【内容提要】老年人犯罪从宽的年龄标准应当有别于老年人免死的年龄标准。当前，中国对老年人犯罪从宽的年龄宜规定为“年满70周岁”，而对老年人犯罪免死的年龄则宜规定为“年满75周岁”。对老年人犯罪从宽应当与对未成年人犯罪从宽相一致，统一规定为“应当从轻或者减轻处罚”，而没有必要区分故意和过失犯罪分别规定。考虑到老年人犯罪免死的根据、刑罚目的和国际上的普遍做法，中国应当免除所有老年人犯罪的死刑，而不应有例外。
【关键词】老年人犯罪 从宽 免死 年龄标准 立法模式
　
　　2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《刑法修正案（八）》。这是我国刑法立法的又一次重大改革，极大促进了我国刑法立法的科学化和国际化。作为此次刑法修正的重要热点之一，《刑法修正案（八）》对老年人犯罪从宽暨免死作出了明确规定。但在此次刑法修正过程中，一些全国人大常委会委员、学者和社会公众对老年人犯罪是否应当从宽处理、从宽处理的年龄标准及立法模式等问题发生了激烈争论。如何理解这些争论并合理适用、积极推进刑法关于老年人犯罪从宽制度的进一步完善，在当前显得十分重要。基于此，本文拟以《刑法修正案（八）》为视角对老年人犯罪从宽的年龄标准和立法模式作简要分析和探讨，以期抛砖引玉。


一、老年人犯罪从宽的年龄标准

　　关于老年人犯罪从宽的年龄标准，从《刑法修正案（八）》的角度看，它主要涉及两个问题：一是老年人犯罪从宽的年龄标准与老年人犯罪免死的年龄标准应否统一；二是对老年人犯罪从宽处理的具体年龄标准。
　　（一）老年人犯罪的从宽年龄与免死年龄的统一问题
　　关于对老年人犯罪从宽的年龄标准和老年犯罪免死的年龄标准，《刑法修正案（八）》采取了统一的规定，具体的年龄标准是“已满75周岁”。不过，在《刑法修正案（八）》审议、征求意见的过程中，有不少人提出了反对意见，认为应当借鉴一些国家和地区的立法区分老年人犯罪从宽和老年人免死的年龄标准。如俄罗斯刑法第57、59条规定，对女性和法庭下达刑事案判决前已满65周岁的男性禁止适用死刑和终身剥夺自由刑。第53条规定，对法庭下达刑事案判决前年满55周岁的女性和年满60周岁的男性禁止适用限制自由刑。
　　对此，笔者以为，对老年人犯罪从宽的年龄和老年人免死的年龄不应当完全一样，而应当有所区别。这是因为，对老年人犯罪从宽处罚和老年人免死的依据并不相同。具体而言，对老年人犯罪从宽的年龄，其年龄计算标准采取的是犯罪成立时，但是对老年人免死的年龄标准则是审判时。这就意味着，对于部分免死的老年人，其犯罪时完全可能是青壮年人或者是年龄较低的老年人，因而具有完备的心理能力或者犯罪能力。从这个角度看，对老年犯罪免死不能完全依据其心理能力或犯罪能力。事实上，无论是从中国古代恤刑的传统还是国外关于老年人免死的规定看，对老年人免死的主要依据是一国法律文化中对老年人的人道主义关怀。但是，与老年人免死不同，对老年人犯罪的从宽处罚则主要依据的是老年人的心理事实状况。依据的基础不同，对老年人犯罪从宽处罚和老年人犯罪免死的年龄标准的处理也应当不同。以此为基础，笔者认为，我国不应当对老年人犯罪从宽处罚和老年人免死规定相同的年龄。
　　（二）对老年人犯罪从宽处理的具体年龄标准
　　基于对老年人犯罪从宽处罚和老年人犯罪免死年龄的区别化处理，在具体的年龄标准上，我国也应当针对老年人犯罪从宽和老年人免死分别确定年龄。
　　1．对老年人犯罪从宽的具体年龄标准 对达到一定年龄的老年人犯罪从宽处理是许多国家和地区的普遍做法，但是一些国家和地区在对老年人犯罪从宽处罚的具体年龄标准上，规定不一。如有的国家规定，年满70岁的人犯罪，免除处罚（菲律宾）；有的国家、地区在刑法总则中将老年人犯罪作为从轻处罚（越南、巴西、墨西哥）、减轻处罚（越南、墨西哥、我国台湾地区）的法定情节和免除死刑的理由（菲律宾、苏丹、俄罗斯、哈萨克斯坦、蒙古、墨西哥、我国台湾地区）。
　　关于对老年人犯罪从宽的具体年龄标准，《刑法修正案（八）》规定的是已满75周岁。对于《刑法修正案（八）》的这一规定，在《刑法修正案（八）》征求意见的过程中，有两种不同的观点：一种观点认为，这一规定合理，因而主张维持《刑法修正案（八）》现有的规定；另一种观点则认为，《刑法修正案（八）》规定的这一年龄标准过高，应当适当降低。至于具体降低到多大年龄，有的主张降到70周岁，有的则主张降到65周岁。对于上述两种不同的观点，笔者认为，应当降低《刑法修正案（八）》中关于老年人犯罪从宽的年龄标准，但在当前情况下，我国宜将其降为“已满70周岁”。这是因为：
　　第一，心理学研究表明，70岁以后，老年人的心理能力会有较明显的下降。在这方面，心理学的系列横向研究表明，成年人在被检测的所有认知测验上都表现出加工速度随年龄增加而减慢的现象，减慢的速度取决于认知测验所需加工过程的复杂性和难度。有学者进一步应用布林利（Brinley）方法（两维年龄多作业回归）分析，不仅观察到老年人相对于青年人（或中年人）多项作业速度的普遍减慢，而且观察到加工速度的减慢随年老而加快，70岁后加工速度的减慢尤其显著[1]。日本学者长蝇等1970年对767名60～93岁的老年被试者进行非言语性智能测验，其结果是：以60～64岁为基准，70～74岁下降25.6％，80～84岁下降40.7％。这表明70岁以后智能是以加速度急剧衰退[2]。以此为基础，笔者以为，可以考虑将我国老年人犯罪从宽的年龄规定为“已满70周岁”。
　　第二，中国公民的平均寿命尤其是男性公民的平均寿命明显低于75岁，不宜以年满75岁作为老年人犯罪从宽的年龄标准。根据世界卫生组织发布的《2006年世界卫生报告》，中国男性的平均寿命是70周岁，中国女性的平均寿命是74周岁，整个中国人的平均寿命是72周岁⑴。在这种情况下，以75岁作为对老年人犯罪从宽的年龄起点，将影响中国很大一部分老年人尤其是男性老年人享受犯罪从宽处罚的规定，即虽然这些人的心理能力已经有了明显减弱，但却不能享受刑法关于老年人犯罪从宽处罚的规定。这将与《刑法修正案（八）》设定这一条款的目的背道而驰。
　　第三，从与相关法律及制度相协调的角度，应当将老年人犯罪从宽的年龄降低。关于老年人的年龄标准，我国不同的法律和制度对老年人的年龄作了不同的规定。如我国《老年人权益保护法》就将老年人的年龄设定为年满60周岁⑵，而《治安管理处罚法》则将老年人的年龄规定为年满70周岁⑶。与这两部法律规定不同的是，我国公民的退休年龄都比较低，其中男性公民的退休年龄是60周岁，女性则更低（女干部是55周岁、女工人是50周岁）⑷。从与这些规定相协调的角度，我国也应当将老年人犯罪从宽的年龄门槛降低。
　　第四，考虑到犯罪被发现的时间和刑事诉讼的周期，应将《刑法修正案（八）》关于老年人犯罪从宽的年龄标准降低。这是因为，在通常情况下，从实施犯罪到犯罪被发现、犯罪人受到审判，时间通常较长。对于有的犯罪而言，从行为人实施犯罪到最终判决作出，可能要经历数年的时间。在这种情况下，如果将对老年人犯罪从宽处罚的年龄定为年满75周岁，加上犯罪被发现的时间，再加上诉讼周期，老年人在被判决时的年龄将远远高于中国公民的平均寿命，很多人甚至可能临近生命的终点或者不在人世。
　　综上，笔者以为，应当将《刑法修正案（八）》关于老年人犯罪从宽处罚的年龄降低为“已满70周岁”。
　　2．老年人犯罪免死的具体年龄标准 关于老年人犯罪免死的年龄标准，《刑法修正案（八）》第3条规定的也是“已满75周岁”。对于《刑法修正案（八）》规定的这一年龄标准，在征求意见的过程中，有不少学者持反对意见，认为这个标准高于中国人的平均寿命，将导致受益面很小，缺乏实际意义。其中，一些学者主张将老年犯罪人免死的年龄降低为“已满70周岁”。对此，笔者以为，在目前情况下，《刑法修正案（八）》第3条关于老年犯罪人免死的年龄规定基本适当，没有必要降低。这是因为：
　　第一，老年犯罪人免死的年龄应当高于对老年人犯罪从宽的年龄。这是因为，对老年犯罪人免死的依据不同于对老年人犯罪从宽的依据，对老年犯罪人免死更多的是考虑对老年人的人道主义关怀，而对老年人犯罪从宽主要考虑的是老年人的犯罪能力，但同时也包括了老年人免死的理由。由于对老年人犯罪从宽的依据更广泛、更充足，因此笔者以为，老年人犯罪从宽的年龄应当低于老年犯罪人免死的年龄，即老年犯罪人免死的最低年龄就应当在70岁以上。据此，笔者以为，根据中国人的习惯，将老年犯罪人免死的年龄规定为“已满75周岁”比较适宜。
　　第二，在一般情况下，将老年人犯罪免死的年龄规定为“已满75周岁”并不会导致受益的老年人过少。实际上，对老年人犯罪从宽和老年人犯罪免死，两者在适用上必然会存在一定的重合，即享受免死规定的老年人可能同时还可以享受从宽的规定。在实践中，单纯适用老年人免死规定的情况很少，只有行为人犯罪时的年龄低于老年人犯罪从宽的年龄标准而审判时的年龄达到了免死的年龄标准的情况。但是，这种情况在实践中十分少见。更多的情况是老年人在适用免死规定的同时也能够适用从宽的规定。这样一来，对老年人免死的规定实际上并无多大意义，因为死刑这一刑种不具有可分割性，对死刑的从轻或者减轻就意味着对行为人不适用死刑，因此根据对老年人犯罪从宽的规定，同样也可能导致对老年人免死⑸。据此，对不符合免死年龄条件但符合从宽处罚年龄条件的老年人，也不能判处其死刑，将老年人免死的年龄规定为“已满75周岁”并不会导致受益的老年人过少。
　　因此，在当前情况下，参考对老年犯罪人免死的基础和《刑法修正案（八）》第1条与第3条之间的条文关系，《刑法修正案（八）》将老年人免死的年龄设定为“已满75周岁”，目前看来可能是适当的。


二、老年人犯罪从宽暨免死的立法模式

　　关于老年人犯罪从宽处理的立法模式，可以分为对老年人犯罪从宽的立法模式和老年人犯罪免死的立法模式。
　　（一）对老年人犯罪从宽的立法模式
　　有关老年人犯罪从宽的立法模式主要体现在《刑法修正案（八）》第1条的规定。该条规定：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”对于《刑法修正案（八）》的这一规定，在审议、征求意见的过程中，有学者提出了不同意见，认为应当增加老年人犯罪免除处罚的规定，将老年人犯罪与未成年人犯罪从宽的模式统一等。对此，笔者以为，《刑法修正案（八）》的规定存在以下几个方面的模式问题，应当予以完善：
　　第一，没有必要区分故意犯罪和过失犯罪规定老年人犯罪从宽处罚的原则。《刑法修正案（八）》第1条规定，对老年人故意犯罪的，“可以”从轻或者减轻处罚；对老年人过失犯罪的，“应当”从轻或者减轻处罚。从表面上，这一规定看起来似乎有道理，因为通常情况下过失犯罪比故意犯罪的责任要轻，但是细细揣摩，它存在两个方面的问题：一是关于故意犯罪和过失犯罪，刑法已经考虑了其责任的差异设置了不同的法定刑⑹。在这种情况下，再区分故意犯罪和过失犯罪对老年人犯罪从宽规定不同的处罚原则，没有必要。二是从对老年人犯罪从宽处罚的基础看，对老年人故意犯罪和过失犯罪从宽处罚的基础完全一样，对老年人故意犯罪和过失犯罪规定不同的从宽处罚原则，没有根据。
　　第二，对老年人故意犯罪仅仅规定“可以”从轻或者减轻处罚，从宽力度不足。当前，我国已经具备对老年人犯罪从宽处罚的充足理由。这其中当然也包括对故意犯罪的从宽处罚理由。在这种背景下，《刑法修正案（八）》将老年人故意犯罪设定为“得从宽”模式，将对老年人故意犯罪是否从宽交由法官自由裁量。笔者以为，《刑法修正案（八）》对老年人故意犯罪的这一规定将导致其从宽力度不足。这是因为，如果将是否从宽处罚的权力交由法官自由裁量，在实践中，法官是否对老年人故意犯罪从宽处罚就要受到其他案件情节的限制，特别是在存在多种逆向情节的情况下，对老年人故意犯罪的这一法定从宽情节可能会被其他酌定从严情节架空。据此，笔者以为，应当将对老年人犯罪的从宽规定由“可以”从宽规定为“应当”从宽。
　　第三，应当对老年人犯罪和未成年人犯罪规定相同的从宽处罚原则。从对老年人犯罪从宽处罚的根据上看，其与我国对未成年人犯罪从宽处罚的根据基本相同，主要考虑都是行为人的刑事责任能力状况、刑罚目的、人道主义精神等方面。而关于未成年人犯罪的从宽处罚原则，我国刑法典第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”在这种情况下，《刑法修正案（八）》区分故意犯罪和过失犯罪分别规定老年人犯罪的从宽处罚原则，不合理。事实上，中国古代刑律特别是《唐律》关于老年人犯罪从宽处罚原则的规定和国外关于老年人犯罪从宽处罚原则的规定（如俄罗斯刑法典），都没有区分老年人犯罪和未成年人犯罪。因此，笔者以为，我国应对老年人犯罪和未成年人犯罪的从宽处罚作相同的规定，以便体现从宽处罚的一致性。
　　综上，笔者以为，在立法模式上，可以考虑将老年人犯罪的从宽处罚和未成年人犯罪的从宽处罚放在同一款中加以规定。
　　（二）老年人犯罪免死的立法模式
　　关于老年人犯罪免死，《刑法修正案（八）》第3条规定：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。”它对老年人免死采取的是原则上免死但允许一定的例外。从立法过程看，《刑法修正案（八）》的这一立法也经历了一定的变化。在2010年8月23日提交十一届全国人大常委会第十六次会议审议的《刑法修正案（八）（草案）》对老年人犯罪规定的是一概免死，并无例外。但在审议、征求意见的过程中，有人提出，年满75周岁的老年人中，有相当多的老年人有犯罪能力。对这些人一概免死，后果不堪设想。为此，应对老年人犯罪作一些例外规定，即在一般情况下，对老年人可以免死，但老年人实施故意杀人罪的除外[3]。最后通过的《刑法修正案（八）》采纳了这种主张。不过，笔者以为，《刑法修正案（八）》的这一规定存在一定缺陷，对老年人犯罪应当一概免死，而不应当有例外。这是因为：
　　第一，不能以老年人的犯罪能力否定对老年人犯罪的免死。如前所述，老年人犯罪免死的理由不完全等同于老年人犯罪从宽的理由。实践中，许多审判时满75周岁。的人，其犯罪时可能年龄较低，有的甚至可能具备较强的犯罪能力。但是，我们不能以老年人犯罪时的犯罪能力或者审判时的犯罪能力而否定对其免死。否则，将与对老年人犯罪免死的根据不符。毕竟，从人道主义的角度看，即便老年人审判时具有足够的犯罪体能，从老年人的身心状况和国际条约要求的角度，我们也不能以此不对其予以人道主义待遇。更何况，“立法机关主要针对那些具有普遍性的、共性的、非常严重的现象来立法，而不能根据罕见的情况来立法，所以这种担心是不必要的。”[4]
　　第二，免死不等于免刑，对老年犯罪人一概免死并不会影响刑罚目的的实现。对老年人犯罪免死是对审判时年满75周岁的人免死，而不是对其免除刑罚处罚。在实践中，对于实施了严重犯罪的年满75周岁的老年人仍然可以判处较重的刑罚，甚至可以判处无期徒刑。在这种情况下，即便老年人审判时的身体素质仍然很好，具有较强的犯罪能力，但考虑到中国人的寿命，重刑仍然对其具有较强的惩罚力，并对社会上的潜在犯罪分子具有较强的威慑力。因此，没有必要担心对老年人一概免死会导致老年犯罪人的再犯罪或者导致社会上的老年人犯罪的激增。免死不是免刑，也不是免重刑。
　　第三，对老年犯罪人一概免死是世界上许多保留死刑国家的普遍做法。从国际上保留死刑国家的立法看，多数国家对犯罪老年人的免死都是一概免死。这一点在联合国有关文件和《美洲人权公约》的相关规定中也得到了体现和贯彻[5]。因此，从借鉴保留死刑国家的做法和联合国文件的规定角度，我国也应考虑对达到一定年龄的老年犯罪人一概免死，而没有必要再作一些例外性规定。
　　第四，刑法立法的特点决定了对老年人犯罪免死不应当有例外。总体上看，刑法立法应面向的是普遍与一般情况，因此虽然在实践中可能出现个别高龄老年犯罪人仍具有完全刑事责任能力的情况，但从社会的普遍或一般情况看，绝大多数老年人随着年龄的增长，其刑事责任能力将有所减弱或降低，我国刑法典应针对老年人刑事责任能力的这种一般发展状况，合理地进行立法。
　　总之，我国应因老年人生理和心理的变化，从人道主义的角度出发，积极借鉴国际社会的相关立法经验，合理设定老年人犯罪从宽暨免死的年龄标准，并选择适当的从宽暨免死立法模式，以推动我国老年人犯罪制度的科学化和人道化发展。
　　 　　
注释
⑴参见“中国人均寿命72岁男性平均寿命为70岁女性74岁”，载“网易”http：／／news．163．com／06／0409／16／2E9GDORQ0001124J．html，访问日期：2011年8月30日。
⑵我国《老年人权益保护法》第2条规定：“本法所称老年人是指60周岁以上的公民。”
⑶我国《治安管理处罚法》第21条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满14周岁不满16周岁的；（二）已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的；（三）70周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的。”
⑷劳动和社会保障部办公厅2001年5月11日《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄”是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男工人年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。
⑸本来在两种规定重合适用的情况下，可能导致对老年犯罪人不适用无期徒刑。这个问题在对未成年人犯罪适用无期徒刑的问题上也曾引起过争议。但是由于《刑法修正案（八）》第1条对老年人故意犯罪规定的“可以”从轻或者减轻处罚，同时参考我国最高司法机关关于未成年人犯罪能否适用无期徒刑的解释，在目前情况下，对老年人犯罪的这种重合性规定无法导致对非以特别残忍手段致人死亡的老年犯罪人不适用无期徒刑。
⑹当然，我国刑法典中的个别犯罪也存在故意犯罪与过失犯罪法定刑相同的情况，如故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，但这属于极个别的现象。对于其他的绝大多数犯罪，我国刑法典都区分了故意犯罪和过失犯罪分别设置法定刑。
参考文献
[1]李德明，刘昌．认知速度老化的研究[J]．中国老年学杂志，2000，（6）．
[2]李长岷．对老年智能衰退的心理学分析[J]．西南师范大学学报：哲学社会科学版，1991，（2）．
[3]陈丽平．赋予老年罪犯“免死金牌”争议大[N]．法制日报，2010—08—26（7）．
[4]庄永康．一名记者对刑法修改的14个追问——全国人大法律委委员周光权详尽作答[N]．检察日报，2010—08—30（5）．
[5]赵秉志．刑法论丛：第4卷[M]．北京：法律出版社，2010：43．

【作者介绍】袁 彬 北京师范大学副教授，博士，从事中国刑法学研究。
【文章来源】《《西北大学学报》（哲社版）》2012年第2期