【摘要】强制执行程序外的一般拍卖程序中优先权人在程序上应该如何主张权利？如何更好地从制度层面上均衡保护拍卖中各方当事人的利益？这类问题在目前在实践中形成了不少的困扰。本文将围绕以上问题进行探讨，以求在目前相关法律制度缺乏明确规定的状况下，对一般拍卖程序中优先权行使的相关问题提出建设性的意见。
【关键词】优先权；拍卖；行使方式；保护方法
【写作年份】2008年

【正文】
         一、优先权概念的界定       我国《民法通则》并未规定优先权制度，不久前出台的物权法也没有对优先权概念作出明确规定。学术界对于优先权的概念众说纷纭，主要存在以下几种学说：（1）优先效力说。钱明星教授认为“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。 [1]史尚宽教授也认为优先权是一种优先的效力。 [2]（2）物权优先权说。有认为优先权是“在同一物上，先设定的权利优先于后设定的权利，有担保的权利优先于无担保的权利。” [3]（3）优先受偿权说。即把优先权分为广义上的和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先通行权等等。 [4]与此类似的表述是“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利” [5]（4）民事优先权说。有学者认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。 [6]有学者总结为：民事优先权类型甚多，通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为，物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。 [7]       笔者认为：从字意理解上看，优先权本身就应作为体现一类权利特征的种概念出现。我们有必要对优先效果或是优先属性与优先权之间进行区分，并在此基础上把优先权确立为一种权利，从而统一学理上对优先权一词的使用表达，以区别于民事活动中其他只体现了优先属性、优先效果，但确不属于一类权利的情形。综合上文有关优先权概念的各类学说，可以把民事活动中体现出优先性的种种情形做出以下分类：（1）物权相对于债权的优先性和物权相互间体现的优先性。（2）债权间的优先性。一般而言，债权之间是平等的，但在特殊情况下此债会表现出优于彼债的效力，具体包括：①特种债权，通常包括所欠职工工资、劳务费用、劳动保险费用、人身伤亡赔偿费用、清算费用等等。② 担保债权，又可具体分为约定担保和法定担保。此类债权应被担保而享有优于其他债权受偿的资格。 ③预告登记债权。因债权人办理预告登记，此类债权享有优先受偿资格。如预售商品房的预告登记。（3）赋予既存的特定的法律关系的一方当事人一种特殊资格，享有这种资格当事人，在原法律关系的另一方当事人欲与第三人成立和原法律关系相同或相类的新法律关系时，在同等条件下，有优先于第三人作为新法律关系相对人的资格或权利。我国法律明确规定的这种情形主要包括：①共有人的优先购买权，即共有人转让共有份额时，在同等条件下，其他共有人享有先买权。②出资人的优先购买权，如公司股东转让股份和对公司新增资本的先买权；合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先于他人受让的权利。③承租人优先购买权，即出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。④集体经济组织成员土地承包权的优先受让权，如我国《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包权经营权流转应当遵循以下原则……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。” 另外还有承租人的优先承租权，如我国台湾地区的《房屋租赁条例》第14条规定：出租房屋经改建而仍出租者，原承租人有先租权；承租人的优先承典权等权利，但我国目前大陆地区的立法对此尚无规定。比较分析以上四大类民事活动中优先性情形的特点，可以发现：无论是第（1）类中物权与债权的比较，物权之间的比较，还是第（2）类中债权之间的比较，优先效果均是两种权利的效力权衡产生的，而且这种比较均为两种既存权利之间的比较。它们均为两种权利体现的利益相互矛盾、冲突时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现，均体现为一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人的地位或是效果。然而在第（3）类情形中，既存法律关系中被赋予特殊资格的一方当事人在与第三人相较中的优势地位并非是通过与第三人既存权利的比较显示出来的。因为此时第三人并未事实上享有与欲新建的法律关系有关的任何具体的物权或者是债权，第三人此刻仅是享有一种概括的自由，一种受法律保护的凭借自身意愿从事民事活动的自由，即民事权利能力。此时这一第三人的地位事实上等同于任何一种法律关系的非当事人。故只有在第三类情形中，享有优先地位的当事人被真正地赋予了一种特殊权利，基于这种权利，其权利人可主张既存法律关系的相对方在变动既存关系或新建类似关系符合特定条件时必须为某种行为。同时，这一权利的行使必然会外在地表现为对其他任意第三人的优先效力。正如债权（物权）在行使时，债权人（物权人）对债务人（义务人）的要求必然会外在地体现出优先于其他享有民事权利能力的任何第三人的特征，因为此时第三人事实上并没有向债务人（义务人）提出相同于债权人（物权人）的主张的任何依据。正因为第三类优先权在特征上明显区别于第一类和第二类的优先属性或优先效果，故优先权作为一个体现权利的概念应将其仅限定于上述的第三种情形。据此，笔者将优先权的概念界定为:既存的特定的原法律关系的一方当事人，在另一方当事人与第三人欲建立指向原法律关系标的的部分或全部，并与原法律关系相同或相类的新法律关系时，在同等条件下，所享有的优先于第三人而作为新法律关系相对人的资格。优先权可以分为法定优先权和约定优先权。规定法定优先权的意义包括增加对物的投入;维护、稳定现有的用益关系；对于特殊法律关系中的特定当事人给予法律上的特别保护等等，总之可概括为:充分发挥财产性利益的自然效益和社会效益。相较而言，约定优先权则体现了义务人对自身利益的自主处分。       二、拍卖程序中优先权的行使方式和保护方法       拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。若事先存在优先权，那么在拍卖中过程中便会出现的“价高者得”的原则与优先权主张形式上冲突的情况，要调和两者的冲突关系，平衡拍卖程序中各方当事人的利益，就必须确立优先权行使的合理程序。对于在强制执行拍卖程序中优先权的处理问题，２００５年１月１日开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖规定）第十六条第一款规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”另外，《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（征求意见稿）第二十六条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序拍卖公司股权的，应当通知公司及公司其他股东；其他股东不同意以拍卖的方式对股权进行变价的，应当以评估价格购买。公司其他股东在人民法院规定的期限内不予购买的，人民法院应当以拍卖方式出卖股权。拍卖股权时，应当通知公司及其他股东参加。拍卖成交后，公司股东不得主张以成交价格优先购买股权。”上述规定为司法强制执行拍卖中优先权的处理提供了相关依据，但对于强制执行程序外的拍卖中优先权的行使方式，我国至今缺乏相应的制度规定，理论上也鲜有学者对此进行探讨。       在普通拍卖程序中确定保护优先权的方法应立足于这样一个前提：在保护优先权人的同时，尽可能地综合均衡委托人、竞价人的利益。笔者认为可以作出如下的制度设计：       （一）拍卖之前应当事先通知优先权人       由于委托拍卖人往往是优先权指向的特定物品或财产权利的直接拥有人，优先权人对拍卖的进行通常不易知情，故为维护优先权人的合法权益，拍卖人应将即将进行拍卖的情况，事先告知优先权人。根据《中华人民共和国拍卖法》第十八条：拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖标的因附有优先权，竞买人可能担负着以最高竞价仍不能取得拍卖标的风险，故优先权应视为拍卖标的一种特殊的瑕疵形式。虽然有学者认为如有限责任公司股东的优先购买权是法律明文规定的而且在非一人公司的有限责任公司中必然存在的一种权利，与担保物权等不一定存在的权利瑕疵有明显的区别，因此，将这种法定必然存在的权利视为股权的瑕疵未免过于牵强 [8]。但笔者认为此处无论是表述为“对标的物瑕疵的说明”还是表述为“对标的物基本情况的说明”都是对拍卖标的附有优先权这一情形的告知，都是在拍卖标的预先存在优先权这一特殊情形下，为了满足竞买人的知情权，保护优先权人的合法权益所需要的。虽然瑕疵的表述不一定那么准确，但至少可以从现行拍卖法立法的十八条，找到其法律依据，从而为相关利害关系人的权利司法救济提供现实依据。在今后的立法修改和完善中，当然可以采用更为确切的表述方式。       委托人对拍卖标的所附的优先权情况应事先向拍卖人进行说明，再由拍卖人将此情况告知优先权人和各竞买人，以保证优先权的行使以及竞买人对竞买物必要的知情权。       在委托人没有履行告知义务时，根据《中华人民共和国拍卖法》第四十二条规定 ：拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。在拍卖标的明显存在优先权的情况下，拍卖人应主动通知优先权人参加拍卖。对于拍卖人根据委托人提供的有关文件、资料无法知晓优先权存在的情形，法定优先权人因拍卖人没有告知而不能参加拍卖程序的，事后仍可主张优先权。但拍卖程序并不因法定优先权人未参与而当然无效，若法定优先权人事后不主张权利，则在最高竞应人与委托人之间新建立的法律关系将持续合法、有效。对于法定优先权人事后主张优先权的方式，考虑赋予法定优先权人撤销权较为合适。即由法定优先权自主选择是否撤销新成立的法律关系。当然，对撤销权的行使应规定合理的期限。这样的模式才能有利于维护市场既定交易关系的稳定性，也避免全然认定拍卖为无效所带来的僵化结果。在法定优先权人行使撤销权后，对于最高竞价人由此所产生的损失，应由没有履行告知义务委托人进行赔偿；约定优先权人因不知拍卖的存在而没有参加拍卖程序的，因约定优先权的相对性，优先权人事后不可主张优先权，但可根据约定要求委托人承担相应的违约责任。       对于拍卖人或委托人已事先通知优先权人，但优先权人没有参加拍卖程序的，应视为优先权人对自身优先权的自愿放弃，优先权人不得事后再主张优先权。只有这样才能保证市场交易行为以及财产利益流转秩序的稳定性和有序性，同时也维护竞买人的合法权利。       （二）在拍卖程序进行中，优先权人行使优先权的方式       目前理论和实践中保护优先权有三种方法：一是“竞价法”，二是“询价法”，三是“询价竞价法”。       “竞价法”是指优先权人和竞买人一起直接参与竞价，实行价高者得。因此，优先权人要行使和实现其优先权，必须同其他竞买人一样，按照拍卖公告的要求，进行竞买登记，交纳拍卖保证金，举牌竞买。按照“竞价法”，优先权人必须积极竞价、主动应价，其优先权才可能得以实现。       “询价法”是指通知优先权人到拍卖现场，但不直接参与竞价，待经过竞价产生最高应价者后，由拍卖师询问优先权人是否愿意以最高应价为条件主张优先权。如果其不愿意，则拍卖标的即由最高应价者购得。如果其愿意，则拍卖标的即归优先权人购得，而不再询问最高应价者是否愿意再加价。我国台湾地区对承租人的优先购买权采纳的是“询价法”，不再询问最高应价者是否愿意再加价，只要承租人表示愿意购买，拍卖标的即归承租人购得，否则，归最高应价者。 [9]       “询价竞价法”与“询价法”的不同之处在于：在最高竞价产生后，由拍卖师询问优先权人，若优先权人愿意购买，则拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价，如果其不愿加价，则拍卖物由优先权人购得；如果其表示愿意加价，而优先权人不愿加价，则由最高应价者以更高的应价购得；如果最高应价者与优先权人均表示愿意加价，则以现有的出价为起拍价，让二者继续竞拍，直至其中一人退出，拍卖才成交。       对于以上三种方法，“询价法”是在经过拍卖产生最高应价后，即拍卖师已经高呼三声后落槌之前，询问优先权人是否以该最高应价行使优先权；“询价竞价法”在询问之后，最高应价人和优先权人可以再行竞价以确定拍卖的最终结果；“竞价法”则是要求优先权人在拍卖师高呼第三声之前主动进行应价，由于拍卖师还未喊至第三声，则表明最高价还未出现，也意味着其他竞买人可以再加价竞买。通过比较可见，“竞价法”实质上是将优先购买权人视同为一般的竞买人。“询价竞价法”虽然从形式上看体现了对优先权人的询问照顾，且与优先权人进行竞价的可能对象也仅限于最高应价者，但从实质上看，优先权人最终能够获得拍卖标的的根本原因在于其是最终的最高应价人，而非基于其是优先权享有人。因此，在“询价竞价法”中即使优先权人不享有优先权，只要其愿意在拍卖中出到最高价，获得拍卖标的也是必然的。故无论是“竞价法”还是“询价竞价法”均没有体现出优先权人对拍卖标的享有优先权的特殊性。然而，“询价法”中优先权人不是作为一般竞买人参加竞价，而是等竞买人竞出最高价之后通过询问优先权人，再根据其意愿行使优先权。故“询价法”与前两种方法相比，体现了优先权的特殊性，更符合优先权的行使模式。可能有学者会认为，“询价法”不利于保护竞价人尤其是最高应价人的利益，同时违背了《拍卖法》所确立的“价高者得”的原则。但根据上文已做论述的，即拍卖人应当在拍卖前就拍卖标的所附有的优先权情况向竞买人进行说明。竞拍人既然事先被告知拍卖标的具有优先权，其已经可以对自己参加拍卖程序可能会出现的结果做出合理的预期。若竞买人知晓优先权的存在仍选择参加竞买，则视为其接受该情形，在拍卖中当其出价最高时，在落槌之前，优先权人可以以该价格行使优先权的处理并无不妥。民事活动中优先权的客观存在，必然会使得拍卖程序中“价高者得”的原则在普遍适用的前提下出现例外情况。       确定一般拍卖程序中优先权人主张权利的合理方式，对维护优先权制度的存在意义，平衡保护拍卖中各方当事人的利益均有重要意义。希望以上关于优先权行使方式的思考，能为一般拍卖程序中优先权的保护方法提供一些有益的意见。笔者建议，若将来修订拍卖法，应在其中明确优先权在拍卖程序中主张的具体方法，从而为解除司法审判实践中客观存在的这一困扰提供法律依据，进而统一司法裁判标准，保护相关主体的合法权益。 沈芹宇

【注释】
[1] 钱明星:《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第34页。
[2] 史尚《.物权法论》，中国政法大学出版社1994年版，第9页。
[3] 江平主编：《中国司法大词典》，人民法院出版社2002年版，第451页。
[4] 杨振山主编：《民商法实务研究（物权卷）》，山西经济出版社1994年版，第4页。
[5] 王利明：《中国物权法草案建议搞及说明》，中国法制出版社2001年版，第512页。
[6] 蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社2000年版。.
[7] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第78页。
[8] 罗发兴：《冲突规则的协调——拍卖中股东优先购买权的保护困境与解决路径》 [EB/OL].//www.xmcourt.gov.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=1069,2007-9-28.
[9]肖建国：“强制拍卖中优先购买权的保护”，《人民法院报》（理论与实践专刊B2版），2005年3月30日。