物之所在追及之。因他人物权之侵害，虽得同时发生损害赔偿请求权，然此时为两个请求权之并存。损害赔偿虽亦以回复原状为原则，然其目的在于损害之除去，于不能回复原状时，则应以金钱为赔偿。基于侵权行为之损害赔偿，必以该行为系违法为前提，且须实际受有损害，而物上请求权则不以此为要件。”（注：史尚宽著：《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第11页。）大陆也有学者指出：“当然损害赔偿的请求权不是物权的保护方法，而是债权的保护方法。”（注：参见孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第97页。）当然在许多场合，对物权的保护，除物上请求权外，尚有侵权行为损害赔偿及不当得利请求权。同时由于物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、不当得利请求权构成要件不同，因此可以发生几种请求权并存的情形。发生并存时，可以同时适用这些请求权。这样就有利于物权的保护。因此在物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权并存时，作为当事人可以同时诉求停止侵害、排除妨碍与损害赔偿请求权。确实，作为对物权的保护，最后结果中也包括损害赔偿的责任承担方式，但是此时性质已经转化为侵权行为的责任承担，而非行使物上请求权的结果。因为物上请求权，根据通说，均否认其属于债权性质，而因物权之侵害所生之损害赔偿请求权，则为债权。所以不能将两种请求权并存情况下，当事人承担的停止侵害责任与损害赔偿责任作同一性质理解。至于有学者提出：“作者对‘发表权’、‘修改权’等权利的主张，既不属于‘物权法’中将定出的‘物权请求’，也不属于损害赔偿诉讼中的‘债权请求’。而停止对‘发表权’或‘修改权’侵害，显然也不应以侵权人的‘过错’或被侵权人的‘实际损失’为先决条件。”（注：郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期，第5页。）对于这一点，史尚宽先生也曾经指出：“人格权因其为绝对权，其有被侵害之虞者，亦得参照民法第767条请求防止之。”（注：史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。）而台湾地区民法典第767条就是关于物上请求权的规定。另外在日本，对于这种人格权的保护也赋予物上请求权一样的权利。有学者指出：“考虑到这些规定和法益尤其重要，所以，所有权、地上权等的物权，基于具有对抗力的不动产租赁权的停止行为请求权一直得到承认。在这一见解的延长上，主张应该包含为保护身体的自由、精神的自由的人格利益的是人格说和环境权说。”（注：于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年11月版，第334～335页。）在罗马法上也是如此，当时的对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。（注：对此这方面的论述，可以参见彼德罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第88页。）在德国民法学的解释上，由于知识产权具有与物权共同的本质特征，即绝对性、支配性和排他性。因此虽然知识产权作为人身权和财产权的结合，但是知识产权的这个特征“并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。”（注：Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts，7Auflage，Verlag C.H.Beck，1989，Seite296～297.转引自孙宪忠，《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第4页。）
四、我国独特的民事责任立法体系也是导致产生上述误区的原因
我国的民事责任体系是一个创新，正如我国台湾地区的民法学者王泽鉴先生所指出的那样：“从法学的观点而言，第六章关于民事责任的规定，最值重视。”（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1997年版，第277页。）这种创新一方面导致了我国采取了一元化的责任立法体制，（注：郭明瑞、房绍坤、於向平著：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第20页。）从而使得整个民事责任体系趋于简单化、统一化。但另一方面也确实带来了一些问题。由于民事责任篇统一规定了十种具体的民事责任承担方式，而没有区分这些民事责任承担方式分别在什么样的条件下适用，导致学者和实务部门都认为只要有民事责任的承担，就必然有侵权行为或违约行为的产生。正是这种错误导致知识产权界的专家认为，只要有民事责任的承担，就意味着侵权行为已经成立。因此归责原则也应当从这个角度出发予以明确。因此过错原则不是知识产权侵权行为的构成条件，而是知识产权侵权损害赔偿的构成条件。（注：郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。）我们认为这种理解是片面的。因为如果这种理论能够成立的话，则我国任何侵权行为的归责原则都应当是无过错责任，因为即使在普通的侵权行为中，也同样有停止侵害、排除妨碍等民事责任的承担。而这些民事责任的承担同样不需要行为人有过错作为要件。在这一点上，普通的侵权行为与知识产权侵权行为没有差别。因此按照这种理论的话，我国所有的侵权行为都应当采用无过错责任作为归责原则，而不存在过错归责原则了。
五、结论
从上面的论述可以看出，我国的知识产权侵权行为的归责原则应当采用过错归责原则，而非无过错原则。当然需要指出的是，实际上，无论是采取大多数学者所主张的无过错归责体系，还是我们在本文中所主张的过错归责体系，在实务中的处理都是一样的，即只有在损害赔偿责任承担方式下才需要考虑过错的问题。至于其他民事责任的责任，不需要考虑侵害人的过错问题。但是从理论上将这个问题考虑清楚，特别是确定我国的侵权行为的归责原则的应用范畴，即依据什么请求权讨论归责原则，无论对于知识产权法理论的建设还是我国整个侵权行为法的建设都是有益的。而且区分物上请求权与侵权损害赔偿请求权，也有利于我国在制定物权法时，很好地确定物上请求权的内容。
至于有学者指出，由于“知识产权因其无形故而被无意侵犯存在普遍性；侵权纠纷中原告举证十分困难但被告免责极易；在侵权复制中，著作权人根本无法确认谁是抄袭者或其他侵权人，即便将出版社作为被告也难以获得救济。”（注：张演成：《著作权侵权归责原则研究》，第29～30页，中国人民大学法学院1999届法律硕士论文。）因此知识产权侵权行为的归责原则应当采用无过错原则，我们认为上述理由不能作为知识产权侵权行为应当采取无过错责任的理由。知识产权侵权行为具有上述特点，是由知识产权本身的特点所决定，并非知识产权侵权行为本身所导致的。因此即使在知识产权侵权行为的归责体系上采用无过错归责原则，仍然无法解决上述知识产权容易被无意侵犯的问题。至于其他理由，立法可以通过举证责任倒置等规定实现。如日本《专利法》第103条规定，凡侵犯他人特许权或独占实施权者，可推定为有侵犯行为的过失。其理由是认为既然专利发明的内容已刊登在《专利公告》或《专利总簿》上，是向公众公开的。如果有人侵犯了他人的专利权或独占实施权，自然有没有尽到注意义务的过失。但是这仅仅是一个推定，在双方当事人之间实行举证责任的倒置，如果侵犯人能证明自己无过失时，仍无侵权损害赔偿责任的承担。另外即使从保护权利人的利益出发，采取过错责任原则也不会导致权利人利益被忽视。因为在过错责任原则下，作为原告可以寻求不当得利请求权，要求没有过错的被告将因为侵害原告权利而获得的利益返还于原告。
虽然我国知识产权学术界对于知识产权侵权行为的归责原则存在很大的分歧，但是在知识产权立法和司法实践中，这方面的工作却做得非常成功。修改后的《专利法》第63条第2款明确规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这条规定就符合传统民法理论关于物上请求权与侵权行为请求权的区别。即如果行为人具有专利法第63条第2款规定的行为时，虽然不承担损害赔偿责任，但是仍然要承担其他的民事责任。此时行为人的行为属于侵害行为，但不是典型意义上的侵权行为。所以只是承担停止侵害、消除危险的民事责任。国家版权局在这个问题上的认识也是与此一致的。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任”的答复（权办[1996]73号）中，版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错，应由抄袭者独自承担损害赔偿责任，但出版社应当停止出版发行抄袭作品，并依法返还不当得利。”在这个批复中，一方面认定只有行为人有过错才认定其应当承担损害赔偿责任，另一方面，作为出版社，即使没有过错，还是应当就原告提起的物上请求权承担停止侵害的法律责任。同时作为原告还可以提起不以过错为要件的不当得利的诉讼，要求出版社返还因侵害行为所获得的不当得利。这个批复的内容与TRIPS协议中关于侵害行为的条款规定也是一致的。TRIPS第45条第2款规定：在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。根据这一条规定，即使侵害人不知，司法当局也可以要求其或支付法定赔偿额，或二者并处。实际上此处的“返还所得利润”就是一种不当得利返还请求权，它可以与侵权的请求权并存，因此要求返还所得利润并非承担侵权责任。
作者：姚欢庆
