【出处】《法律适用》2012年第5期
【关键词】股东优先购买权；司法拍卖
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　我国法律规定了数种法定优先购买权，使符合特定条件的法人、其他组织、自然人在特定买卖关系中，依法享有在同等条件下优先于其他人购买出卖人的财产。[1]在有限责任公司股东对外转让股份时，其他股东享有的优先购买权即为其中之一。1993年公司法规定了有限责任公司股东对外转让股份时，其他股东享有同意权与优先购买权，但该优先购买权的实现方式却一直不明确。直至公司法于2005年10月修订后，才对股东优先购买权的成立条件以及行使方式进行了具体规定，更加具有可操作性。

　　然而，有别于一般意义上的买卖，拍卖作为法律特别规定的财产处置方式，本质上要求对所有竞买人平等对待，依“价高者得”规则确定买受人，这就与优先购买权存在天然的矛盾。拍卖程序中是否允许权利人行使优先购买权以及如何实现优先购买权的问题在理论界及司法实践中一直存在争议。[2]尤其司法拍卖因其不同于一般拍卖的特殊性，在这一问题上就存在更大的争议。下面一则案例是曾引起证券市场广泛关注的博时基金管理有限责任公司（以下简称“博时基金”）股权拍卖变价案，可以说是我国司法实践中强制拍卖有限责任公司股权的一个典型案例。

　　博时基金是中国内地首批成立的基金公司之一，也是首只获得社保基金管理资格的公司。据统计，博时基金2006年盈利达到1.55亿元，名列各基金公司第一名，截至2007年第三季度，资金总管理规模超过2500亿元，其中公募基金规模高达2108.88亿元，位列所有基金之首，还管理有社保基金、企业年金等机构理财资金。博时基金股权结构为：金信信托投资股份有限公司（以下简称“金信信托”）出资4800万元控股48％，长城资产管理公司参股25％，招商证券参股25％，广厦建设集团参股2％。后因控股股东金信信托停业清算，需将其持有的48％的博时基金股份全部拍卖。拍卖公告中载明，博时基金其他股东享有优先购买权，同时通知其他股东到场。金信信托持有的博时基金48％的股权于2007年12月26日整体拍卖。拍卖过程分为两个阶段。

　　首先在公众竞拍人之间进行竞拍。博时基金48％股权起拍价为28亿元，然后以每次5000万元的幅度加价，很快便达到32亿。这一价格每股平均近66元，创下了当时中国基金公司股权转让的最高单价。后又经过多轮竞价，公众竞拍人最后出价达45.6亿元。出现最高应价后，在优先购买权人即原有股东与公众竞拍人之间又进行了第二轮竞拍。博时基金原股东招商证券和长城资产管理公司参加了拍卖会，其中招商证券与公众竞拍人从45.6亿元开始，展开了多轮激烈的竞争。最终，招商证券以63.2亿元竞得博时基金48％的股权，这一成交价格每股平均单价超过125元，再次创下了中国基金管理公司在股权转让方面的最高单价及最高金额的记录。[3]

　　本文就以博时基金股权拍卖变价为引，探讨司法拍卖中股东优先购买权的实现问题。

　　二、司法拍卖程序与优先购买权的冲突

　　拍卖起源于古代奴隶社会，史料中最早关于拍卖的文字记载产生于公元前500年，来自古希腊史学家希罗多德所著《历史》一书中的记述，而我国清代的敦煌文献中也曾有过寺院中比丘“拍卖袈裟”的记载。现代所谓拍卖，又称竞买，是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。[4]美国经济学家麦卡菲认为：“拍卖是一种市场状态，此市场状态在市场参入者标价基础上具有决定资源配置和资源价格的明确规则”。这种变价方式能够通过程序运作最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值。

　　对于司法拍卖一词，理论界与实务界有不同的认识，但一般均认为，根据拍卖的主体以及拍卖程序的不同，拍卖可以被划分为强制拍卖和任意拍卖，其中强制拍卖，又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封的财产所实施的拍卖，其主要目的在于清偿债务，因为其执行的主体一般为人民法院，又有人称其为司法拍卖或法院拍卖。[5]实践中，法院参与的拍卖活动一般包括以下几类：第一，民事强制执行程序中作为执行措施的拍卖；第二，法院在刑事案件中拍卖涉案财产进行变现处分；第三，法院依据海事特别程序对涉案船舶等财产进行的特别拍卖程序；第四，法院依据国际条约对涉案的航空器执行强制拍卖程序；最后，破产清算程序中以拍卖方式对破产财产进行变现。其中最主要的形式还是在民事强制执行程序中，作为执行措施的拍卖，即因债务人不履行生效法律文书所确定的义务，执行法院通过强制手段将所查封、扣押的被执行人财产以公开竞价的方式出卖给最高应价者，将取得价金交付申请执行人，相应消灭被执行人金钱给付义务的一种执行措施，也称为执行拍卖。在民事执行程序中，拍卖是通常采用的变价方式，在我国，根据相关规定以及执行实践经验，人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，除法律、司法解释另有规定，一般都选择拍卖方式进行。[6]本文所述司法拍卖也是在执行拍卖的意义上所使用的。

　　司法拍卖与普通拍卖在性质上存在差异，除了要遵守拍卖法的一般规定外，还有其自身的特殊性：如拍卖是发生在强制执行程序中、拍卖是强制性的，无需得到拍卖标的原所有权人的同意等。关于司法拍卖的性质学理上有私法说、公法说以及折中说三种不同观点：私法说认为法院委托拍卖虽然受制于执行程序，但在本质上依然是私法领域中采取竞争性缔约程序而为的特种买卖的一种。公法说则认为，执行程序的拍卖具有公法的性质，产生的法律关系受公法上权利义务的调整。折中说认为司法拍卖兼具公法行为和私法买卖的双重特质。

　　上述三种观点各有其合理之处，从强制执行法的发展趋势看，目前大陆法系国家中民事强制执行属于公法行为的观念已成为学界通说。在我国，执行拍卖在立法上确立于1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》，该法首次明确了执行拍卖的法律地位，其中第223条、226条在相当长时间内是执行拍卖的主要法律依据。1997年施行的《中华人民共和国拍卖法》也有部分关于执行拍卖的规定，但该法主要是规制任意拍卖行为的，对执行拍卖并不完全适用。最高人民法院2004年10月颁布的司法解释《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“《执行拍卖规定》”），比较全面系统地规定了民事执行中拍卖的原则和程序等，克服了有关执行拍卖法律规定不具体，缺乏可操作性的弊端，规范了执行拍卖行为，从该司法解释可以看出，司法实务部门明显倾向于执行拍卖公法说理论。

　　无论对司法拍卖性质如何认识，公开竞价都是基本形式，“价高者得”是最基本特征，各种程序制度设计的根本目的也在于最大限度地实现拍卖标的经济价值。

　　优先购买权，亦称为优先承买权、先买权，依通说是指权利人依法律规定或合同约定而享有的于出卖人出卖特定标的物时，得以同等条件优先于第三人而购买的权利。我国有着悠久而丰富的先买权制度历史，古代即存在亲族先买权、地邻先买权、典主先买权、佃租先买权或租主先买权等权利类型。一般认为各种先买权“或者符合家族观念和伦理观念，或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持，不独在农业社会有其作用，即使在今日工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当的注意之处。”[7]在我国现行法律中，也存在数种优先购买权制度。

　　首先，关于承租人的优先购买权。我国关于承租人的优先购买权始于1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》，其第11条规定了房屋所有人出卖租出房屋，须提前3个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权。我国《民法通则》并无相关规定，但最高人民法院1988年颁布实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通意见》”）第118条作了扩大解释，规定了承租人的优先购买权，并增加了请求法院宣告侵害承租人优先购买权的房屋买卖无效的规定。1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》第230条也规定了承租人的优先购买权。[8]承租人享有优先购买权，一方面可以维护和稳定既有的物的利用关系，使物的所有和利用合二为一，降低交易成本；另一方面也可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理地利用该不动产，同时亦有保护用益权人等社会弱者的考虑。[9]

　　其次，关于共有人的优先购买权。共有人的优先购买权起源于《民法通则》，其第78条第3款规定了按份共有人享有的优先购买权。而《民通意见》第92条则规定了共同共有人在共同共有财产分割后，如财产属于一个整体须配套使用时，享有优先购买权。[10]共有人享有优先购买权，可以更好地发挥物的用途并避免因分割而造成社会财富的损耗。

　　再次，关于股东、合伙人及合资企业中合营一方的优先购买权。我国《公司法》第72条、73条对有限责任公司的股东在对外转让股权时其他股东享有同意权以及优先购买权进行了详细的规定；《合伙企业法》第22条规定了合伙人的优先购买权，即合伙人在对外转让其在合伙中的财产份额时，其他合伙人享有优先受让的权利；而《中外合资经营企业法实施条例》第20条则规定了中外合资企业合营一方在向第三方转让股权时，合营他方有同意权和优先购买权。股东、合伙人及合资企业中合营一方的优先购买权，可以维持共同投资者的信任关系，同时稳定企业的经营，也可减少磋商环节，加快交易进程。

　　虽然有学者对市场经济条件下优先购买权是否还有现实意义表示疑虑，[11]但一般观点还是认为优先购买权能够降低交易成本，提高交易效率，维持和谐人际关系，符合市场经济的要求及社会整体利益，具有存在的必要性。然而，无可否认的是优先购买权限制了出卖人的处分权，加重了出卖人的义务，并使其他买受人面临不平等的对待，限制了市场交易中个体的权利。在拍卖这种特定的交易方式过程中，要求平等对待所有竞买人，依“价高者得”规则确定买受人，这就与对优先购买权人同等条件下的优先受偿存在本质上的矛盾。尤其是司法拍卖中更涉及到法院强制力的介入，优先购买权是否能够行使以及如何行使一直是理论界与实务界争议问题之一。归纳起来，主要存在以下三种观点。

　　第一种观点认为拍卖及执行程序中都不宜行使优先购买权。该种观点认为民法上的优先购买权仅适用于市场经济中当事人双方自主交易的场合，既不适用于强制执行程序也不能适用于拍卖，主张我国应当禁止在拍卖中行使优先购买权。原因是：拍卖是一种竞争买卖，应当以出价最高者为买受人，如果允许优先购买权人行使优先购买权，势必使拍卖徒有其名，人们不愿参加竞买，从而影响标的出卖价格。如果优先购买权人欲取得标的物所有权，完全可以与他人一同竞争，其购买的机会并未丧失，禁止优先购买权在拍卖中行使不会过份损害优先购买权人的利益。[12]在民事执行程序中，法院依国家强制力执行债务人的财产，取代债务人的地位而行使对被执行财产的处分权，法院在拍卖被执行财产时，无需考虑优先购买权人的利益。[13]即认为优先购买权仅适用于市场经济中当事人双方自主交易的场合，不适用于强制执行程序。

　　第二种观点虽然也认为拍卖情况下不适用优先购买权，但不同的是，强制执行以及破产程序本身对优先购买权没有影响。这种观点认为拍卖也属买卖的一种形式，但拍卖目的在于更精确、更公平地确定标的物价格以成立买卖关系，如果适用优先购买权，通常情况下应买之人数势必锐减，卖价偏低，极不利于债权人及物之所有人，而且也有损拍卖的效力。建议对优先购买权规定中的“出卖于第三人”的“出卖”作目的性限缩，将拍卖方式买卖排除在规范之外，优先购买权不适用于拍卖情形。至于能否适用于强制执行之标的物以及破产财产，则取决于以何种方式处理财产，如以拍卖方式处理，则不适用；如果以折价、变卖方式，则应适用，因为这对价格没有影响。

　　第三种观点则认为在强制执行程序以及拍卖程序中都可以行使优先购买权。尽管拍卖是一种较为特殊的交易方式，但究其本质而言仍是买卖的一种，优先购买权作为民商法上当事人的一种法定权利，在拍卖过程中有获得保护的必要和可能。[14]司法拍卖程序中同样可以行使优先购买权。我国台湾地区学者杨与龄教授就认为：“强制拍卖，亦为买卖之一种，自不影响优先承买权人之权利……故不动产经拍定或交债权人承受时，执行法院知有优先承受权利人者，得依法通知其于法定期限内表示愿否优先承受。无法定期限者，则应在执行法院所定期限内行使优先承买权。优先承买人于接到通知后，逾期未表示者，其优先权视为放弃，执行法院得交由拍定人承买。”[15]

　　从其他国家与地区的立法例来看，对于司法拍卖程序中能否行使优先购买权的问题存在不同的做法。大陆法系国家及地区，虽然优先购买权实现方式有差异，但是理论和立法上大多承认强制执行程序中优先购买权的保护。如瑞士《破产与强制执行法》允许司法拍卖中行使优先购买权。而法国则将拍卖程序作为价格发现机制，优先购买权人有权以最高应价直接买受拍卖标的。但是德国民法禁止在拍卖程序中行使优先购买权，只是规定应当通知优先购买权人参加竞买。《德国民法典》第512条规定，“对于以强制执行方式或者从破产基金中的出卖，不得行使先买权。”[16]我国台湾地区则持肯定说，1960年台抗字第83号判决认为：“强制执行法上之拍卖，应解释为买卖之一种，即拍定人为买受人而以拍卖机关代替债务人，立于出卖人之地位，故出卖人于出卖时应践行之程序，例如依耕地三七五减租条例第15条规定，应将买卖条件以书面通知优先承买权之承租人，使其表示意愿等等，固无妨由拍卖机关为之践行，但此究非强制执行法第12条所谓执行时应遵守之程序，纵令执行法院未经践行或践行不当，足以影响于承租人之权益，该承租人亦只能以诉请求救济，要不能引用该条规定为声请或声明异议。”[17]

　　我国司法实践中一直支持司法拍卖中行使优先购买权。《执行拍卖规定》第16条明确规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”，明确了执行拍卖中优先购买权可以行使以及优先购买权的实现方式问题。实践中的具体做法一般是，当拍卖现场出现最高应价时，拍卖师询问优先购买权人是否以该应价购买，若优先购买权人愿意购买，则最高应价者不能获得标的，他可以提出更高的应价，直至优先购买权人不按其更高应价购买，他才可以获得标的。或者其不再提出更高应价，就由优先购买权人获得标的。[18]《公司法》第73条专门针对强制执行有限责任公司股权时原有股东优先购买权行使问题，规定了人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

　　可见，我国一贯立场都承认和保护执行程序中优先购买权的行使。优先购买权是法定权利，无论是在当事人的自主交易活动还是法院的强制拍卖程序中，都不能随意剥夺。

　　三、优先购买权在司法拍卖中的实现方式

　　从各国实践来看，司法拍卖程序中行使优先购买权主要有“跟价法”和“询价法”两种方式。所谓“跟价法”，是由法院通知优先购买权人直接参与竞买，优先购买权人和竞买人一起竞价，实行价高者得。因此，优先购买权人要行使和实现其优先购买权，必须同其他竞买人一样，按照拍卖公告的要求，进行竞买登记，交纳拍卖保证金，举牌竞买。所谓“询价法”是指由法院通知优先购买权人到拍卖现场，但不直接参与竞价，待经过竞价产生最高应价者后，由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买。如果其不愿购买，则拍卖标的即由最高应价者购得。如果其愿意购买，则拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价，如果其不愿加价，则拍卖物由优先购买权人购得，如果其表示愿意，则在加价后再询问优先购买权人。如此反复，直至其中一人退出，拍卖成交。我国台湾地区基本上采纳了“询价法”，但与传统的询价法不同的是，优先购买权人表示愿意以最高应价购买后，不再询问最高应价者是否愿意再加价，即只要优先购买权人表示愿意购买，拍卖标的即归优先购买权人购得，否则归最高应价者。这种做法实质是将拍卖作为价格发现机制，从而确定优先购买权行使所需要的“同等条件”。

　　司法拍卖中优先购买权的实现方式涉及执行工作中的重大事项，引起了理论界以及司法实务界的关注。以股东优先购买权实现为例，《公司法》第73条及《执行拍卖规定》司法解释第16条规定内容存在差异，但法院执行拍卖有限责任公司股权时两者应同时适用。有观点就认为《公司法》第73条从文义上应理解为在拍卖程序开始前征询其他股东是否优先购买标的股权，与《执行拍卖规定》第16条之间存在矛盾，且《执行拍卖规定》出台在先，修订后的《公司法》颁布在后，[19]因此应根据公司法的有关规定并结合拍卖法，重新安排对我国司法拍卖程序中股东优先购买权的实现方式。目前主要提出如下三种方案。

　　第一种认为从《公司法》第72条对股东对外转让股权时应经公司半数以上的股东同意等内容看，公司法更倾向于保护公司股东的人合性，应当将《公司法》第72条和73条相结合处理拍卖程序中优先购买权行使问题。当人民法院在强制执行程序中决定对有限责任公司股权变价处理时，应当委托中介机构评估确定股权价值并通知公司其他股东。其他股东不同意以拍卖方式变价的，应当以评估价格购买该股权。其他股东自收到通知后20日内不予购买的，人民法院可以拍卖方式对股权变价。拍卖成交后，其他股东不得主张以成交价格行使优先购买权。按照这一方案，拍卖程序开始前，股东决定并行使优先购买权。只有在股东放弃优先购买权的情况下，欲转让股权才进入拍卖程序。而行使优先购买权的“同等条件”即以评估价格为准。而当进入拍卖程序后，就不存在优先购买权的问题了。

　　第二种方案则认为现有方式的缺点在于允许最高出价人与优先购买权人继续竞拍，体现不出优先购买权人的优先性，因此主张将拍卖作为价格发现机制，通过竞拍发现“同等条件”，而优先购买权人有权以此价格购买拍卖的标的。这一方案的最大不同就是不允许最高价竞买人与优先购买权人继续竞价。

　　第三种方案认为尊重原有股东的优先购买权需贯彻意思自治原则，拍卖程序中原有股东是否可以行使优先购买权以及行使优先购买权时是否需要第二轮竞价都视拍卖公告的事先声明而定。拍卖者在拍卖公告中如果声明有优先购买权存在，则股东可以行使优先购买权；如果拍卖公告中没有这种事先声明，则股东不能行使优先购买权。至于原有股东行使优先购买权表示愿以最高应价购买拍卖标的后，最高应价者是否可以提高出价，进行第二轮拍卖，也要看拍卖公告中的事先声明而定。

　　笔者认为，《公司法》第73条的规定与《执行拍卖规定》第16条并不冲突，两者相结合的优先购买权实现方式，已经合理体现了司法拍卖中各方当事人的利益。首先，新《公司法》第72条规定了股东对外转让股权的同意程序和优先购买程序，从其立法目的来看，应系维护公司的人合性，同时也要保证股权的流通，保证股东能够以转让股权的方式实现其财产利益。而《公司法》第73条的规定与《执行拍卖规定》第16条也并不冲突，只是增加了一个前置程序。司法拍卖有限责任公司股权时，应根据《公司法》第73条的规定，最迟在拍卖程序开始之前20天通知公司其他股东，并询问其是否行使优先购买权。按照《公司法》第73条的规定在法定期限内表示行使优先购买权的股东，可以按照《执行拍卖规定》第16条之规定在拍卖过程中行使优先购买权；而没有按照《公司法》第73条的规定表示行使优先购买权的股东则视为放弃优先购买权，不能按照《执行拍卖规定》在拍卖过程中行使优先购买权。这两条规定本身并不存在冲突，而执行实践中也未出现运转不良的现象。

　　其次，从各参与主体利益衡量角度看，现有优先购买权实现方式与上述几种重新设计的方案主要差异在于价值取向的不同，而现有方式更加合理。一般而言，有限责任公司股权转让涉及两方利益的平衡：一是保持公司人合性，确保公司封闭在几个志同道合的股东之间合作管理，避免外部人员参与甚至控制公司，引发股东之间的矛盾进而陷入公司僵局；二是维护转让股东的财产利益，使转让股权价值最大化。而司法拍卖又不同于一般的股权转让，还需要考虑转让股东的债权人的利益，即执行程序的申请执行人需要通过该转让实现其债权。任何制度安排都应当兼顾三者之间的利益平衡。

　　如果原有公司股东不希望外部人员加入公司，应当允许其在拍卖过程中行使优先购买权，以最高应价购买股权，以保持公司的人合性。考虑到部分情况下，最高应价竞买人可能还愿意在此基础上再加价购买，只是受制于拍卖规则在之前的竞价过程中无法出到自己心目中的最高价位，此时的最高应价还未完全反映出该股权的市场价值。因此《执行拍卖规定》没有规定优先购买权人可以直接以最高应价成交，而是给予了竞买人提高出价的机会。这种方式可以最大限度地发现股权的真实价值，实现转让股权经济价值的最大化，有利于申请执行人债权的实现。上述第一种方案与第二种方案无论是允许原有股东以评估价格购买股权，还是拍卖过程中不允许最高出价人与优先购买权人进行第二轮的竞拍，都倾向于保护原有股东的优先购买权，注重保护公司的人合性却不利于取得更高的转让价格。在进入强制执行程序后，更应考虑如何实现转让股权价值最大化，保护申请执行人的利益。此时，只有实现转让股权价值的最大化才能切实保障申请执行人的利益得以实现，同时原有股东并未丧失受让股权的机会，公司的人合性也未受损。而且按照现有优先购买权实现方式，优先购买权人在拍卖会上根本无须加价，只要跟价即可，与普通竞买人地位是不同的，这已经反映出了优先购买权人的优先性。

　　再次，第一种方案中认为有限责任公司股东应当以“中介机构评估确定的股权价值”行使优先购买权的定价方式值得商榷。评估价值是一种在统计学基础上相对合理的人为估价，但不可否认其价格的确定受到多方面因素的影响甚至可能受到人为干扰。实践中高值低估与低值高估现象都存在，最终拍卖成交价与评估价格相差极远的情况并不罕见。例如前述博时基金股权拍卖一案中，根据评估价格确定的起拍价为28亿元，而最终成交价为63.2亿元，相差巨大。

　　正是认识到评估所具有的缺陷，《执行拍卖规定》第6条提供了救济途径，规定当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后10日内以书面形式向人民法院提出。符合特定条件的可以申请重新评估。但实践中该条所规定的“利害关系人”并不包括有限责任公司的其他股东。也就是说，有限责任公司的其他股东并不享有对评估报告提出异议的权利。在低值高估的情况下，其他股东对评估价格无权提出异议，不愿以评估价格购买股权即丧失优先购买权，不利于原有股东利益的保护。而在高值低估的情况下，这一价格并不体现优先购买权行使时所要求的“同等价格”，其他股东可以因其优先购买权直接取得转让股权，难免得到不正当利益。而拍卖作为一种相对公平合理的价格发现机制，一般说来，公开竞价得出的价格比评估价更能反映该股权的真实价值。因此，考虑以竞价得出的价格为基础进行定价更加适宜。从这一点说来，第二种方案比第一种方案更合理一些。但如前所述，第二种方案的缺陷在于因拍卖规则的限制，最高应价买受人可能还没有给出其愿意支付的最高出价，实际上这种“同等条件”还不彻底。只有按照现有的优先购买权实现方式进行第二轮竞拍，才能真正获得行使优先购买权的“同等条件”。

　　最后，第三种方案中将司法拍卖的重大事项取决于当事人的意思自治，混淆了自愿拍卖与强制拍卖的界限，而且使得拍卖程序具有不确定性，易造成各种漏洞。

　　四、结语

　　司法拍卖中优先购买权的实现问题涉及执行工作中的重大事项，应引起高度重视。由于目前在立法上留有较大的弹性空间，此项制度在司法实践中还存在不少问题，特别是在与其他一些特殊法律关系交汇时，往往成为矛盾的焦点。优先购买权实现方式的安排设计中应平衡相关各方的利益，妥善处理各方关系，既保障优先购买权真正发挥其功效，又尽量减少对其他主体利益的减损，以保障经济关系稳定，维护经济秩序和交易安全。

　　目前看来，按照现有模式，股东优先购买权在司法拍卖中的行使，首先应根据《公司法》73条的规定，最迟在拍卖程序开始之前20天通知公司其他股东，并询问其是否行使优先购买权，使其有合理时间思考是否行使该项权利。在法定期限内表示行使优先购买权的股东，可以根据《执行拍卖规定》第16条在拍卖过程中行使优先购买权；而没有按照《公司法》第73条的规定表示行使优先购买权的股东则视为放弃优先购买权，不能按照《执行拍卖规定》在拍卖过程中行使优先购买权。但需要明确的是，即使其他股东没有事前行使优先购买权，在拍卖过程中也可以普通竞买人的身份参加竞买，只是不因其股东身份而享有任何优先性。其他类型优先购买权的行使，如承租人优先购买权或共有人优先购买权等，也可以参照上述方案执行。

　　司法拍卖中，存在优先购买权人、财产转让人以及申请执行人三方的利益冲突，对于优先购买权的保护不能以损害申请执行人的利益为代价。现有的模式可以保证最大限度地发现所拍卖财产的市场价值，确定优先购买权行使所需要的“同等条件”因素。而在执行拍卖程序中，对优先购买权的保护，其重点应放在保证优先购买权人有知情权，即获得执行拍卖相关事项的通知并有充分合理的时间思考是否选择行使优先购买权这两点上面，而不是尽量降低拍卖标的物的价格。只有如此，方能实现参与主体各方利益的平衡。




【作者简介】
潘勇锋，单位为清华大学法学院。


【注释】
[1]优先购买权往往由法律直接规定，具有法定性，因此也称为法定优先购买权。但是优先购买权是否仅仅是一种法定权利，是一个值得商榷的问题。从理论上讲，约定先买权也应有其存在的依据。参见陈亚东：“论优先购买权”，载《上海政法管理干部学院学报》，2005年第3期。
[2]有观点就主张在拍卖中不应允许行使优先购买权。例如，谭元满、彭长虹：“论优先购买权与拍卖规则的冲突”，载《中国律师》，2006年第5期；郭台宏：“对优先购买权的立法建议”，载《法制与社会》2008年第3期。下文将详述之。
[3]刘敏、刘子平：“优先购买权在财产拍卖变价中的利益均衡及其程序设计”，载奚晓明主编：《民商事审判指导》第15辑。
[4]《中华人民共和国拍卖法》第3条。
[5]参见田涛：“强制拍卖与任意拍卖结合操作中的若干问题”，载《上海政法管理干部学院学报》，2004年第5期；张工、曹文强：“论强制执行程序中的拍卖”，载http：//192.0.0.72/lunwen/model/showtxt.asp?uid=560453343&dbname=lwk&upn=1&fn=080-200408-639.txt，2011年11月4日访问。
[6]如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第2条就规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。”以司法解释的形式明确了执行中变价时首选拍卖的方式，不适宜拍卖的，才采用其他的方式。
[7]潘维和：“先买权之研究”，载《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版。
[8]《合同法》第230条规定了出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。此规定虽与先前的规定一脉相承，但又出现了“3个月”与“合理期限”的冲突，而“合理期限”如何确定，目前尚无定论。
[9]戴孟勇：“先买权的若干理论问题”，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期。
[10]在共同共有关系存续期间，共同共有人不能在共有财产中确定自己的份额，也不能转让自己的权利，因此也就不存在优先购买权。
[11]主要疑虑有两点：其一，优先购买权对所有权作出了不合理的限制，不利于保护善意买受人的利益；其二，优先购买权妨碍交易形成，不利于鼓励交易。详见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第344页。
[12]叶知年：“对不动产先买权若干问题探讨”，载《福州大学学报：社科版》1998年第3期；郭台宏：“对优先购买权的立法建议”，载《法制与社会》2008年第3期。
[13]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第53页。
[14]肖建国：“强制拍卖中优先购买权的保护”，载《人民法院报》2005年3月30日。
[15]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第407页。
[16]《德国民法典》，贾红梅译，法律出版社2001年版，第100页。
[17]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），三民书局1993年版，第523页。
[18]拟议中的《强制执行法》草案稿中规定：“对拍卖的财产有优先购买权人的，执行法院应当于拍卖日3日前通知其到场。拍卖时，应当依法保护优先购买权人的优先购买权。多个优先购买权人同时表示接受的，采取抽签方式决定拍定人。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”许多地方规范意见中也体现了这一立场。如北京市高级人民法院2008年制定的《北京市高级人民法院关于民事执行中评估、拍卖、变卖财产若干问题的规定》第29条规定：“执行法院应当在拍卖日5日前通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人主张优先购买权的，应当办理竞买登记。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”
[19]《执行拍卖规定》于2004年10月26日通过，自2005年1月1日起实施。现行《公司法》于2005年10月27日修订通过，自2006年1月1日起施行。