摘 要：我国刑法分则对于许多经济犯罪采取了定量的立法模式，并且，对于诸多经济犯罪，还根据量的不同规定了不同的刑罚。这种立法模式给犯罪既遂、未遂的认定带来诸多争议。在承认我国刑法分则是以犯罪既遂为模式的前提下，应当认为刑法分则关于经济犯罪中所规定的“量”是犯罪既遂的标准。对于刑法分则中关于经济犯罪的“量”的理解，不应仅仅局限于客观方面，而应当结合主客观来认定。应当将犯罪既遂、未遂在刑罚适用上的区分，贯穿于我国刑法分则的定量、多档次量刑模式，以期更好地实现罪刑相适应。
关键词：经济犯罪 犯罪既遂 定量因素 刑罚适用

经济犯罪，从最广义角度看，指违反国家工业、农业、财政、金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经济管理法规，或者盗窃、侵吞、骗取、哄抢、非法占有公共财物和公民的合法财物，破坏社会主义经济秩序和经济建设，使国家、集体和人民的利益受到严重损失，依法应受刑罚处罚的行为。它的范围涉及几乎所有经济活动的行为，包括赌博罪、招摇撞骗罪等。1 从我国刑法对经济犯罪的规定看，对相当一部分经济犯罪均作了量上的要求，如“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“造成重大损失”、“造成特别重大损失”等要求，并且，对于同一犯罪，还对量作了不同程度的区分，并基于此规定了不同的刑罚。如何结合我国刑法分则这种定量的立法模式来认定犯罪既遂、未遂，并适用相应的刑罚，值得进一步研究。正如有学者所指出的，“这种定量模式，给未遂、既遂以及量的因素在构成要件中的地位等问题带来难以解决的理论死结”2。“在我国区分犯罪的既未遂并非易事。造成这种困难的一个重要原因在于，我国立法上既定性又定量的特点，不同于日、德、美等国立法定性、司法定量。这导致我们在讨论既未遂问题时，必须设定一个前提，即我们是在犯罪学层面上或者说纯理论上或者说应然的层面上讨论，还是从实然的角度讨论问题”。3 这一问题实际上就涉及犯罪既遂、犯罪未遂之划分如何与我国刑法分则的定量、多档次量刑模式结合起来。
一、刑法分则之立法模式：犯罪成立模式或犯罪既遂模式
我国刑法分则对经济犯罪设定了量，并且，有些“量”的要求还比较低，例如，诸多经济犯罪中均有“数额较大”的规定，对于此种“量”，究竟是该犯罪成立的标准，还是犯罪既遂的标准，刑法理论上的争议颇大。这种争议，究其实质，就在于对于我国刑法分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式的争论。从世界各国刑法规定的通例来看，刑法分则对于具体犯罪的规定均是以犯罪既遂为模式的。一般认为，我国古代刑法对具体犯罪的规定是以犯罪既遂为模式的。如有学者指出，封建刑法对罪名的设置基本上是以既遂形态为标准的。4但对于我国现行刑法分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式，存在不同的观点。这一问题的厘清，是认定经济犯罪之犯罪既遂、未遂的前提。
不少学者认为，刑法分则的规定是以犯罪成立为模式的。如张明楷教授指出：“在一些资产阶级刑法中，以处罚既遂犯为原则，以处罚未遂为特殊，原则上不处罚犯罪预备。这些国家的刑法典不仅在总则中规定什么是犯罪未遂，而且规定在分则中有特别规定才处罚；这样，立法者认为哪些犯罪应处罚未遂，就必须在规定具体犯罪条文中作出‘前款之罪未遂，亦罚’这类的规定，否则，未遂就不成立犯罪。因此，这些国家的刑法学者可以认为，其刑法分则的规定是以既遂为模式的，构成要件其实是犯罪既遂的要件。而我国刑法总则没有规定对未遂犯等的处罚以分则有特别规定者为限，而是规定原则上处罚犯罪预备、未遂与中止，犯罪的成立包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态。这便说明，犯罪构成以既遂为模式的观点，是以当分则有明文规定时才处罚未遂犯的立法例作为根据的，我国没有这样的立法例，因而不能采用以这样的立法体例为根据的观点。因此，规定具体犯罪的分则条文，不是针对犯罪既遂，而是针对犯罪成立的；犯罪成立并不限于犯罪既遂，还包含其他可能出现的形态。”5 纵观犯罪成立模式的学者的观点，主要有如下理由：第一，我国刑法总则规定，原则上未完成形态的犯罪均需要处罚，刑法分则是刑法总则的具体化，因此，刑法分则对具体犯罪的规定应当是包括了所有的犯罪停止形态，即是以犯罪成立为模式的。第二，认为刑法分则的规定是以犯罪成立为模式，有利于鼓励犯罪人中止犯罪。如果认为刑法分则中所规定的“危险状态”是犯罪既遂的标准，则行为人排除危险状态的行为属既遂后的悔罪行为，不利于对行为人采取更宽大的处理。如果认为“危险状态”是犯罪成立的标准，则行为人造成危险状态后主动排除危险状态的，成立犯罪中止，并且由于没有造成损害，应当免除处罚。第三，能够比较全面贯彻落实罪刑法定原则和行为人的行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一基础的观念。6 有学者指出，“翻遍我国刑法分则351 个条文，我们丝毫也看不到有哪一个条文中，已明文规定在怎样的条件下叫做既遂，在怎样的条件下叫做预备、未遂和中止。刑法理论中我们常常无处不见的所谓可以从条文的某种文字表述中得出某种情形为既遂，不过是某些学者们主观臆断。……刑法分则中的故意犯罪的犯罪构成，是所有犯罪预备状态、犯罪未遂状态、犯罪中止状态和犯罪既遂状态共同的犯罪构成”。7 第四，能够较为合理地解释过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪既遂形态。
笔者认为，我国刑法分则的规定应当是以犯罪既遂为模式的，其理由有以下几点。
第一，从我国刑法总则关于未完成形态犯罪相关规定看，刑法分则的规定应当是以既遂为模式。由于我国刑法总则对于既遂犯没有任何规定，而对于未遂犯、预备犯是比照既遂犯从轻处罚的，从这一点看，刑法分则的规定应当是针对既遂犯的法定刑，这是从逻辑上得出的当然结论。“如果刑法分则中的具体犯罪是以包括犯罪未完成形态在内的犯罪成立为标准（模式）加以规定的，那么对犯罪的未完成形态在刑法总则中作出一般规定的意义在哪里？对于预备犯、未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚的规定又该如何落实？”8
第二，对未完成形态的犯罪采取何种处罚模式并不影响刑法分则对具体犯罪规定的模式。“对未遂犯的处罚采取何种立法体例，同刑法分则中的具体犯罪是以犯罪既遂还是以犯罪成立为标准，是两个不同性质的问题。对未遂犯等的处罚是采取概括规定的方式（即只在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般原则），还是采取概括规定与特别规定相结合的方式（即在总则中明确规定处罚未遂犯以分则有特别规定者为限），会导致处罚范围的不同。……我国刑法与大陆法系的某些立法例在对未遂犯等未完成犯罪的处罚问题上所采取的规定方式之间的差异，只能表示我国刑法对未遂犯等的处罚范围不如后者规定得那样明确，这种差异实际上也只是立法技术层面的差异，而这与刑法分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式并无关系。”9 例如，在俄罗斯，其刑法总则规定，原则上处罚预备犯、未遂犯、中止犯。其刑法典第29 条（完成的犯罪与未完成的犯罪）、第30 条（犯罪预备和犯罪未遂）、第31 条（犯罪中止）规定了对未完成形态的犯罪原则上要处罚，此外，第66 条还规定了对于未完成形态的犯罪如何具体处罚。但是，刑法理论无异议地认为刑法分则的规定是以犯罪既遂为模式的。
第三，从犯罪未完成形态与犯罪既遂的特征看，刑法分则的规定宜以犯罪既遂为模式。“法律所规定的犯罪总是来源于现实生活中的犯罪，毫无疑问，既遂犯描述的应当是社会生活中最常见的犯罪现象与犯罪形态，以既遂犯为标本规定犯罪构成和法定刑，既便于立法者评估犯罪的社会危害性，以确定犯罪构成和法定刑，也符合人们通常的认识习惯和思维模式，更有利于刑法理论对它们进行规范研究。”10
第四，基于刑事立法的简洁性要求，对具体犯罪的既遂标准刑法可能不作明确规定，但这并不能否认刑法分则的规定是以犯罪既遂为模式的。在人们的观念中，对相当一部分犯罪的完成标准有一个大致的认识，如果这一观念是一致的，基于立法简洁性的要求，刑法分则部分没有必要特别指出。实际上，只有人们在观念中对具体犯罪的既遂标准存在不一致认识的情形下，或者立法者有特殊需要的情形下，才会在刑事立法中作出特别规定。如对于故意杀人罪这一传统的犯罪，其既遂标准是“被害人死亡”，任何国家刑法理论与实务都没有任何异议。如前所述，世界上几乎所有国家均认为其刑法分则的规定是以犯罪既遂为模式，但这些国家对于具体犯罪之既遂的标准一般也没有在刑法分则中列明，对故意杀人罪更是如此。
第五，从我国刑法分则对具体犯罪所规定的刑罚来看，刑法分则的规定也应当是既遂的模式，而不可能包含了所有的犯罪未完成形态与完成形态。我国刑法规定，中止犯没有造成损害的，应当免除处罚。如果认为刑法分则的规定是以犯罪成立为模式，分则中几乎没有任何罪是免除处罚的。从司法实践中对于具体犯罪所量定的刑罚来看，经常在刑法分则的刑罚之外判处刑罚，原因就在于刑法分则的刑罚是以犯罪既遂为模式，未遂犯、预备犯、中止犯等未完成形态的犯罪，比照既遂犯进行一定的减轻处罚。
第六，承认刑法分则的规定是以犯罪既遂为模式，是从刑法评价的犯罪行为完成这一意义上而言的。从这一角度看，过失犯罪、间接故意犯罪也是存在犯罪完成（既遂）形态的。即使是那些明确承认刑法分则是以犯罪既遂为模式的国家，如德国、日本、意大利、俄罗斯等，其刑法分则中仍然存在间接故意犯罪、过失犯罪，这也并不会对“刑法分则是以犯罪既遂为模式”这一命题带来挑战。
在承认刑法分则是以犯罪既遂为模式构建的基础之上，笔者认为，刑法分则中对经济犯罪所规定的低档次的量如“数额较大”，是犯罪既遂的标准，而非犯罪成立的标准。当然，对于许多经济犯罪而言，刑法分则所规定的犯罪既遂的“量”的程度较低，如果未达此“量”的未遂则通常认为是属于“情节显著轻微、危害不大”，不以犯罪论处。从这一意义上看，在诸多经济犯罪中，其犯罪成立与犯罪既遂是同一意义的。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》说明了这一点，该解释第1 条第2 项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”11 根据该解释的规定，针对“数额巨大”的财物实施的盗窃行为，如果实际获取的财物的数额没有达到“数额较大”，也应当作为犯罪处理。这进一步说明，“数额较大”是盗窃罪犯罪既遂的标准，而非犯罪成立的标准。因此，关于经济犯罪的定量因素应当是犯罪既遂的标准，有的经济犯罪中设定了几个不同程度的量的，应当认为是对犯罪既遂所作的进一步划分。
二、经济犯罪中“定量因素”应作主客观相统一的理解
对于经济犯罪中的定量因素，刑法分则设定了不同的量及相应的刑罚。例如，有的犯罪区分了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，并配置了不同的刑罚，如诈骗罪；有的犯罪则指出了具体的数额，并规定了相应的刑罚，如贪污罪。如何对实践中的具体犯罪进行刑罚的适用，涉及对这些具体的定量因素的理解。司法实践中较为常见的一种做法是，以实际发生的结果来决定刑罚的适用，即只要客观上的结果符合“数额较大”，就适用“数额较大”的刑罚。如果达到了“数额巨大”，就适用“数额巨大”的刑罚。如果实际所造成的客观结果未达最低档次的量所要求的结果，就根本不作为犯罪处理，不承认经济犯罪存在犯罪未遂。如有论者认为，“（抢劫）数额较大应当认为是指从客观而言其既遂后的实际所得数额，不应当包括所谓以主客观原则认定数额巨大，否则，是将抢劫的指向数额与加重犯罪构成要件中的所得数额相混淆。因此，即使行为人将数额巨大或数额特别巨大的财物作为抢劫目标，只要实际抢劫所得并未达到巨大的标准，仍应以一般抢劫罪论处。”12
笔者认为，经济犯罪中的定量因素应当作主客观相统一的理解，即对于定量因素的理解要从主客观两个方面认定。如果仅仅认为刑法分则中关于经济犯罪的定量因素是客观实际上所造成的结果，否定经济犯罪存在犯罪未遂形态，显然是违反了主客观相统一原则，不能较好地实现罪刑相适应。例如，甲、乙二人分别以数额特别巨大的财物为目标实施诈骗行为，甲实际上也通过诈骗行为得到了“数额特别巨大的财物”，而乙在实施诈骗行为的过程中，由于被害人的发觉，仅得到少量财物（未达数额较大）。如果认为诈骗罪的定量因素仅仅是指实际所得，则对甲适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，对乙则作无罪处理，这明显违反了罪刑相适应原则。从主观上看，乙具有诈骗他人数额特别巨大的财物的故意，客观上，乙也实施了诈骗他人数额特别巨大的财物的行为，对数额特别巨大的财物具有造成侵害的危险，只是由于意志以外的原因而未得逞的。当然，实践中，对于经济犯罪的未遂也存在认定上的困难，例如，在诈骗罪中，难以证明行为人主观上究竟是想诈骗“数额较大”、“数额巨大”还是“数额特别巨大”的财物，并且，行为人主观上一般也没有明确的故意，通常是无论诈骗到“数额较大”、“数额巨大”还是“数额特别巨大”的财物均可。基于此，司法实践中一般为了简便，仅仅以实际所造成的危害结果来认定是否符合“数额较大”、“数额巨大”等量的要求。最高人民检察院刑法修改小组1989 年10 月12 日的刑法修改报告也说明了此点，“经济犯罪的未遂问题，在司法实践中问题较多。经济犯罪，或者说涉及财产内容的犯罪，在未遂问题上与一般的刑事犯罪有所不同。经济犯罪有没有未遂，未遂的要不要处理等问题在实践中较难解决。其主要原因是我国刑法中没有规定哪些罪的未遂要处罚。在总则中规定了一般性条款，容易理解为所有的直接故意犯罪都有未遂，而且要处罚，但实践中这是不可能的。由于法无实据，所以实际中走向反面，对绝大多数的经济犯罪的未遂都没有处罚，诸如贪污罪中的‘侵而未占’、挪用罪中的‘挪而未用’，受贿罪中的‘要而未收’，盗窃罪中的‘盗而未取’等等，都是这样”。
以抢劫罪为例，如有学者指出，如果行为人以数额巨大的财物作为抢劫目标，但实际抢到手的财物并未达到数额巨大的标准，可以认定为是“抢劫数额巨大”。13 有论者提出了具体理由：如果仅仅因为行为人未能实际获得该数额巨大的财物以普通抢劫罪论处，显然忽视了行为人主观恶性，会出现罚不当罪的结果。因为，如果将未能获得数额巨大的财物以普通抢劫罪论处，那么行为人还具有普通抢劫罪未遂的从宽处罚情节。因此，在行为人主观上是以数额巨大的财物为目标，但由于意志外的原因未能得逞，或者该价值巨大的财物具有可分性，行为人实际获取的数额未能达到巨大的，都应当以加重构成罪的未遂论处。14 笔者认为，这样理解才能实现罪刑相适应。具体而言，对于刑法分则中经济犯罪定量因素的理解，也即要适用刑法分则对经济犯罪中某一量所规定的刑罚，应当从主客观两个方面来认定这一“量”：即主观上行为人具有造成相应的“量”的危害结果的故意，客观上所实施的行为是针对特定的“量”所实施的行为，只有二者达到了统一，才能适用相应的“量”这一档次的刑罚（如果行为人实际上没有造成这一“量”所要求的结果，可以按照未遂犯的处罚原则对刑罚进行修正）。
三、经济犯罪之定量立法模式与犯罪既遂、未遂
我国刑法分则对于经济犯罪不仅仅是作了量上的规定，而且在量上又作了进一步的划分，其中，主要是基于数额的不同，规定了轻重不同的刑罚。例如，贪污罪中基于数额大小的不同区分了不同层次的刑罚。行为人主观欲实施贪污二十万元的行为，客观上也实施了贪污二十万元的行为，但由于行为人意志以外的原因仅仅得到了一万元的财物。此种情形下，行为是否成立犯罪既遂，如何适用刑罚，值得研究。笔者认为，结合经济犯罪的定量、多档次的刑罚设置模式，实践中对于经济犯罪之犯罪既遂、未遂的认定应当遵循如下原则和理由进行认定。
（一）犯罪既遂、未遂的认定
犯罪既遂的标准是立法对犯罪行为的评价，而并非是行为人的主观目的的实现与否。因此，对于不同的主体，其是否成立犯罪既遂，标准应当是统一的、客观的，不因主体的不同而不同。否则，犯罪既遂将毫无标准可言。正如有学者所指出的，“犯罪既遂作为一种立法规定，所反映的自然是立法者角度上的犯罪完成，而立法者总是从刑事立法保护合法利益的宗旨出发来评价犯罪及其完成的，而不可能站在犯罪人的立场上去理解犯罪既遂。而且，也只有站在国家立法评价的角度理解，才能为同一种犯罪确立一个统一的既遂标准”。15
在经济犯罪中，犯罪既遂的标准是客观的、统一的，只要行为人基于故意所实施的行为在客观上造成了刑法分则对经济犯罪的最低的量的要求的，就应当认为行为成立犯罪既遂，而不问行为人的主观目的是否实现。例如，甲以数额特别巨大的财物为诈骗的目标实施诈骗行为，即使实际上仅得到了刑法分则对诈骗罪所规定的最低限度的量的要求———“数额较大”，也应当认定为是犯罪既遂，而不论其主观上是否得逞。
（二）经济犯罪之既遂犯的刑罚适用
我国刑法分则对于相当一部分的经济犯罪作了不同程度的量的区分，并基于此规定了不同的刑罚，如何结合此种量的规定适用刑罚，值得研究。尤其是在行为人的主观故意与客观上所造成的实际结果不一致的情形下，如何适用刑罚，刑法理论上存在一定的争议。例如，行为人在其主观故意的支配下实施了盗窃他人数额特别巨大的财物的行为，客观上仅得到了数额较大的财物，此种情形下，应当认定为犯罪既遂。究竟是适用“数额较大”还是“数额特别巨大”这一档次的刑罚，还存在争议。在其他国家，如日本，刑法分则对犯罪不作量的规定，此种情形下，既遂犯在刑罚适用上不存在我国所面临的问题。日本刑法第235 条关于盗窃罪规定：“窃取他人的财物的，是盗窃罪，处十年以下有期惩役。”因此，对于盗窃罪的既遂犯，无论行为人主观上打算盗得多少财物，客观上实施了针对多少数额的窃取行为，实际上窃取了多少财物，均在“十年以下有期徒刑”这一法定刑幅度内进行刑罚适用，司法机关结合案件的社会危害性进行综合评定在这一幅度内决定具体的刑罚。
笔者认为，在认定行为人的行为成立犯罪既遂的基础上，适用何种刑罚，不应仅仅根据客观上所实际造成的结果来确定适用相应档次的刑罚，毕竟刑法中关于经济犯罪的量不仅仅是指客观上所造成的实际结果。具体而言，可以区分如下两种情形来认定。
其一，行为人的主观故意的内容与客观上所造成的结果均在同一“量”幅度内，适用刑法分则中该经济犯罪的这一幅度的刑罚。例如，行为人主观上欲诈骗他人“数额巨大”的财物，实际上也实施了诈骗他人“数额巨大”的财物的行为，并且客观上也得到了“数额巨大”的财物的，应当认为成立犯罪既遂，适用诈骗罪中“数额巨大”这一档次的刑罚。
其二，行为人基于主观故意所实施的行为与客观上所实际造成的结果在不同的幅度内的，应以行为人在其主观意志支配下的行为所针对的法益的大小适用相应幅度的刑罚，再结合实际上所造成的结果在刑罚适用上予以一定的变更。例如，行为人在其主观故意的支配下，针对“数额特别巨大”的财物实施了盗窃行为，但仅得“数额较大”的财物。此种情形下符合基本形态的犯罪既遂之点———“数额较大”，构成犯罪既遂。但在具体量刑时，应当适用“数额特别巨大”这一档次的法定刑，再结合刑法总则关于犯罪未遂的规定进行处罚。如果仅仅适用“数额较大”这一档次的刑罚，则行为人主观上超出“数额较大”的故意、客观上针对超出“数额较大”的“数额特别巨大”的财物的行为，在“数额较大”这一档次的法定刑中得不到体现，有违罪刑相适应原则。再者，刑法中的“数额特别巨大”是主客观相统一的，而并非仅指实际上所造成的危害结果。
这里存在这样一个问题，我们承认行为人的行为构成犯罪既遂，但在对其适用法定刑时却又要结合刑法总则关于未遂犯的处罚原则进行处理。这看似矛盾，实际上并不矛盾。行为人的行为构成犯罪既遂，是针对基本的构成要件而言的，其行为已经窃得“数额较大”的财物；对其作为犯罪未遂进行处罚时，针对的是“数额特别巨大”这一档次的法定刑，因为行为人主观上具有盗窃“数额特别巨大”的财物的故意，客观上具有也实施了针对重大法益（数额特别巨大）的财物，仅仅是由于意志以外的原因而未达“数额特别巨大”。提出犯罪既遂、未遂的区分的最根本的目的也就是为了从主客观相统一原则出发，根据社会危害性的不同，正确量刑，以更好地实现罪刑相适应。由于我国刑法分则对于具体犯罪之既遂作了不同程度的区分，因此，刑法总则关于犯罪既遂、未遂在量刑上的差异，也应当贯彻于刑法分则对于具体犯罪之犯罪既遂的所有阶段，这是罪刑相适应原则的当然要求。
（三）经济犯罪之未遂犯的刑罚适用
对于具体的经济犯罪而言，其犯罪既遂的标准应当是统一的、客观的。例如，对于相当一部分经济犯罪而言，其犯罪既遂的标准是“数额较大”。但问题是，未达“数额较大”的情形也各不相同，有的行为人是针对“数额特别巨大”对象所实施的行为，而实际未达“数额较大”；有的行为人是针对“数额巨大”的对象所实施的行为，而实际未达“数额较大”；有的仅仅是针对“数额较大”的对象所实施的行为，而实际未达“数额较大”。笔者认为，结合我国刑法分则对于经济犯罪的定量立法模式，在经济犯罪中，对于犯罪未遂的刑罚适用应当从如下方面出发。
第一，刑法分则对具体经济犯罪仅规定单一的量的情形下，成立未遂犯的，仅需要根据刑法分则对于该量所规定的刑罚，结合刑法总则关于未遂犯的处罚原则进行处罚。例如，刑法第159 条的虚假出资、抽逃出资罪，第160 条的欺诈发行股票、债券罪等，在财产数额上仅规定了“数额较大”这一档次的刑罚，未达此数额的，认定为未遂犯，直接适用该档次的刑罚，并结合刑法总则关于未遂犯的处罚原则予以修正。
第二，当刑法分则对经济犯罪区分了不同的量，并基于此规定了不同的刑罚的，对于未遂犯，应当在其主客观相统一的范围内决定适用具体档次的刑罚，再结合刑法总则关于未遂犯的处罚原则予以修正。也就是说，行为人基于主观故意所实施的行为针对的是哪一“量”，则应适用这一“量”的刑罚，再结合未遂犯的处罚原则予以修正。正如赵秉志教授所指出的，“刑法第152 条（指1979 年刑法———笔者注）对盗窃‘数额巨大’的公私财物作了规定，这里规定的并不是加重结果犯，对该条的‘数额巨大’与盗窃罪未遂的关系，应该与第151 条的‘数额较大’采取同样的理解。即该条的‘数额巨大’，照样既可指实际造成的损失数额，也可以包括主观上企图造成的损失数额，该条的盗窃罪也可以有犯罪未遂。因此，如果行为人潜入银行金库、博物馆等处作案，从主观犯意和客观盗窃行为上都明确地以盗窃数额巨大的钱财或物品为目标，只是因为行为人意志以外的原因未能取得巨额财物的（包括分文未得、获得数额较小的财物以及获得数额较大的财物等几种情况），可以而且应当认定为数额巨大的盗窃罪的未遂犯，综合全部案情按照刑法第152 条（盗窃数额巨大）和第20 条（犯罪未遂）予以适当的处罚”。16
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注：
1 高铭暄、王作富主编：《中国惩治经济犯罪全书》，中国政法大学出版社1995 年版，第34-37 页。
2 储槐植：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000 年第2 期。
3 陈洪兵、周荣春：《犯罪既未遂疑难问题探讨》，《山西省政法管理干部学院学报》2007 年第1 期。
4 高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001 年版，第209 页。
5 张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991 年版，第466~467 页。
6 黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007 年版，第424 页。
7 杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004 年版，第331 页。
8、9 王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004 年版，第201 页、第222 页。
10 金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001 年版，第205 页。
11 其中，“盗窃未遂”应当理解为未达“数额较大”。因为通常情形下，未达“数额较大”的盗窃行为，司法实践中一般都不作为犯罪处理，但是，此种以数额巨大的财物或珍贵文物为目标的盗窃，危害性较大，故司法解释特别指明应以犯罪论处。
12 周振想、林维：《抢劫罪特别类型研究》，《人民检察》1999 年第1 期。
13 张国轩：《抢劫罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001 年版，第363 页。
14 谢彤：《“多次抢劫或者抢劫数额巨大”的理解与适用》，《福建政法管理干部学院学报》2003 年第4 期。
15 刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003 年版，第83—84 页。
16 赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987 年版，第285—286 页。

作者单位：江西财经大学法学院
文章来源：《政治与法律》2009年第2期

徐光华