【关键词】合同解除；履行不能
【写作年份】2012年


【正文】

　　2009年3月21日，原告与被告签订了一份《商铺租赁及管理合同》，约定由原告向被告承租位于珠海市的世纪城酒吧街一系列商铺，合同约定租赁期限为自租赁物业移交之日起20年，租赁物业的移交日为2010年4月1日，原告应不迟于2010年10月1日前营业，合同还约定了租金计算等事项。

　　合同签订后，原告即投入大量资金积极开展策划、设计、招商等前期工作，并依约向被告支付了全部履约保证金共539198元。

　　2010年4月1日，被告向原告交付了租赁物业。

　　正当原告准备全面开展该项目的招商及装修工作时，2010年4月3日，被告在未知会原告的情况下突然封闭租赁物业的出入口，致使原告及原告客户无法进入现场，给原告的招商工作造成很大的影响及不便，后经交涉，被告重新开启了出入口。

　　然而，仅仅过了20天左右，2010年4月23日，被告又在未知会原告的情况下，突然封闭租赁物业的出入口，并且把原告设在现场的经营场所上锁，使原告完全丧失了对租赁物业的控制，虽经原告一再交涉，被告一直拒不纠正。

　　2010年5月12日，被告突然向原告发出《关于解除〈商铺租赁及管理合同〉的通知》，称原告“在合同履行过程中所表现的经营状况、招商能力却与该合同签订时的初衷大相径庭”，并以原告“存在着极大的违约隐患”为由宣称解除与原告的合同。

　　原告于2010年5月13日正式函复被告，明确告知被告不同意解除合同，并指出被告的行为已经严重违约，要求其停止违约行为。

　　此后原被告双方进行了几轮的交涉谈判，但一直无法达成共识。至2011年1月，在协商无果的情况下，原告正式向珠海市中级人民法院提起诉讼，要求1、判决被告2010年5月12日单方通知解除与原告签订的《商铺租赁及管理合同》的行为违反合同约定，属无效行为。2、判令被告立即全部履行与原告签订的《商铺租赁及管理合同》，包括立即向规划国土部门申请续期、在租赁物业内向原告提供经营场所、解除对租赁物业内原告办公室的封闭、审核同意客户装修方案等。3、判令被告赔偿原告违约金人民币1617594元。4、判令被告承担本案诉讼费、律师费等费用。

　　针对原告的起诉，被告主要提出了以下抗辩：一、原告要求确认解除合同效力的主张已经超过法定期限，理由是被告的解除合同通知是在2010年5月发出的，原告至2011年1月才提起诉讼，根据《合同法》司法解释（二）第二十四条的规定，合同被解除方如对合同解除的效力存在异议，应在解除通知到达之日起三个月内向法院提起诉讼，因此，原告的这一请求已超过法定期限，应予驳回；二、合同解除的原因在于原告本身，原告在履约过程中表现出来的经营状况、招商能力、商业信誉等履约能力与合同签订时的状况大相径庭，具体表现在1、被商业街（另一物业）的业主解约，2、招商进度缓慢、招商管理水平不足，严重影响酒吧街的商业形象，3、与其股东、合作伙伴等发生多宗纠纷或官司，导致债务缠身，银行资金被法院冻结。原告以上行为致使合同目的无法实现，因此被告有权解除合同。

　　案件审理过程中，合议庭经过开庭和现场查看，认为双方合同已经无法继续履行，于是召集双方，向原告释明，并要求原告变更诉讼请求。原告据此变更诉讼请求为：1、判决被告2010年5月12日单方通知解除与原告签订的《商铺租赁及管理合同》的行为违反合同约定；2、判令被告退还原告履约保证金人民币539198元；3、判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的经营成本损失人民币1217864.39元（暂计至2011年6月30日）；4、判令被告赔偿原告可得利益损失人民币5000万元（原告保留进一步要求赔偿的权利）；5、判令被告赔偿因其违约行为造成原告与转租客户的合同无法继续履行给原告造成的损失人民币5827500元（其中逾期滞纳金暂计至2011年8月1日，原告保留进一步要求赔偿的权利）；6、判令被告承担本案诉讼费用。

　　2011年12月，珠海市中级人民法院作出了一审判决，法院认为：原、被告签订的《商铺租赁及管理合同》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，原、被告均应恪守。对于案件的争议焦点，判决分析如下：一、关于被告解除《商铺租赁及管理合同》的行为是否违反合同约定。《合同法》第九十四条第一款第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。被告于2010年5月12日发出解除合同通知的理由系原告迟延履行债务致使不能实现合同目的，对此法院认为，《商铺租赁及管理合同》约定原告应于2010年10月1日前营业，逾期超过三个月，被告才有权收回出租的商铺，因此被告以此为由解除合同应在2011年2月1日后，故被告的解除合同行为违反合同约定，属于违约解除。被告答辩称解约原因一方面由于原告招商进度缓慢，无法按时完成招商任务，但被告却在双方约定履行期限届满前解约，被告辩解无理，本院不予采纳。2、被告解约的另一理由为原告涉及其他案件诉讼，影响原告正常经营，导致履约不能，本院认为，首先，原告涉讼三个案件立案时间为2010年4月6日及5月11日，此时案件审理刚刚开始，并没有认定原告是否应该承担民事责任。其次，原告涉讼并不能必然以此认定原告不具备履行《商铺租赁及管理合同》的能力，被告以此为由解除合同亦理据不足，本院不予支持。3、被告答辩称基于原告存在违约行为，商业街业主已经向原告发出解约通知，本院认为，商业街业主与被告属于两个不同主体，出租的物业也不一致，因此被告不能以商业街业主向原告解约为由，解除与原告之间的《商铺租赁及管理合同》。综述，被告擅自解除《商铺租赁及管理合同》违反合同约定，应承担违约责任。

　　珠海中院最后判决：1、被告解约行为违反合同约定，2、被告返还原告履约保证金人民币539198元，3、被告支付违约赔偿金人民币1617594元（这是双方合同中约定的最低违约金）。

　　一、关于合同解除

　　无论在社会生活还是司法实践中，合同的解除已经日益演变成一个无比复杂的问题，从本案所带出的，有几点可以供我们参考。

　　1、《合同法》司法解释（二）第二十四条应如何理解？

　　《合同法》中对合同的解除并未设定异议期，《合同法》司法解释（二）第二十四条规定了：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。

　　最高人民法院研究室编著的《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》一书中关于这一条文的理解部分首先就引用了《合同法》第九十六条，并通过第九十六条进而引用了《合同法》第九十三条第二款和第九十四条，指出：“当事人一方依照《合同法》第九十三条第二款和第九十四条规定解除合同，应当遵守下列程序规定：（1）必须具备法定解除合同的条件；（2）行使解除权应当通知对方当事人；（3）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，未办理有关手续，合同不能终止[1]”，可以看出，《合同法》司法解释（二）第二十四条适用的前提是解除合同通知是依据《合同法》第九十六条发出的，并且如果法律、行政法规规定了应当办理批准登记手续的还应先办理批准登记手续（其实还有一种情况，就是法律、行政法规规定了不得解除合同的，如《保险法》第五十条规定：“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同”，这种情况下，从《合同法》第九十六条的文意解释，即使当事人依据《合同法》第九十六条发出解除合同通知，也是不能产生合同解除的法律效力的）。

　　北京市第一中级人民法院在中国建设银行股份有限公司北京市分行与北京亿方物业管理有限责任公司物业服务合同系列纠纷上诉案（（2009）一中民终字第19000、19005、19007号）的终审判决中，体现了上述观点，判决中指出：“本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：‘当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力’。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：‘当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同’。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：‘有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形’。本案中，建行北京分行并未依据双方签订的《物业服务合同》约定的解除合同条件，行使《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的约定解除权；亦未按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的行使条件，行使法定解除权。而《中华人民共和国合同法》第九十九条是关于债务抵销的规定，不适用于本案。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定并不符合本案的具体情形。本案中，建行北京分行向亿方公司发出的函件应视为建行北京分行向亿方公司发出的关于解除双方物业服务合同关系的要约，但对此要约亿方公司并未承诺。因此，双方并未就解除双方物业服务合同关系达成一致”[2]。

　　本案中，虽然由于法院经过审理认为合同已经无法继续履行，经过释明后原告变更了诉讼请求，因而判决书中未对此问题作正面论述，但是，在判决书的说理部分从三个方面重点论述了被告的解约行为没有法定和约定依据，这实际上就是排除《合同法》司法解释（二）第二十四条在本案中适用的理由。

　　这里还有一点值得探讨，就是《合同法》司法解释（二）第二十四条中的“不予支持”到底是指什么？是仅对继续履行的诉请不予支持呢？还是连违约赔偿的诉请都不予支持？从这一条文规定三个月的异议期目的在于稳定经济关系出发，这里的“不予支持”应当是指对原告关于合同是否解除的异议不予支持，也就是对于合同继续履行的诉请不予支持，但不能据此剥夺合同双方要求赔偿损失的权利。《民法通则》第一百一十五条规定“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因此，如果合同解除方是依法或依约解除，则合同解除后仍有权要求被解除方赔偿损失，同理，即使合同解除方的解除是依法或依约解除，如果解除的理由或程序存在瑕疵，而被解除方在三个月后才起诉，尽管已经不能要求法院对合同解除的效力作出裁决，也就是不能要求继续履行合同，但仍可以要求解除方赔偿损失。

　　2、合同究竟应如何解除

　　首先，应有《合同法》第九十三条第二款或第九十四条上之依据，即约定或法定解约之理由；其次，还应注意其他法律法规是否有特殊之规定，如《合同法》第四百一十条规定了委托人或者受托人可以随时解除委托合同，但应赔偿给对方造成的损失，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条就规定了商品房买卖合同的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭；再次，解除应不违反法律法规的禁止性规定，法律法规规定应办理批准、登记手续的，还应先行办理批准、登记手续；最后，解除应严格符合法定和约定程序，合同的签订不是儿戏，合同的解除更不是儿戏，解除方的一纸解除通知往往意味着被解除方之前的努力和付出都要付诸流水，因此，解除的理由和程序应经得起最严格的推敲，才能最终站得住脚，避免双方不必要的损失。

　　二、关于合同履行不能

　　法律上，《合同法》第一百一十条将履行不能划分为三种情形：

　　1、法律上或者事实上不能履行；

　　2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　3、债权人在合理期限内未要求履行。

　　学术上，将合同履行不能划分为自始不能和嗣后不能，“嗣后不能并不影响合同的效力，而是根据是否可归责于当事人分别处理。如果不可归责于当事人，则作为一种风险，依风险负担的规则处理；如果可归责于一方当事人，则作为债务不履行（违约），由责任人承担债务不履行责任[3]”。

　　1、合同履行不能应由当事人主张并举证，不宜由法院直接作出裁定。

　　合同是否还能继续履行只有当事人才是最清楚的，外人对于事实情况如何只能有感官上的认识，不可能知晓真正的实际情况，也就不可能对于合同是否能继续履行进行准确的评估和作出决断。法官在案件审理过程中如果认为合同实际上已不能履行，应充分征询双方当事人的意见，并经过举证质证程序后才作出判断，否则有违“不告不理”原则，也很容易偏听偏信。上海市高级人民法院2003年印发的《上海法院民事办案要件指南》第三十四条就明确规定了“一方当事人要求另一方当事人继续履行合同，相对方抗辩认为该合同不可能继续履行的，应当提供证据证明合同不可能继续履行的要件事实。”

　　2、在我国民事诉讼目前没有“中间判决”制度的情况下，在案件审理过程中如果出现合同已经不能履行的情况，比较合适的做法是在查明合同是否能继续履行这一事实的基础上，由法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向当事人行使释明权，告知原告可以变更诉讼请求。同时，无论原告是否同意变更诉讼请求，都应该允许其就合同履行不能这一认定提起上诉，将其纳入二审审查范围。

　　如前所述，在程序上，合同履行不能的举证责任在于主张一方，同时因为是否履行不能的实际情况往往只有一方当事人最清楚，如本案中，争议物业在原告退出后的出租情况只有被告自己清楚，原告由于已被被告赶出物业，不可能知晓后来的实际出租情况，也就不可能对于合同是否能继续履行有准确的认识，因此原告不可能主动变更诉讼请求。如果法院在案件审理过程中发现合同已经无法继续履行，并据此就作出驳回原告要求继续履行合同请求的裁决，由于民事诉讼的“一事不再理”原则，原告将无端因被告的继续违约行为而丧失再次起诉的权利，这对原告明显有失公平。本案中珠海中院采取了稳妥而合理的做法，参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，释明并告知原告可以变更诉讼请求，维护了原告的合法权益。

　　这一问题在各地高院的指导性意见中也可见提及，如《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第2条就规定了：“第一审人民法院对于当事人基于合同有效提起的诉讼，可以根据案件事实作出的认定进行释明：…（2）人民法院认定合同有效但实际履行不能的，告知当事人可以按合同解除提起诉讼请求”。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第17条也规定了“当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。对于合同解除的后果，法院应根据《合同法》第九十七条规定的内容，及当事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后当事人之间债权债务的实体问题。”

　　最后，由于法院关于合同已不能履行的认定属于对案件事实的认定，因此，无论原告是否同意变更诉讼请求，都应该允许其就这一部分认定提出上诉，行使其民事权利。




【作者简介】
许彦庭，广东正平天成律师事务所律师。


【注释】
[1]参见《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》第175页。
[2]参见//bj1zy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=226474，访问日期：2012-8-6。
[3]《合同法上的履行不能问题》，作者：韩世远，原文载于2004年1月9日《人民法院报》。