【出处】《当代法学》2010年第6期
【摘要】随着和谐法治观念的深入人心，刑事政策对刑事立法和刑事司法的深刻影响越来越凸显，《中华人民国刑法修正案（八）草案》及其对寻衅滋事罪所做的修改，正是“宽严相济”刑事政策的充分体现。寻衅滋事罪在刑事政策的指引下经历了归属流氓罪、独立构罪及《草案》修订的发展阶段，体现了“厉而不严”、“严而不厉”到“宽严相济”的发展轨迹。刑法修正案草案明确了寻衅滋事罪处罚中的差别性，这不仅是寻衅滋事罪自身规范的趋于理性，也体现了刑事政策是刑事立法的灵魂。
【关键词】刑事政策；刑法修正案；宽严相济；寻衅滋事罪
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着和谐法治观念的深入人心，刑事政策作为最好的社会政策对刑事立法和刑事司法的影响越来越凸显，刑事法的每一次变革都印证着刑事政策的魅力，也证明着刑事政策逐渐完善与科学的过程。刑事政策是刑事法律的灵魂，刑事法律是刑事政策的法律体现，这一基本原理在《中华人民共和国刑法修正案（八）草案》（以下简称为“《刑法修正案（八）草案》”）及其对寻衅滋事罪的修订中得以充分体现。《刑法修正案（八）草案》第四十条在刑法第二百九十三后增加了一款内容作为第二款，规定“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。在增加寻衅滋事罪的实行行为方式、降低人罪门槛的同时，严格限定构罪的主体资格，即厉其首恶，宽其随从，进而有效地保护了社会秩序。

　　一、刑事政策对刑事立法的指引功能—以刑法修正案（八）草案为例

　　刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”，{1}(P1)从最广义上来理解，刑事政策是国家针对犯罪的所有对策，涵盖了国家预防、控制、打击犯罪的所有政策和调控机制；与此相对，狭义上的刑事政策国家对犯罪人、具有犯罪危险性的人所采取的强制措施的综合。这种理解的对象远远小于广义说，广义的刑事政策由于涵盖对象的过于广泛，我们难于把它与社会政策相区分，而狭义的刑事政策由于对象又过于狭窄，不能涵盖现实中所有的不法行为{2}(P101-102)，正是基于以上原因，大谷实认为：“所谓刑事政策，是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。”{3}(P4)，笔者认为这种理解是介于最广义说与狭义说之间，是相对合适的。故本文采认为，所谓的刑事政策概念，即刑事政策是指在将危害社会秩序的行为、反社会的行为作为犯罪加以制止，以起到犯罪预防和对犯罪人处以适当制裁的犯罪抑止的基础上，考虑犯罪人的重返社会、刑罚的一般预防效果和对犯罪动向的预测为基础的预防犯罪的组织活动，及影响立法、司法和行政活动的策略。{4}(P10)

　　一方面，不论我们从什么角度来理解刑事政策，刑事政策与刑事法律都有着密不可分的关系。从刑事法的发展历史来看，不同时期的刑事法律都深刻的打上了不同时期刑事政策的烙印。当刑事政策蕴涵的公正、理性、人权相对低的时候，刑事法律不可避免体现出“暴刑”、不人道、擅断与程序正义丧失。而当刑事政策蕴涵的公正、理性、人权相对高的时候，刑事法律所体现出的也将是轻刑、人道、罪刑法定、罪责刑相适应以及程序的正当公正。就刑事政策与刑事司法而言，刑事政策，时刻调控着刑事司法适用的节奏。刑事政策对刑事司法运行的影响彰显得更为充分，特别是刑事政策具体化为宽严相济内容后，我国最高司法机关先后出台了多部司法解释或司法解释性的文件以指导宽严相济刑事政策的具体运用。[1]另一方面，刑法修正案自成为我国新型的立法模式及法源后，适时地将危害社会经济生活、侵害国计民生的行为上升为犯罪行为，这其中刑事政策始终起着重要的调节作用。《刑法修正案（八）草案》将以宽严相济为内容的刑事政策内化为具体的立法条文，不仅规定了严厉打击的内容，如加大对黑社会性质犯罪的打击力度，而且也规定了宽缓的内容，如减少死刑适用的罪名、规定了多元化的惩罚体系。可以说，《刑法修正案（八）草案》是“宽严相济”刑事政策所蕴涵的公平正义、和谐以及刑罚轻缓化价值的充分体现。

　　1．刑事政策是刑事立法的灵魂，深刻影响着刑事立法的走向，划定犯罪圈范围

　　就我国刑事立法而言，1979年刑法典第1条开宗明义地将刑事政策具体化为“惩办与宽大相结合”，并在总则与分则内容上体现出了严惩重于宽大的立法倾向，随着人们的刑事人权保障理念的提高，1997年刑法典在很大程度上降低了严打的色彩，增大了宽和性的法律条款的适用，特别是刑事政策是指导立法、司法和执法的基本政策这一命题已形成共识。可以说，刑事政策直接决定着刑事法所涵盖的犯罪行为范围的大小。刑事法所规定的哪些行为是犯罪，这些规定都深受刑事政策的影响。特定时期的刑事政策是特定时空下国家对于行为人行为性质评价的综合反映与高度的概括。由于历史、人文以及立法技术与资源的不同，不同时期的刑事政策体现出了对行为人行为性质的不同评价。例如，随着欠薪、酒驾这些行为的多发以及危害性的日益显现，我们就有必要把这些行为纳入到刑事法调整的范围。从“非罪”到“有罪”，充分印证了刑事政策对犯罪行为范围大小的深刻影响。

　　2．刑事政策直接影响着刑事法中犯罪构成诸要素的内容

　　刑事政策直接影响着犯罪构成要素中的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面的内容。当在刑事政策的指引下，刑事法区分了罪与非罪之后，下一步刑事法需要解决的就是这个罪是什么罪，此罪与彼罪的区别有哪些，而这一工作的前提就是将犯罪构成的要素进行厘清，这种厘清过程本身也深深的印证着刑事政策精神与价值取向。主体范围的大小、刑事责任年龄的高低、主观方面过错的大小、刑法所保护利益的范围、犯罪由那些行为构成都受刑事政策的制约。例如，《刑法修正案（八）草案》中完善了寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等罪的构成要件，刑事政策对犯罪构成要件影响的充分体现。

　　3、刑事政策影响着刑罚体系及多元惩罚体系的配置

　　刑事政策影响着刑罚体系、刑种、法定型的配置。例如，《刑法修正案（八）草案》中取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，死刑适用罪名的减少是宽严相济刑事政策对刑罚轻缓化要求的充分体现，也从另一个角度，说明刑事政策对刑罚配置的影响。同时，《刑法修正案（八）草案》将社区矫正明确规定为刑罚的一种执行方式，在刑罚体系的基础上增加了多元的惩罚措施。

　　纵观《刑法修正案（八）草案》的每一条文都隐含刑事政策的精神，但从对具体罪名的调整中寻衅滋事罪显得尤为突出，其对该罪的补充已经完全展现了刑事政策其基本精神所在。

　　二、刑事政策下寻衅滋事罪的不同样态

　　（一）流氓罪时期寻衅滋事的“厉而不严”

　　我国1979年刑法典无寻衅滋事罪独立罪名，寻衅滋事的具体行为方式规定在流氓罪中。

　　从世界刑法史上看，最早规定流氓罪的是1810年《法国刑法典》，其第二百七十条规定：“流氓或无赖，系指既无一定的住所，又无生活资料，且经常无行业或职业之人。”{5}(P6)后经发展，1994年《法国刑法典》将其修正为聚众滋事罪，其第431-3条中规定：“在公共道路上或公共场所，任何足以扰乱公共秩序的人众聚集，均构成聚众滋事罪。”{6}(P145)“法国刑法典虽对各个资本主义国家的刑事立法都有很大影响，但是多数资本主义国家的刑法典，并没有流氓罪。真正把危害广大人民群众的流氓行为作为犯罪规定在刑法上并与之作坚决斗争的是在十月社会主义革命之后，在世界上建立了第一个社会主义国家的苏联。”{7}(P54)现代刑法意义中流氓罪起源于前苏联刑法。1922年施行的《苏俄刑法典》第一百七十六条首先规定了流氓罪：“显然是蔑视个别公民和整个社会的无理取闹行为。”并归入了妨害性命、健康、自由和人格的犯罪中。1927年施行的《苏俄刑法典》第七十四条把流氓罪定义为：“显然是蔑视社会的无理取闹行为”。归入了妨害社会秩序的犯罪。{5}(P6)苏联解体后，俄罗斯联邦于1997年起施行的《俄罗斯联邦刑法典》第二百一十三条流氓行为，即粗暴地破坏社会秩序，表现出公然不尊重社会，有下列情形之一的：(1)使用武器或其他物品作为武器实施的；(2)出于政治的意识形态的、种族的、民族的或宗教的仇恨或敌视或出于对某一社会集团的仇恨或敌视的动机而实施的，处180小时以上240小时以下的强制性社会公益劳动；或处1年以上2年以下的劳动改造；或处5年以下的剥夺自由{9}(P109)

　　我国1979年刑法典因立法模式深受前苏联的影响，同样规定了流氓罪并将其归人妨害社会管理秩序类罪中，其中有关于寻衅滋事行为的规定。1979年刑法第160条对流氓罪的行为概括为，聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序情节恶劣的。寻衅滋事行为是流氓罪规定的一种典型行为方式。在法定刑上视不同的情况，分为7年以上有期徒刑和7年以下有期徒刑、拘役或管制。刚刚经历了文革的十年浩劫，我们的立法、司法制度都在重建，这种客观立法技术的落后也就决定了流氓罪本身规定的概括与模糊性。新中国成立后，“宜疏不易细”的立法思想深深影响着刑事法，为了打击犯罪，这种高度概括的罪名规定是有情可原。但是，随着司法实践的不断发展，流氓罪从立法到司法所呈现出的问题越来越多，同时，国家为了贯彻“严打”方针，1983年的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，提高了流氓罪的最高刑罚，针对诸如流氓犯罪集团首犯等情节，最高刑罚提高到死刑。当时流氓罪的实际情况是，流氓罪高发、易发且危害大，加之国家贯彻“严打”政策，流氓罪被广泛适用，处罚的力度也很大，最终把流氓罪变成了刑法典最大的“口袋罪”。这一时期的寻衅滋事行为是放在流氓罪中加以考虑的，寻衅滋事没有独立的法律地位，在因实施寻衅滋事而构成流氓罪的时候，我们又很难准确把握寻衅滋事行为的行为方式以及行为的危害程度，似乎只能结合严打等刑事政策的需要，在实践中不断“摸着石头过河”。当立法相对落后和欠缺时，刑事政策发挥作用的空间就相对较大，由于流氓罪自身规定的过于概括和模糊，加之“严打”的需要，我们发现流氓罪总体体现出的刑事政策趋势是“厉而不严”，“厉”：对于寻衅滋事等流氓行为的总体惩罚力度是严厉的，最高刑甚至已达到死刑。“不严”：寻衅滋事等流氓行为成罪的标准不够严格，过于概括和宽泛，缺乏可以准确把握的、科学标准。正是这种“厉而不严”的趋势，其结果必然是流氓罪被广泛的适用，打击面与打击力度都很大，虽然震慑了犯罪分子，体现了刑事政策惩罚、控制、预防犯罪的社会防卫功能，但是这种政策最大的弊端就是无法切实保障“人权”，缺乏稳定性以及法律适用上的连贯性，在司法认定中容易造成认定以及量刑的统一性缺失，甚至在一定情况下流氓罪的这种“厉而不严”的刑事政策有演变成“暴刑”的趋势。所以，随着法制化进程的不断加快，流氓罪必将被修正，甚至退出历史舞台。

　　（二）寻衅滋事独立成罪后的“严而不厉”

　　随着寻衅滋事独立成罪的呼声越来越高，流氓罪终将被历史淘汰，立法者对于这种呼声给予了积极的回应：1997年新刑法把流氓罪进行了分解细化，细化为寻衅滋事罪，聚众斗殴罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪和聚众淫乱罪。其中，新刑法第293条对寻衅滋事罪的行为方式进行了规定，包括随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂他人；强拿硬要或者任意毁坏、占有公私财物；在公共场所起哄闹事这四种典型行为方式。这使我们“眼前一亮”，相对于原来流氓罪规定的概括与模糊，新刑法的规定确实是有了很大进步。正如前面我们所阐述的，刑事立法是国家刑事政策最直接的表现，从寻衅滋事罪的立法变化中，我们发现了关于寻衅滋事罪刑事政策的新动向：从原来的“厉而不严”逐渐倾向于“严而不厉”。“严”：寻衅滋事罪行为方式得到了相对的明确，在行为的成罪标准上相对于原来的流氓罪更加严格了，也就是人罪的条件“严”了。“不厉”：法定最高刑的变化是最直接的，从原来流氓罪最高刑的死刑降到了五年有期徒刑，充分体现了国家刑事政策从重刑主义向轻刑主义的变化。这种从“厉而不严”到“严而不厉”的变化，不仅是国家立法技术完善的表现，更是国家刑事立法思想乃至刑事政策趋于科学化、理性化的一种表现。

　　与此独立成罪后的寻衅滋事罪仍然在立法与司法上呈现诸多问题：其一，寻衅滋事罪行为方式的多样性造成了它与其他罪行为方式的交叉。寻衅滋事罪的行为方式包括随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂他人；强拿硬要或者任意毁坏、占有公私财物；在公共场所起哄闹事这四种行为。我们不难发现，寻衅滋事罪的行为方式与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪的行为方式存在很大的近似性，为我们在司法实践中准确把握寻衅滋事罪制造了不少的麻烦。

　　其二，寻衅滋事罪的情节恶劣、情节严重模糊不清，难于把握。对于寻衅滋事罪的情节严重、情节恶劣我们缺乏可以依据的、相对明确的标准，标准的模糊必然造成司法实践可操作性的缺失。刑事法规范的模糊必然造成不同法律规范间衔接性与协调性的降低。寻衅滋事罪社会危害程度的模糊，不仅使寻衅滋事罪与刑事法其他罪难于区分，而且使得刑法与行政法也难于衔接，在《治安管理处罚法》里也规定了接受治安处罚的寻衅滋事行为，可见这是刑事法律本身的欠缺，同时也是国家调控机制中协调性的缺失。

　　其三，寻衅滋事罪的犯罪目的与动机实在难于把握。我们经常强调，构成寻衅滋事罪主观上应该具有流氓动机，比如恃强凌弱、排解精神空虚等等。可是这种所谓的流氓动机与目的，在司法实践中确实很难把握。这种流氓动机与目的必然给寻衅滋事罪的认定带来一种两难的境地：如果要求行为构成寻衅滋事罪必须要具有这种特定的流氓动机与目的，这会使得司法实践对主观动机目的的认定变得非常困难，使寻衅滋事罪司法实践的操作性变差，寻衅滋事罪的适用面必将非常狭窄；另一方面，如果排除寻衅滋事罪的这种特定犯罪目的与动机，仅从客观行为上入手，又有客观归罪之嫌，而这种客观归罪发展的结果必然是使寻衅滋事罪丧失独立存在的必要。所以，如何来看待寻衅滋事罪中的犯罪动机与目的，确实是一个值得我们深思的问题。

　　其四，独立成罪后的寻衅滋事罪丧失了原流氓罪时期处罚的差异性。寻衅滋事罪取得了独立的法律地位，原来流氓罪中对于首要分子加重处罚的规定消失了，对寻衅滋事罪的处罚上呈现出了轻缓的趋势，但这种轻缓化却造成了流氓罪时期处罚中差别化的丧失。1997年《中华人民共和国刑法》中规定寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并没有指出首要分子应该如何处罚，可见刑法典中寻衅滋事罪的规定虽有轻刑之名，但从其处罚的角度来看，不得不说是一种倒退。寻衅滋事罪认定及处罚差别性的丧失，也寓意着“宽严相济”刑事政策区别对待精神的失位。

　　从流氓罪刑事政策的“厉而不严”到寻衅滋事罪独立成罪后的“严而不厉”，充分体现出了行刑思想上由重刑主义向行刑轻缓化的发展过程转变，其进步意义是值得肯定的。同时，这种轻刑化趋势却以牺牲原有的处罚“差别化”为代价，有从“畸重”到“畸轻”的发展势头，这种发展趋势给我们的刑事政策与刑事立法带来了新的挑战，这种挑战预示着寻衅滋事罪的进一步完善成为了必要。

　　三、刑法修正案（八）草案中寻衅滋事罪的宽严相济精神

　　正在提请审议的《刑法修正案（八）草案》，对寻衅滋事罪的修正主要体现在增加了纠集他人多次实施寻衅滋事行为，加大对首犯的惩处力度，将法定刑规定在五年到十年有期徒刑之间，可以并处罚金。虽然1997年刑法确立了寻衅滋事罪的独立地位，列举了寻衅滋事罪的行为方式，明确了法定刑，但是对于现实中存在的纠集他人实施寻衅滋事行为的首要分子，打击力度明显不够。《刑法修正案（八）草案》中的规定，明显体现了处罚上的差别性，这是对原有寻衅滋事罪处罚上差别性丧失的必要修正，体现出了关于寻衅滋事罪立法从原来流氓罪时的畸重到1997年刑法寻衅滋事独立成罪后无差别的畸轻，再到符合理性的差别对待这样一个发展趋势，是刑事政策指引下寻衅滋事罪立法符合理性的回归。

　　（一）草案中寻衅滋事罪的“厉其首”

　　为什么《刑法修正案（八）草案》要明确提出提高纠集他人实施寻衅滋事行为首要分子的法定刑呢？这是由寻衅滋事罪本身的特点所决定的。最能说明这一问题的是，在处理黑社会性质的犯罪中，构成寻衅滋事罪的往往都是团伙中的“一线实施者”，而组织者、纠集者（一般这些人本身就是黑社会团伙的主犯）却很少适用寻衅滋事罪，即使适用寻衅滋事罪，在量刑上也很难与具体实施者呈现出差别，这不仅在一定程度上不利于打击犯罪，震慑不法分子，也与我们强调的罪责刑相适应原则相违背。我们发现，《刑法修正案（八）草案》中加大了对纠集他人多次实施寻衅滋事，严重破坏社会秩序行为人的法定刑，这不仅是打击寻衅滋事这种犯罪本身的需要，更重要的是寻衅滋事是黑社会性质犯罪中经常实施的一种危害社会的行为。加大了对组织他人实施寻衅滋事者的惩处力度，也是国家打击涉黑犯罪，对涉黑保持高压态势的需要。此外，寻衅滋事罪的处刑的差别性，也是打击黑社会性质组织以外恶势力的需要。据此，凸显出国家对涉黑、涉恶犯罪加大打击力度的一贯重视，法定刑的提高正是刑事政策指导思想的充分体现，这也就是我们所说的“厉其首”。

　　（二）草案中寻衅滋事罪的“严区分”

　　《刑法修正案（八）草案》中除明确强调加大对于寻衅滋事中首要分子的打击力度外，还适当完善了强迫交易罪的规定，加大了惩处力度。强迫交易罪、寻衅滋事敲诈勒索罪都是黑社会性质组织犯罪中较为常见、多发的犯罪形式，刑法修正案对强迫交易罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的调整和完善，充分体现出了国家对于黑社会性质组织犯罪加大惩处力度的决心。此外，对于强迫交易罪的完善，从另一个侧面也体现出了寻衅滋事罪、强迫交易罪之间区分的更加严格：现实中寻衅滋事罪与故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、强迫交易罪等罪的行为方式非常近似，很多时候很难正确把握行为人行为的程度，从而在罪与罪区分上造成了很大的困难，这就需要我们通过权威、有效同时又具有可操作性的方式来厘清罪名之间的界限。《刑法修正案（八）草案》中关于强迫交易罪的完善，不能不说是在把握寻衅滋事罪与强迫交易罪相互界限上的一个进步，这就是我们所说的“严区分”。

　　（三）草案中寻衅滋事罪的相济精神

　　宽严相济的刑事政策要求刑罚配置的轻重平衡，轻缓与严厉在宽严相济之下不是相互对立的，而应该是相互有机的结合；轻缓能更多的展现刑事法的人文关怀，体现出刑事法精神中所包含的人权、自由的理念，是刑事政策社会预防与矫正功能的表象；而严厉更多的体现刑事政策的惩罚作用，呈现出的是刑事政策的社会防卫功能。简单地说，轻缓更多的是站在犯罪人的立场上来行刑，严厉更多的是站在社会的立场上来行刑。两种立场并不应该是对立的，而应该是相互结合、相互协调、相辅相成的，这才是宽严相济刑事政策的精髓。

　　在贯彻宽严相济刑事政策的基本精神时，“如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补，从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果，确实是一门刑罚的艺术。”{12}(P22)在《刑法修正案（八）草案》加大对寻衅滋事罪中“纠集者”的打击力度，也是“宽严相济”刑事政策趋于理性的必然要求。《刑法修正案（八）草案》保留了原有的五年以下有期徒刑、拘役和管制 ，说明立法者本身没有放松对普通寻衅滋事行为的打击力度，对于拘役和管制的保留正是宽严相济中“轻其轻者”的价值体现；同时，在《刑法修正案（八）草案》中不仅提高了对“纠集者”的法定刑，还可以并处罚金，表明了刑事法对于不同行为人的行为评价的区别对待，在处罚上体现了层次性，这正是宽严相济中“重其重者”的价值体现。这种“宽”与“严”，“轻”与“重”相互结合，使寻衅滋事罪从刑事立法到刑事司法都逐渐趋于理性化、人性化与科学化。

　　每一次的变革都孕育着新的发展方向，相信，随着和谐法治理念的深入、立法技术的不断提高，刑事政策下寻衅滋事罪的立法将在实践中不断地完善，而这一完善的过程更昭示着刑事政策与刑事立法的互动式影响将持续存在。




【作者简介】
徐岱，单位为吉林大学。张维，单位为吉林大学。


【注释】
[1]最高人民法院2010年2月9日发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。最高人民检察院为贯彻宽严相济刑事政策于2007年先后出台了三部指导性文件：《贯彻宽严相济政策若干意见》，修订了《办理未成年人刑事案件规定》及《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。


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