最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条虽然从形式上把股权列为强制执行拍卖的标的，但在实务操作中却碰到如下难题：股东优先购买权强调在同等条件下股东较非股东优先购买，而在强制拍卖程序中，体现的是价高者得的原则，这明显存在冲突，这一冲突的存在也是有些人对拍卖程序中股东优先购买权持否定态度的原因之一。因此，如何协调这一冲突也就成了我们必须面对且应认真思考的问题。    

    二  股东优先购买权在强制拍卖程序中可否行使

    股东优先购买权是指有限责任公司股东转让其股权时，在同等条件下，股东较非股东享有优先购买该出让股权的权利。拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。笔者认为应在强制拍卖程序中肯定股东优先购买权，理由如下：    

    1、股东优先购买权是一种法定民事权利，是一种由法律直接创设而能够对抗第三人的民事权利，如果要在拍卖程序中否定股东优先购买权，则必须有另一种法律规定较之更优越的优先权的出现，而拍卖究其本质来说是一种特殊的买卖方式，并非更优越的的优先权，其本身并不能决定优先购买权可否行使。    

    2、股东优先购买权是一种期待权，随基础关系的产生而产生，随基础关系的消灭而消灭。因此，股东优先购买权始于公司成立之时，而非股权转让之际，至于股权转让，它只是股东优先购买权的一个行使条件而已。所以，拍卖不能无端否定或剥夺早巳存在的股东优先购买权。

    3、基于有限责任公司的理论，有限责任公司具有资合兼人合的特点，有一定的封闭性。法律赋予其他股东的优先购买权，一定意义上就是为了保持股东之间的亲密关系，保障股东及公司的合法权益，以解决资源利用与安全利益维护之间的矛盾。因此，为了有利于公司的稳定和发展，也不宜在拍卖程序中否定股东优先购买权。

    4、针对前述否定说，笔者认为在拍卖之前，应向竞买人告知其他股东保留优先购买权的情况，再由愿意竞买的人参加竞拍，这样既保护了其他股东的法定优先购买权又未侵犯其他竞买人的利益，且还能保障拍卖的竞争性，此与拍卖是将标的物转让给最高应价者的买卖方式是一致的。

    三  股东优先购买权在强制拍卖程序中如何行使

    具体说来，有以下几种方法：一是跟价法。是指由法院通知优先购买权人直接参与竟买，优先购买权人和竞买人一起竞价，实行价高者得。这种做法将优先购买权人视同一般的竟买人，其必须积极、主动应价，优先购买权才能获得保护。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第一款的规定采用的就是跟价法。

    二是询价法。是指由法院通知优先购买权人到拍卖现场，但不直接参与竞价，等经过竞价产生最高应价后，由拍卖师询问优，先权人是否愿意以该最高应价购买，如其不愿购买，则拍卖标的由最高应价者购得。如其愿意购买，则在加价后再询问优先权人。如此反复，直至其中一人退出，拍卖才成交。

    三是底价法。是指在股权交由拍卖前的合理期限内通知优先权人出价承诺购买，拍卖应以该承诺出价为拍卖底价，优先权人可不参加拍卖，若在该底价无人应拍，则优先权人以该承诺出价购买该股权，若有人出价，则优先权人丧失购买该股权的机会。

    四是拍后法。是指在股权拍卖程序结束后，再询问优先权人是否愿意以最高应价购买该股权，如果愿意，则最高应价者丧失购买机会，如果优先权人不愿购买，则最高应价者可以购买。

    笔者认为，在强制拍卖程序中究竟应采取哪种方法行使股东优先购买权，不能凭空臆断，而应通过分析股东优先权的行使条件来作出评断。从我国现行法的规定来看，股东行使优先权的条件为：(1)股东要转让股权；(2)优先购买股东与其他购买人购买股权的条件相同；(3)必须在规定的期限内行使。上述条件中，“同等条件”至关重要，对上述方法的取舍也主要是看哪种方法能够产生?同等条件”而又不违背拍卖规则。

    跟价法将享有优先购买权的股东视同一般的竞买人，通过与其他竞买人竞价取得股权，这种竞价使“同等条件”无从产生，因此也导致股东优先权无从行使。底价法使优先购买股东只能以拍卖底价购得股权，否则只要有第三人在底价的基础上加价，股东的优先购买权就丧失，这显然是在拍卖程序中排斥股东优先购买权的行使，“同等条件”更是无从谈起。拍后法是在拍卖师落槌确定最高应价者之后再询问优先购买股东是否以最高应价行使优先权，这实际上使拍卖形同虚设，破坏了拍卖规则，也不足取。相比之下，询价法倒是一个两全齐美的选择，因为询价法虽然也要求优先购买股东参加拍卖，但该股东不是作为一般的竞买人，而是作为拍卖的“局外人”，但该“局外人”并没有远离“局外”，不是等拍卖师落槌确定最高应价者之后再行使优先购买权，而是在产生最高应价后和拍卖师落槌之前的期间内行使优先购买权，在此期间行使优先购买权可谓恰逢其时，因为这样既遵从了拍卖规则，又在同等条件下行使了优先购买权。

    笔者赞同股东行使优先购买权采取询价法，但认为当股东愿意以最高应价购买股权时，拍卖师再询问最高应价者是否愿意再加价实属“画蛇添足”，因为这样会重蹈跟价法的覆辙，使享有优先权的股东与一般竟买人竞价，“同等条件”无从产生。

    我国现行法律虽然对强制拍卖程序中股东优先购买权持肯定态度，但对股东如何行使这一权利，新《公司法》却语焉不详，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》虽有规定，但遗憾的是所采取方式是跟价法而非询价法。笔者对股东优先购买权行使的具体程序设计如下：

    1、在发布拍卖公告前，由人民法院通知公司和全体股东股权被强制转让的事实，并通知全体股东应在接到通知之日起20日内以书面形式向人民法院明确其是否行使优先购买权。

    2、人民法院应当在拍卖公告中明确对所拍卖股权行使优先购买权的股东人数及名称。    

    3、行使优先购买权的股东应到现场等候产生最高应价，否则视为放弃优先购买权。

    4、经过竞价产生最高应价后，拍卖师在落槌之前询问保留优先购买权的股东是否愿意以最高应价购买股权，如果股东愿意购买，则该股权由享有优先权的股东购得；如果股东不愿购买，则由拍卖师落槌宣布由最高应价者购买该股权。

 作者：于明丽 李玉柱