【出处】《清华法学》2011年第2期
【摘要】排污权是近年来资源物权领域的一项新型制度设计，其确立的目的在于发挥市场机制对于资源配置的利导效用，通过排污权的有序转让，彰显环境容量资源的财产权属性，为环境保护增添一份制度选择。可见，排污权转让是排污权制度建立的目的和归宿。就性质而言，排污权转让是排污权脱离原权利人而归属于他人享有的法律现象，应与排污合同债权让与和排污指标买卖相区别；就要件而言，因排污权负载着多层次的环境公益因素，故转让行为需满足四项基础性原则的限制；就逻辑形式而言，排污权转让的法律媒介应为私法域的合同制度，但须附加一定程度的公法限制。
【关键词】排污权转让；转让根据；转让限制；转让媒介
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、排污权转让的内涵

　　在民法领域，排污权转让是指基于某种特定情势的发生，排污权脱离原权利人而归属于他人享有的法律现象。此处可能发生的特定情势主要有三：一是依法律规定而直接移转，如公司的合并，分立等；二是依行政权力的指引而移转，如排污权的征用或被核销；三是依法律行为的践行而移转，如排污权转让合同的缔结和履行{1}。通常人们在使用依法律行为的践行而引发的“权利转让”这一概念时，具有动、静不同的两种含义。动态的权利转让是指权利脱离于其主体而归受让人享有的法律现象，此种转让在性质上属于权利变动的范畴；静态的权利转让是指权利脱离于其主体而归受让人享有这一法律现象得以发生所凭借的媒介物，通常指权利转让合同本身{2}。本文所要界定的对象是第一种情势，即动态的权利转让{3}。由于可资排污行为人作为排污根据的法律媒介并不仅以排污权为限，除此之外还有排污合同债权、排污指标买卖等多个途径。因此，要想准确界定排污权排污权转让的概念，首要的任务便是将排污权转让与排污合同债权让与、排污指标买卖的区别诠释清楚。

　　（一）排污权转让与排污合同债权让与之间的区别

　　首先，两者移转权利的性质不同。排污权转让，移转的是排污权。由于排污权属于准物权，具有绝对、优先和对抗等物权性效力，因此排污权转让必须践行物权变动的形式主义要件，办理登记并完成公示。而排污合同债权让与变动的是债权，不具有严格的物权属性，因债权无特定的公示方法故该转让不以完成公示为必要，且登记亦非权利变动的生效要件。其次，两者发生的基础不同。排污权转让，由于移转的是不动产权益，且具有绝对效力，故此种转让以排污权的现实存在为其成立的基础和前提；而排污合同债权让与，变动的是债权{4}，依据《合同法》第51条及第132条之规定，并不必然以让与人享有现实的排污权为转让成立的基础和前提，让与人只要具有排污合同债权便足够了。再次，转让的立法技术基础不同。通常在排污权转让的法律场合，学者认为物权变动的效果来自于权利转让合同双方当事人的意思表示和特定公示方式之践行，即多数学者否定在此种场合适用物权行为理论，主张此时的权利转让在性质上属于事实行为{5}。而在排污合同债权让与的场合，有学者则主张债权让与行为具有无因属性或相对无因属性，主张援用物权行为理论解决债权让与的法律效力{6}。最后，转让的法律后果不同。在排污权转让的场合，如为权利的全部让与，则原权利人丧失排污权，作为其权利公示凭证的排污许可证应被注销或依法变更为新权利人享有；如为权利的部分让与，则原权利人与受让人成为新的共同排污权人，作为其权利公示凭证的排污许可证应作出与所转让权利范围相一致的变更。在排污合同债权让与的场合，转让人如享有排污权，则其不因该转让行为而减损其所持有的排污权，相应地其所持有的排污许可证亦不发生任何变化；转让人如仅是排污合同债权人，并不享有排污权，那么在为全部让与时，他脱离原排污合同关系，其身份或称当事人地位由受让人承继；在为部分让与时，他与受让人一起成为排污合同当事人{7} 。

　　（二）排污权转让与排污指标买卖的区别

　　2001年11月江苏省南通市诞生了我国第一笔排污权交易。{8}在对该案例的评析中，学者们曾对该案交易的标的提出了不同的认识。有人认为该案双方当事人交易的是环保部门依法确认的排污权；也有人认为该案中双方当事人交易的是环保部门依法核准的排污指标，而非排污权{9}。事实上之所以出现上述分歧，关键之处在于学者们对排污权转让与排污指标买卖的区别尚不甚明了。我认为它们两者的区别还是比较明显的，主要表现为：首先，转让的标的不同。在排污权转让的场合，转让的标的是排污权或环境容量使用权；而在排污指标买卖的场合，买卖合同的标的物是排污指标或称环境容量资源所有权。显然，后者转让的标的物是前者转让标的物的上位权利，亦即排污指标买卖合同的标的物是排污权转让标的物的母权。其次，转让的法律后果不同。在排污权转让的场合，如为权利的全部让与，则原权利人将丧失排污权；如为权利的部分让与，则原权利人所享有排污权的范围甚至效力将受到影响。而在排污指标买卖的场合，出卖人可能是排污权人，也可能是排污合同债权人，不论他身处何种法律地位，他都不丧失排污根据{10}。他所丧失的，是属于其财产的环境容量及其（资源）所有权，两者实不可同日而语。故此，我赞同前述学者们的第一种意见，将案例中的转让标的认定为排污权而非排污指标。

　　通过以上的区别，我们初步澄清了关于排污权转让的模糊认识。实际上严格界定的排污权转让（交易）指的仅是排污权在不同市场主体之间的部分或全部让与，它是环境容量使用权在不同主体之间的合法流转，而不是以合同为媒介移转的排污债权或排污指标自身。在我国既要实行国家或政府代表的一元化自然资源公共所有权模式，又要发展市场经济的双重政策诉求之下，要实现环境容量资源要素的高效配量，就必须允许排污权在不同市场主体之间依交换法则自由移转，而与之相匹配的制度设计便是本文着力界定的以环境使用权流转为目的的排污权转让制度。

　　二、排污权转让的根据与限制条件

　　（一）采用合同形式实现排污权交易的理论根据

　　我们所设计的排污权流转途径是以民法的合同制度作为基础和法律形式的，但这并不意味着传统的合同制度便可当此重任。事实上，正是由于合同法制在由近代走向现代的过程中所发生的一系列重大变化，为我们型构排污权转让制度及其具体流转途径提供了理论根据。“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” {11}作为现实生活中，最受民事主体青睐的交易媒介物，合同的渊源虽可上溯至公元前20世纪的《俾拉拉马法典》和《李必特·伊丝达法典》{12}，但合同制度趋向成熟的标志—契约自由理念，却直接导源于古代罗马社会{13}，并以诺成契约的确立作为外在表现形式。资产阶级取得政权之后，为迎合自由资本主义经济的开疆拓土和反击封建保守势力的蓄意反扑，近代民法在继受罗马法契约自由原则的同时，进一步将其推向了理论统治的巅峰，使之成为构建近代民法的三大基石之一。这种社会境况与法律现实深刻地左右着学者的思维与认识能力，黑格尔（Hegel）据此形成的对合同本质的概括便颇具代表性。他认为“契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约具有如下特征：（甲）从任性出发；（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为地普通的意志；（丙）契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让”{14}显然在这种个人主义思想主导下的合同理论及其制度设计是无法包容殊具公权色彩的交易活动的。

　　但是就本质而言，作为一种社会理想的契约自由，自它产生之日起就与现实生活存在着一定的隔阂，只是由于近代社会自由竞争经济的发展与契约自由所倡的精神具有共通的价值取向而极大地掩盖了这种隔阂在现实生活中的诸多表现。到了现代社会，随着市场失灵现象的出现以及政府干预理念的生成，契约自由在与契约正义的碰撞和冲突中渐次衰落，其在合同法中乃至整个民法领域内的无上地位渐次动摇{15}。这种趋势因诚实信用原则等一般条款的繁荣、关系契约理论生成与合同相对性原则被突破{16}、绝对意思自治淡化，融国家意志和社会公共意志的普通意志介入合同关系以及合同主体范围扩大，合同客体范围更趋普遍化和观念化等现象的出现而表现得尤为明显{17}。民事合同的上述变化是作为合同实质的当事人意思自治逐渐淡出合同法制的前台，而合同作为确定当事人之间权利义务协议的形式作用和普适功能日益突出的过程。而且，当国家立法和司法裁判直接对合同作强制约定时，合同已不再仅仅是当事人的共同意志，在一定程度上它也反映了国家所代表的社会普遍意志，因此合同逐渐成了一种法律形式。{18}

　　合同功能的实用化与形骸化减少了合同的实质要求，扩大了合同的适用范围，这便为其他法律部门引入和借鉴合同制度铺平了道路。既然合同可以在适当的场合成为一种融合国家意志和个人意志的形式，合同的主体和客体也可以不完全拘泥于原有的范围和类型，那么环境资源的公共性和私人利益之间的矛盾在一定范围内便可以借助合同制度加以解决{19}，这便使合同理论及其制度安排成为了排污权转让得以实现的理论根据。

　　我国现在既缺少对排污权作为资源物权类型的法律规定，又没有指导准物权完成权利移转的专门法律文件。基于上文的分析，环境资源领域的权利移转具有适用合同法理论和规则的现实可行性，加之排污权转让合同在解释论上类似于有体物（个别物）买卖，在外观形式上类似于债权让与合同，因此具有适用《合同法》相关条款予以规制的余地。在不违反有关环境保护强制性规定的前提下，以合同制度为主导的排污权转让模式符合该制度的主旨和实践的需要。据此，我国未来采行的排污权转让合同在法律适用时，应准用我国现行《合同法》中关于买卖合同的相关规定。

　　（二）排污权转让所应遵循的基本原则{20}

　　作为一种以合同为法律媒介的交易过程，排污权交易需遵循合同法的基本原则当无疑问。但作为一种兼涉公共利益并殊具公权色彩的权利流转过程，排污权交易在满足前述要求的同时，还须满足一些来自于公法层面的具体要求，主要表现为：

　　1．不得引起区域环境质量恶化原则。在总量控制区域内污染物的排放总量必须低于环境污染总量控制目标，否则不允许进行交易。排污权转让不能引起区域环境质量的恶化，并非剥夺污染物处理费用高的企业可通过购买排污权继续排污的可能性{21}，而是要求从动态上确保排污权的转让不产生与该制度初衷相背离的情势。

　　2．经济最优化原则。排污权转让应使排污权人剩余的环境容量向资源化、价格化转化，促使交易双方降低污染治理成本，并使区域环境污染治理实现经济最优化和效率最大化。

　　3．转让标的时空“兑换率”原则：排污权转让并不总是在同一区域发生的，当转让发生在不同的功能区间时，为维护各交易所涉区域环境质量的稳定，应对出卖人和买受人所在不同区域的环境容量和环境功能进行折算{22}，并根据两者环境容量的“兑换率”重新确认交易所涉排污权的效力和内容{23}。例如；同样多的生物化学需氧量，排入某河流B段时所造成的危害是排入该河流A段时所造成损害的两倍，那么由河流A段环保机构核发的排污许可证所确认的排污量在向河流B段排污时，只能充抵原有排污量的1/2{24}。

　　4．接受监督原则。排污权转让从本质上说是一种市场活动，因此为维护排污权转让秩序，维护公共利益，在交易的过程中，合同当事人应主动接受国家工商行政管理部门、环境保护部门的监督和管理。

　　（三）限制或禁止交易的排污权{25}

　　尽管按照市场化的配置方式允许排污权在不同的市场主体之间公平转让有利于最大限度地挖掘环境容量资源的价值，但并非任何排污权都可以自由转让，通常认为在准物权领域可交易的权利必须满足以下几个基本条件：首先，出卖人所移转的权利在性质上必须具有可转让性。例如，该排污权在有效期限内且合法、有效地存在；其次，出卖人是该排污权的有处分权人或者是其代理人。如果是由几个民事主体共有的排污权，则转让行为应取得共有人的同意或共同授权。据此，我们认为以下排污权应被归入限制或禁止转让之列。

　　1．不能与土地的所有权或使用权分割的排污权。其中最为典型的权利当属基于河岸权原则而取得的排污权。依据河岸权原则生成的排污权是以相邻不动产在地域上的毗邻关系为基础被确认的。这使得此种排污权与特定地域的土地所有权、土地使用权、土地承包经营权等权属之间具有不可分割的依存关系。因此法律为尊重此种排污权的生成机制，维护正常的权利存续秩序，禁止此种排污权脱离作为其生成基础的土地所有权、土地使用权等权利而为单独的转让。

　　2．法律或者合同对排污权人具有严格限制规定的排污权。公权力机关在依行政权力分配排污权时，往往将某些无偿或者低价的福利性排污权或市政用排污权赋予特定的排污权人，故而除法律特别规定或排污许可证明示允许转让以外，此类排污权通常严禁转让{26}。

　　3．未经登记取得合法有效排污许可证的排污权。在某些非依法律行为而取得排污权的场合，如依继承或承继取得的排污权，法律为维护正常的权利存续秩序，便利行政机关的日常管理工作，往往规定此类排污权非经登记不得处分，这其中当然包括以转让方式所为的处分行为。

　　4．后位序排污权人不得受让位序在前的排污权。为协调不同排污权的效力差异和权利冲突，我们依排污目的的不同及权利生成时间的先后对排污权的序位进行了规定。为维护上述序位的严肃性及其在协调权利冲突时的有效性，法律原则上禁止后位序排污权人受让前位序的排污权。例如，我们认为排污权位序应按照民用排污权、市政用排污权、农用排污权、工业排污权及休闲娱乐排污权顺序排列。依据本项原则的限制，市政用排污权的权利人可以受让位列其后的农用排污权、工业排污权及休闲娱乐排污权等权利，但其不可受让位序在先的民用排污权。

　　当然，上述限制虽然严格，但并非绝对不可逾越。根据因地制宜、因时制宜的原则，排污权转让双方依法报请省级环境保护机关批准，可对该项原则作出合理、有据的变通适用。例如内蒙古毛乌素沙漠地区严重干旱缺水，自然条件较差，但有独具特色的沙漠和风蚀地貌旅游资源。在这种情况下，排污保障的重点就应该从发展农业生产转移到发展旅游事业等优势产业上来，优先满足旅游业等第三产业的发展需要，而不是继续优先满足与自身发展条件不相适应的传统农用排污的需要{27}。以此为据，在毛乌素地区，就应允许休闲娱乐排污权人受让农用排污权。但上述变通应仅具个案研判的性质，且需报经省级环保机关批准方可实施。

　　三、排污权转让的媒介

　　（一）转让合同的主体

　　拥有合格的合同主体是合同效力得以产生和维系的基础，此点对于排污权转让合同而言亦不例外。由于排污权转让合同在本质上属于私法主体之间权利转让的法律媒介，因此原则上一切私法主体均可充任此类合同的主体{28}。在排污权转让开展的初期，由于现实生活需要的限制和人们投资观念的制约，合同的主体可能主要局限于有现实排污需求的企、事业单位之间，但随着排污权转让市场体系的完善和可资交易品种的多样化、形态的契约化、载体的无纸化，自然人、法人、其他组织甚至国家都可能成为合同的主体。而且转让的目的会从满足日常生产生活的现实需要渐次扩展至从排污权的持有和转让中谋求投资收益，使排污权转让的功能由实用扩展至投资工具。对于普通民事主体的合同主体地位，学界已有十分充分的探讨，这里仅就国家充任排污权转让合同主体时的功能定位略作表述。

　　由现代政治学的研究结论中，我们知道对于采行国家或政府代表的一元化自然资源公共所有权模式的国家而言，它们在社会生活中通常会具有两种不同的身份，一为社会事务管理者，二为自然资源公共所有权的代表。与这两种身份相对应，国家在排污权转让合同中也扮演着两种截然不同的主体角色。当国家以社会事务管理者的身份参与到具体的排污权转让之中时，该份排污权转让合同就具有了对特定地域排污权供给情况进行宏观调控的公法功能。于此场合国家往往是基于平抑排污权转让价格，平衡排污权供给余缺的目的，而成为排污权转让的主体。此时，该份转让合同虽然仍属于排污权交易二级市场的交易媒介，但基于国家的介入，它已承担了部分排污权交易一级市场的功能。为将此类合同与纯粹的排污权交易一级市场的初始化分配行为区分开来，同时也为了维护相对方当事人的利益，我们认为在此类转让关系发生时，国家应主动放弃司法豁免权。当国家以自然资源公共所有权代表的身份参与到具体的排污权转让之中时，该份排污权转让合同与普通二级市场的排污权转让合同并无差别，即不会因为一方主体的特殊性而带来任何功能和目的的改变。此时，国家可通过参与交易活动投放或购买具有资源性质的排污权，实现其现实排污需求或投资目的。由于此时国家仅相当于一般的民事主体，因此其当然不享有司法豁免权。

　　（二）转让合同的成立与生效

　　上文已经言明，排污权转让合同在适用法律时应准用《合同法》关于买卖合同的相关规定。因此，在缔约问题上，该类合同也应经过要约和承诺这样一个当事人互相表达意志的过程，也应符合《合同法》关于有效合同应具备的诸项要件。但基于此类合同的特殊性，在研讨合同的成立与生效问题时，仍有两点例外需要指出。

　　其一，是关于合同成立的形式要件。按照现行《合同法》第10条的规定：{29}当事人在订立合同时，可采用书面形式、口头形式或其他形式。这说明法律对一般合同形式的要求并不以书面形式为限。由于排污权转让合同具有特定的目的性和复杂的技术性，因此如无特定“书面形式”的保障，要想探寻合同双方当事人的“真实意志”并便利相关行政机关对排污权转让行为的监督和管理是十分困难的。据此，法律应严格限定排污权转让合同应以书面形式为限，并应采用格式合同文本。

　　其二，是当国家作为一方当事人时合同的生效问题。在民事合同理论中，合同生效之所以具有与合同成立不同的法律意义，主要源于合同成立一般以当事人双方的意思合致为基础，仅受双方当事人意志的影响{30}，而合同的生效体现的却是法律对合同效力的许可与否，只能由立法者的意志决定并由国家作出评价{31}。对于一般的民事合同而言，由于缔约双方均为普通的私法主体，因此践行上述合同成立与生效规则并无大碍。但在排污权转让合同中，由于国家可以成为合同的主体，因此对此种场合合同的效力状况应具体问题具体分析。当国家是以自然资源公共所有权代表的身份进入排污权转让合同法律关系时，其法律地位与普通私法主体并无差别，此时国家所担负的自然资源公共所有权代表和社会事务管理者这两种政治职能是相互分离且互不干扰的。这样其以社会事务管理者身份所从事的对排污权转让合同效力的审查和评价可以正常进行，亦即此时排污权转让合同的成立与生效仍彼此独立，分别适用各自的规则处理。当国家是以社会事务管理者身份进入排污权转让合同法律关系时，其所具有的便是公法主体的地位，此时国家因对排污权进行宏观调控而具有的社会事务管理者的身份和因对排污权转让合同效力进行评价而具有的社会事务管理者的身份便发生了具有公法意义的混同。这便使国家的宏观调控行为和基于该行为而发生的合同效力评价行为同时发生了，亦即国家在缔结排污权转让合同的同时，已完成了对该合同效力的评价。此时，应认为合同的成立和生效系同时发生。

　　（三）转让合同的履行

　　排污权转让合同与传统的民事合同在履行方面的重大不同在于，排污权转让合同对合同相对性理论有较大的突破。通说认为合同相对性原则是基于意思自治理念及作为其具体化的合同自由原则的指引而确立{32}，并长期作为合同法中的基本理论准则而存在的。由于排污权转让合同所具有的浓重的社会公益色彩，使此类合同在履行过程中，对合同相对性原则多有突破，主要表现在：一方面，此类合同在履行的过程中应充分尊重社会公众或第三人的实际利益，承认合同当事人对第三人的义务，保证第三人利益不因排污权转让合同的履行而受有不测。如当事人对移转的排污权在行使过程中可能给其他民事主体带来的损害，不能以合同具有相对性为由主张免责。另一方面，为维护社会公共利益，践行可持续发展的战略，国家作为合同外的第三人享有对合同的监督权{33}，合同双方当事人同样不得以合同相对性原则为据，拒绝接受国家依法实施的监督行为。

　　（四）转让合同中的瑕疵担保责任

　　排污权转让合同的目的和法律后果是实现排污权的全部或部分让与，参照债权让与合同的相关规定，在排污权转让场合，出卖人应向买受人承担拟移转权利的权利瑕疵担保责任。所谓的权利瑕疵担保责任，是指债务人（出卖人）应担保债权人取得的权利不致因第三人提出权利主张而丧失{34}。这是由于出卖人须移转标的（物）的所有权于买受人这一主合同义务所决定的。根据我国《合同法》第150条和第151条的规定，我们认为在排污权交易的场合，出卖人权利瑕疵担保责任的效力主要表现在：当事人免除或限制此项责任的特约，在出卖人故意不告知所移转权利有瑕疵时无效；无偿转让的权利，出卖人对权利瑕疵不负担责任，但出卖人故意不告知瑕疵的，对买受人因瑕疵所受损害负赔偿责任；买受人于权利让与成立时，明知权利有瑕疵而接受的，出卖人不负担保责任{35}；出卖人对环境容量资源所有权人基于不可抗力所引致的履行能力变化，不负担保责任，当事人另有约定的除外。

　　对于在为权利让与的场合是否存在物的瑕疵担保责任的问题，学者们一般采否定说，认为根据权利让与的性质，通常不发生物的瑕疵问题，因而也没有适用物的瑕疵担保责任的余地。考虑到排污权转让自身具有一定的特殊性，我认为于此场合，对是否存在物的瑕疵担保责任问题应结合所移转排污权的种类作具体分析。所谓物的瑕疵，是指出卖人所交付的标的（物）品质不符合法律规定或合同约定的标准，致使该标的物的用途和价值降低或消失。各国民法大都规定出卖人必须担保其所交付的标的物无上述瑕疵，如违反此义务，出卖人就应承担相应的法律责任，此种责任即为物的瑕疵担保责任{36}。我们之所以认为在排污权转让的场合，存在适用物的瑕疵担保责任的可能性，其主要依据在于环境容量存在地域性差异，不同时空条件下同种环境要素的自净能力并非完全相同，因此在未确定交易标的时空“兑换率”的地区或尚无科学方法确定交易标的时空“兑换率”的地区进行跨区域排污权交易时，作为交易标的的排污权具有“特定物”的法律属性{37}，为充分保障买受人的权益，应有适用物的瑕疵担保责任的余地。

　　申言之，对于土壤排污权而言由于土质纳污能力存在差异是十分普遍的现象，因此在土壤排污权转让中应全面确立出卖人的物的瑕疵担保责任；对于水体排污权而言，由于水体纳污能力受气候和季节性因素影响较大，因此应与水体排污权顺位优先性规则相联系来解决其物的瑕疵担保责任问题。当遇到枯水期，根据水体排污权顺位规则的规定被劣后实现的排污权，不属于发生物的瑕疵的范畴，原则上免除出卖人的物的瑕疵担保责任；当遇到水灾或超过预期的严重干旱时，亦应免除出卖人的物的瑕疵担保责任；对于森林排污权和大气排污权而言，原则上亦应全面确立出卖人的瑕疵担保责任，但在出现不可抗力事件如发生森林大火、出现大面积倒伏、病虫害等情势或气候系统运行异常时，应允许出卖人免责。

　　（五）转让合同的解释

　　按照排污权转让合同的性质，我们在上文曾建议在采行书面缔约原则的同时，采用格式合同作为交易的文本形式。但随之而来，便遇到了格式合同的解释问题。按照我国《合同法》第41条的规定：“对格式条款理解发生争执的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”法律对格式条款解释所作的上述变通规定，其目的在于衡平缔约双方经济地位的差异，保护处于弱势地位的格式条款接受者在格式合同交易关系中的合法权益。可见这一条款适用的前提是格式合同或格式条款由缔约一方当事人提供，且其在经济上居于优势地位。但在排污权转让合同法律关系中，合同所使用的书面文本并非由双方当事人提供（通常由国家环保机关监制），且他们的经济地位亦非必然存在着较大差距。因此，上述有关格式合同（条款）的解释规则在排污权交易的场合，不具有被适用的充分根据。我们认为由于排污权转让具有鲜明的环保目的性，因此在对排污权转让合同进行解释时应采用“通常理解解释”为原则，“目的性解释”为补充的合同解释原则。

　　这里所谓的依符合合同目的性解释的原则，要求在某一合同用语表述的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暧昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效用的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有悖于合同目的的理解{38}。当然上述解释原则应具有开放性，其应首先包容格式合同定制机关所作的有权解释。

　　（六）合同责任的承担

　　排污权转让合同作为一种具有法律意义的权利移转方式，与一般民事合同一样具有确定的法律效力，因而违反排污权转让合同的行为同样属于违约行为，应承担相应的民事责任。但与一般民事合同不同，因违反此类合同而承担的违约责任具有以下两点特殊性，首先，不严格苛求实行以恢复原状或实际履行为目的的责任形式。以环境容量为核心的环境资源要素具有技术性、复杂性和多变性的特点。上述特点使违约后旨在恢复原状和实际履行的努力往往变得不可能或不符合合同目的。因此在处理违约责任时，应本于变通的要求不严格苛求违约方承担恢复原状或实际履行责任。其次，广泛采用以损害赔偿为代表的替代履行方式。以损害赔偿为代表的金钱赔偿方式具有简便易行和适用范围广泛的特点{39}。因此在排污权转让法律关系中，为兼顾当事人的经济利益，应提倡以损害赔偿为代表的替代履行方式来承担民事责任。




【作者简介】
邓海峰，单位为清华大学。


【参考文献】
{1}参见崔建远：“水权转让的法律分析”，《清华大学学报》（哲社版）2002年第5期。
{2}同上注。
{3}对于此种权利转让的性质，学界有不同的认识。肯认物权行为理论的学者认为此种权利转让属于法律行为，而反对物权行为理论的学者则将其认定为事实行为。鉴于我国现行立法未采纳物权行为制度，而本文的论证又是以发端于现行法制的解释论思路为基础的，因此本文在对上述问题定性时，亦采事实行为说。
{4}前注{1}，崔建远文。
{5}崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第98～99页。
{6}张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第234～235页；[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第29～30页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第545～546页。
{7}前注{1}，崔建远文。
{8}江苏省南通天生港发电有限公司由于实施了技改，每年二氧化硫实际排放量与环保部门核定的排污指标相比，有数百吨的节余。交易买受人是一家年产值数十亿元的大型化工合资企业，意欲扩大生产规模但又面临排污超量的问题。依靠当地政府牵线搭桥，双方于2001年11月签署了二氧化硫排污权交易协议。根据协议，出卖人将以50万元的价格有偿转让1800吨二氧化硫的排污权，供买受人在今后6年内使用。交易费用按年度进行结算。合同还对买受人对排污权的再次转让以及违约责任作出了规定。2009年开始天津期货交易所开展了排污权现货与期货交易的试点，但由于理论界与实务界对排污权转让中的诸多问题无法达成共识，通行的交易规则尚未出现。
{9}有关学说上的争议参见李耀东、高杰：“我国二氧化硫排污权交易取得突破”，载《中国环境报》2001年12月5日。
{10}前注{5}，崔建远书，第342～343页。
{11}《合同法》第2条。
{12}参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社2002年版，第8页。
{13}参见孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第6页。
{14}[德]黑格尔：《法哲学原理或自然法和国家学纲要》，范扬等译，商务印书馆1982年版，第82页。
{15}参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第62 ～63页；吕忠梅、刘长兴：“试论环境合同制度”，《现代法学》2003年第3期。
{16}参见前注{13}，孙鹏书，第27～34页。
{17}{18}{19}参见前注{15}，吕忠梅、刘长兴文。
{20}参见操小娟：“现代企业环境责任及其立法问题研究”，武汉大学环境资源法研究所1999年硕士学位论文。转引自同上，吕忠梅、刘长兴文。
{21}参见罗吉：“排污权交易简论”，《城市环境》1993年第3期。
{22}See Mc Gartland, A. M, A Comparison of two Marketable Discharge Permit System, Journal of Environmental Economics and Management, vol. 15，(1988)，pp.35～44．
{23}See Atkinson, S. E, Marketable Pollution Permits and Acid Rain Externalities, Canadian Journal of Economics,vol. 16，（1983），p. 4.
{24}参见祝兴祥等编著：《中国的排污许可证制度》，中国环境科学出版社1991年版，第17页。
{25} {26}参见裴丽萍：“水资源市场配置法律制度研究”，载韩德培主编：《环境资源法论丛》（第1卷），法律出版社2001年版，第151页。
{27}参见前注{1}，崔建远文。
{28}参见前注{15}，吕忠梅、刘长兴文。
{29}《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
{30}参见李先波：《合同有效成立比较研究》，湖南教育出版社2000年版，第129页。
{31}参见前注{15}，吕忠梅、刘长兴文。
{32}参见傅静坤：《20世纪契约法》，法律出版社1997版，第170页。
{33}参见前注{15}，吕忠梅、刘长兴文。
{34}参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第629页；崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第277页。
{35}参见前注{12}，余延满书，第496页。
{36}参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（下），吉林大学出版社1999年版，第942页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第199页。
{37}对于瑕疵担保责任的性质学界尚存争议。但无论是先前占优势地位的法定责任说还是晚近占优势的债务不履行说均承认该项责任在“特定物”买卖场合具有适用的余地。同上，崔建远主编书，第939～941页。
{38}参见王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1996年版，第24页、第429页。
{39}参见前注{15}，吕忠梅、刘长兴文。