“驴友”法律问题研究

    摘要：自助旅游作为一种时尚逐渐被广大民众接受，张扬个性、亲近自然、放松身心是其宗旨，与传统旅游相比，目前在我国法律体系的调整范围内处于空白状况，自助旅游引发的纠纷如何审理才能体现公平、公正的原则是理论界和实务界不容回避的一个问题。笔者从状告驴友的首例户外运动案入手，分析了驴友之间的法律关系、责任承担及免责事由等问题，并提出了一些个人建议。
    关键词：自助旅游、驴友、法律关系、法律责任
    户外旅游，作为现代社会一种时尚的旅游方式，包括自助游、自驾游、野营、徒步、飞行、水上、登上、攀岩、探险、滑雪、轮滑、极限等运动在内，是一种注重体验和感受的旅游与运动休闲的集合。“驴友”是对户外运动，自助自主旅行爱好者的称呼，特指参加自助旅行、一般性探险、爬山、穿越等爱好者，来源于“旅”友的谐音。由于现代网络技术的发展，大部分旅游爱好者通过网络论坛、博客等方式发起特定旅游路线的自助旅游活动，进而与跟贴、回帖者约定时间、地点集合，之后一起外出游玩。对于这种自愿性的、松散型，同时又具有一定风险的自担性活动，目前自助游在我国法律体系中是没有明确规范的，虽然不违法，但如何认定驴友之间的法律关系，一旦发生纠纷应当如何处理是法律理论界和实务界不容回避的一个问题。
    一、引言
    2006年7月8日，广西南宁市13名驴友相邀到邻县进行户外探险活动，当晚露宿时，由于连降暴雨，山洪暴发，一名姓骆的驴友被洪水冲走身亡，骆的父母将同性12名驴友告上法院。法庭经审理后认定，户外探险活动具有一定的危险性，表面上看，所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，均属自发参与活动，虽然彼此之间并无任何合同关系来规范各自的权利和义务，而且经常采取书面或口头方式来规定相互间不须对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓的“免责条款”，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。活动的发帖人梁某即为活动组织者，梁以“AA”制名义向驴友收取的60元活动费，推定具有营利性质，又因梁某没有营利资质，故认定梁某在此活动中具有一定的违法性。作为活动的发起人，梁某对活动的危险性应具有前瞻性，有责任对其他驴友进行指导，但因判断天气失误，选择在南方的暴雨季节在河谷露宿，没有安排专人守夜，具有明显的主观过错，疏于防范等过失，应承担所有责任人中的最大责任。同行的其他驴友在气候与环境选择上，均存在疏忽大意的过失；在发生危险时，亦存在相互救助的义务，故其他驴友也应当承担责任。据此，法院判决梁某承担60%的责任，死者自身承担25%的责任，其他驴友承担15%的责任。该案在2006年12月22日在广西南宁市青秀区人民法院进行了判决，该案也被誉为状告驴友的首例户外运动案，案件宣判后，引起了社会的广泛关注和争议。笔者认为，活动的发起人及其他同行驴友应否承担责任，关键在驴友之间存在的法律关系的认定，在目前法律体系中没有明确规定的情况，法院遇到该类案件如何判决才能体现公平、公正。另外值得注意的是，审理该案的法院仅否认了“免责条款”的有效性，而对户外探险中广为适用的风险自负问题确没有提及，法院的这种做法是不利于户外运动的发展的，对于某些自愿的、民间的户外运动组织者来说有点不合情理。如基层法院的判决在上诉中没有得到推翻或修改，将极大打击我国户外运动组织者的热情。
    二、驴友之间的法律关系
    驴友之间存在何种法律关系，直接决定了其享有何种权利、承担何种义务。
    首先，自助旅游发起者通过发帖的方式，号召爱好自助游活动的人一起外出游玩，发帖内容基本都是内容具体明确，根据我国《合同法》第14条的规定，发起者的发起行为其属要约，而且，一般提议AA制，所以这是一个无偿的要约。其他爱好自助旅游的驴友的回帖，并在相约的时间、地点集合的实践行为，根据《合同法》第21条的规定，这个一个承诺。合同在驴友回帖并最后达成一致意见时成立，在约定的时间、地点汇集时生效。如最后发起人在约定的时间、地点未出现并最终取消了该活动，对于其他驴友来说，发起人存在缔约过失的责任，其他驴友可以基于此请求救济。自助旅游发起者的发起行为属于一种无偿的要约行为，其他驴友的响应，并按照约定的时间、地点集合出发的行为是对该无偿行为的承诺，而在现有的《合同法》分则中亦找不到相应的具名合同，这种情况下参与者之间便成立了一个无名合同。
    其次，该无名合同的标的应为自助旅游活动。由于该自助旅游为自由组合、自愿参加、自主判断、装备自备、费用自理、自力完成、自担风险，提倡互相关怀、助人为乐、同舟共济、遇险救援的团队精神和道德风范，组织者并不是希望订立合同，成立合同的权利义务关系，接受要约的承诺人事实上也未支付任何对价；整个自助旅游中没有管理者、受支配者，也没有经济利益的受益者，所以合同又有别于《合同法》上规定的合同当事人享有的特定权利义务关系的具名合同。
    再次，自助旅游的驴友之间是存在合同关系的，至于他们之间存在什么权利义务关系，可以依合同的自由原则合意约定，具体而言可以包括知情权、集合义务、参与权、甚至对活动经费的管理进行约定。而有关人身关系的权利和义务可否进行约定，如风险自担？根据我国《合同法》第2条的规定：本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法所调整的合同关系是财产合同关系，不包括人身性质的合同关系。[1]风险自担的原则被广泛运用于体育竞赛等带有一定人身危险性的项目之中，在比赛中，即使有人受伤，只要对方遵守规则而非故意伤害，基于受害人是自愿参加此项目的，无权要求赔偿。因此在这类体育运动中，参与者通常都要签署一个包括责任免除条款的合同，特别是在活动本身内在的固有风险方面的免责，其目的是一旦出现参与者伤亡的情况可以免除组织者的责任，同时也告诫参与者如果从事某些体育运动就有可能面临某些潜在的风险。由于户外旅游具有户外体育的特点，因此是否可以约定免除发起者或其他驴友的安全保障义务？个人认为驴友之间不存在管理者与被管理者，每个驴友都是平等的民事主体，在自助旅游活动中对任何人没有法定的安全保障义务。因而，即使约定了安全保障义务的免责条款，实际上是对风险自担的约定。所谓安全保障义务，是指行为人如果能够合理预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害，即要承担合理的注意义务和采取合理的措施，预防此种侵权行为或者犯罪行为的发生，避免他人遭受人身或者财产损害。[2]
　　经学者研究认为安全保障义务可作如下分类：
　　物的安全保障义务：第一，保障活动场地、设施符合人身安全保护的要求；第二，对提供的交通工具的安全性进行检查，保障交通安全；第三，提供或者提请参与者准备探险活动必备救生工具等。人的安全保障义务：第一，活动开展前和开展中对活动风险的提请注意义务；第二，对活动相关知识尤其是与生命安全休戚相关的事物的说明；第三，危险场地制止单独行动的义务；第四，遇险时，积极组织人员救助的义务。[3]
因此，驴友之间基于自助旅游的无名合同行为，参与者之间负有最低限度的相互救助义务，比如在预察到灾害到来时对他人的通知义务，在自身确保安全的情况下对他人的生命实施救助义务等，这种义务更多的介于道德救助义务和法定救助义务之间。目前，我国立法中尚没有关于救助义务的规定，法律、法规及司法解释中都没有相关的规定。法理上认为除了特定情况使行为人对他人承担救助义务以外，法律不能要求行为人对他人承担普遍性和一般性的救助义务。特定情形是指当事人的特定身份、营业行为、特殊环境或者特殊关系的情形。比如雇主对其雇员承担的义务，医院对其病人所承担的义务，学校对其学生的义务以及父母对其未成年子女的义务。民事救助义务有其法定性，换言之，没有明确的法律依据不能对当事人课以救助义务。因而在探险活动中，驴友之间是没有法定的救助义务的，但由于活动是由驴友自由组合的特征，组合而成后成了一个临时性团体组织，驴友之间的救助义务又应当是高于一般性的道德救助义务的。
    三、责任承担及免责事由
    在驴友发生纠纷时，其可能存在的民事责任有三种：缔约过失责任、违约责任及侵权责任。在合同成立后，其他驴友基于对发起人的信任会对此次的活动进行相应的准备，发起人没有按照约定的时间在约定的地点与其他驴友集合，此时其他驴友的信赖利益受到的损失，该发起人应承担缔约过失的责任。若事先对驴友的知情权、参与权、甚至对活动经费的管理进行了约定，这种情况下任一驴友对其他驴友都负有一个约定的义务，在履行该无名合同的过程时因某一驴友的行为给他人的人身、财产造成损害的，其他驴友可以要求该驴友承担违约责任。同时该驴友的行为也是符合侵权责任的构成要件，包括了侵权行为、损害事实、因果关系及主观过错，因而他驴友也可以要求该驴友承担侵权责任。对于像状告驴友的首例户外运动案件中由于不可抗力所造成的事故，或由于活动本身内在的危险性最后导致驴友的人身、财产权利遭受损害的情况下，发起人、其他同行的驴友是否需要承担民事责任？
    具体在该案件中，通过上文分析，驴友之间只是存在一个最低限度的救助义务，该案中在山洪暴发时，每个人的生命都面临着覆灭的危险，作为人的本能反应是进行自救，通过自身努力以求脱离险境。法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中，每个人的生命价值都是平等的，我们无法要求为了某个个体去牺牲另一个个体的生命。其他驴友在保证自身的安全外，除在第一时间尽力搜救外，还拨打了110，应当认为其他驴友已经尽到了义务，不能苛刻地要求其他驴友在自身安全不能保证的情况下，以舍己救人的高尚道德情操去救助他人。案件中的死者死因经公安机关证明系洪水导致山洪暴发所致，属于不可抗力所造成的意外事故，因而不管是发起人，还是其他同行的驴友都是无需承担责任的。当然，一旦发生这样的事故，其他驴友最多从道义上做出适当补偿。
    目前国内户外运动业内的惯例是风险自担，即所有活动自由结合、自愿参加、风险自担、责任自负，发起者不会对任何个人承担法律责任。风险自担，也称风险自负，是指受害人在明知有某种具体危险状态存在，而自愿承担危险并因此遭受损失的情况下，不得请求加害人承担民事赔偿责任。风险自负原则的适用条件为：受害人明确的知道危险的存在；受害人完全自愿接受并承担风险。[4]在我国法律中没有规定自担风险的免责事由，但是在侵权行为法的理论和实践是承认这一侵权行为的免责事由的。在中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案学者建议稿》的侵权行为编第22条即规定：“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。”作为一名完全民事行为能力的人，对于自助旅游户外活动的风险性应具有一定的认识，完全可以自主决定参加与否，决定参加户外探险活动意味着对潜在风险的认可，因此参与者应当遵守风险自担的原则。
     四、对完善户外运动管理制度的建议
    随着社会生活的多样性及人权的意识的不断深入，各种新生事物不断涌现。互联网的全面普及打破了传统行为的模式和规则，而法律本身的滞后性使得各种新型模式的纠纷解决陷入了两难境地。户外自助旅游活动就是其中的一种，它打破了传统的旅游模式，在给人们带来新鲜、刺激、放飞心灵体验的同时，其频发的意外事件所带来的矛盾纠纷也凸显了法律在这一领域的空白。本文建议以下几方面对户外自助游活动进行调整和规范，建立和完善户外运动的保障体系：
（一）尽快对非常规的旅游活动进行立法
    目前，有关户外运动的规章主要是国家体育总局以及国家体育委员会颁布的有限的几个管理办法，如《航空体育运动管理办法》、《国内登山管理办法》及国务院颁布的《外国人来华登山管理办法》。因此可以借鉴国外有关的户外休闲立法，通过全国人大修改《中华人民共和国体育法》，对体育运动中的风险问题进行专门规范；或者由国家体育总局制定概括的或者某一专门的户外探险运动的部门规章，对其中的风险自负和免责条款做出规定。司法机关也可以充分发挥自由裁量权，根据风险自负理论对有关的户外运动争议进行裁决，从实务中推广和发展体育法中的风险自负理论。当然，最好的办法是户外运动的组织者与参与者在法律允许的范围内订立一个详细规定风险负担和免责条款的合同，明确双方当事人的责任，以便在事故发生时可以清晰责任。
（二）建立旅游申报制度和资格认证制度
    近年来户外旅游运动方兴未艾，受到很多喜爱旅游的人的青睐。对于特定项目的户外运动发起人来说，他们是有一定户外经验的，包括对气象、地形、地貌的了解，野外防范、规避危险和救助知识的了解，而对于响应户外运动的驴友来说，有些人可能经验比较欠缺，甚至没有一点经验。这种情况下，发起人相当于领队或导游的地位，因此建议是否可以建立一种类似领队或导游资格的认证制度，明确发起人和组织者必须具备的资质，以区别一般意义上的组织者，书面告知驴友风险自担，并在事前明确其权利义务和所需承担的法律责任。
（三）建立安全预警制度，完善安全救助体系
    为保障自助旅行的顺利进行，国家和旅游行政管理部门及各地政府应当借鉴国外的先进经验，全面建立旅游预警制度，在各地旅游行政部门的官网、论坛向旅游爱好者预报当地的天气、地理、交通设施、医疗急救服务、文化习俗、社会治安及自然灾害、安全事故等应当注意的问题。建立完善旅游救助系统，使申请了旅游援助的自助旅行者在旅游出行时遇到意外事件而能马上得到相应救助；各旅游景区及其主管部门要制定安全事故应急预案，突发安全事故应该得到及时处理。[5]同时建议增加民间救援力量，利用民间自救组织熟悉当地地形、能够快速判断危险程度及在本地的号召力的优势，对于处于危险境地的自助旅游的游客提供善意援助。
（四）建立户外自助旅游的个人保险制度
    在目前的旅游人身意外险中， 被保险人从事潜水、跳伞、攀岩运动、探险活动、武术比赛、摔跤比赛、特技表演、赛马、赛车等高风险运动，保险公司不承担责任。现行的保险体系中，人身意外险对被保险人从事的很多对户外探险活动免赔。因此在社会生活多样化的今天，户外自助旅游未来很有可能达到高度普及的程度，对于该类旅游人身意外险也应当纳入保险体系中去。如强制推行自助旅游者个人保险，包括旅游救助险、旅游人身意外伤害险、旅游意外伤害险、住宿旅游人身保险等，适当时候可以推出自助旅游特殊险种。

江苏竹辉（常州）律师事务所 朱兵飞

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参考文献：
[1]曾宪义、王利明主编，《合同法》，中国人民大学出版社，2007年4月第2版。
[2] 张民安主编：《侵权法报告》，第1卷，中信出版社，2005年6月第1版，第86页。
[3] 熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年第1版，第299页。
[4] 高晓：《论自愿承担风险》，载福建政法管理干部学院报，2005年12月第4期。
[5] 廖巍、罗一新：《关于加强自助旅游安全的思考》[J]，载《科技与产业》2006年第7期。