民事诉讼证明责任探析

【摘要】民事诉讼证明责任及其分配是民事诉讼中的重要理论，它不但关系到民事诉讼程序的有序进行，更关系到有关实体法立法宗旨的实现，是一个重要的研究课题。由于对证明责任的概念及其分配规则的理解有失偏颇，立法及司法实践中更缺乏细致且严谨的规定，因此，认真研究民事诉讼证明责任及其分配理论对于改革和完善我国的民事审判制度至关重要。
【关键词】责任；证明责任；举证责任；证明责任分配

民事诉讼证明责任及其分配是民事诉讼中的重要理论，它不但关系到民事诉讼程序的有序进行，更关系到有关实体法立法宗旨的实现，是一个重要的研究课题。由于对证明责任的概念及其分配规则的理解有失偏颇，立法及司法实践中更缺乏细致且严谨的规定，因此，认真研究民事诉讼证明责任及其分配理论对于改革和完善我国的民事审判制度至关重要。笔者认为，我国民事诉讼证明责任及其分配理论的完善，其首要任务是从理论上对证明责任有关概念进行辨析。与此同时，我们应积极借鉴国外有关证明责任分配的学术研究成果和立法、司法实践经验，并结合我国的具体国情，来改革和完善我国的民事诉讼证明责任制度。
一、证明责任概念解析
证明责任是“证明”与“责任”的合成概念。为了解释、界定证明责任，首先有必要对“责任”进行语义分析。
责任一词在不同的场合和语境中有不同的含义。在现代汉语中，责任有三个互相联系的词义：一是指分内应做的事，如职责和义务等，这种责任实际上是一种角色义务；二是指特定的人对特定事项的发生、发展、变化及其效果有积极的助长义务，如职权行为、举证责任等；三是指因没有做好分内的事或没有履行好义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。责任一词不仅反映承担责任的形式和内容，同时也反映了责任主体与国家或受害者的关系，即责任关系。
证明责任，素有“诉讼的脊梁”之称。对于何谓证明责任，理论界有不同的看法和主张，如“证明责任，又称举证责任，是指在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张事实的真伪性，则由该当事人承担不利的诉讼后果。”[1] “所谓证明责任，是指诉讼当事人通过提出证据证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果。”[2]“证明责任，又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。”[3]以上提法将证明责任与举证责任视为同一概念有违其本质，证明责任与举证责任在本质上是有区别的。
由于人类认识手段的局限性、认识期限的有限性、认识客体的限制性以及作为认识主体的法官本身的原因，在诉讼过程中，必然会存在法官在案件要件事实的判断上形成真伪不明的心理状态。在司法最终解决原则之下，法官并不能因事实真伪不明而拒绝做出裁判。这时就要求法官必须按照一定的规则确定由某一方诉讼当事人承担不利的诉讼后果。而证明责任的基本功能恰恰在于保障法官在事实处于真伪不明状态时，可以适用证明责任所提供的法律规范，履行裁判案件的职责。这正是证据法中设置证明责任制度的目的之所在。笔者认为，证明责任中的“责任”一词是指因没有做好分内的事或没有履行好义务而应承担的不利后果。因此，所谓证明责任，是指在民事诉讼中，当作为裁判基础的要件事实处于真伪不明的状态时，当事人因法院不适用以该要件事实存在为构成要件的法律而产生不利于自己的法律后果的诉讼负担。
二、证明责任与举证责任关系辨析
在民事诉讼中，法院在裁判案件争议时，首先要确定作为裁判基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的法律作出裁判。此时，当事人就需要提出证据来证明其主张的要件事实存在，否则要承担证明责任。从国外法学界对证明责任的理论研究来看，在证明责任理论发展的初始阶段，一般都将证据提出责任理解为证明责任的本质。证明责任过去多被称为立证责任、举证责任。1883年，德国诉讼法学家尤里乌斯·格尔查在其著作《刑事诉讼导论》中首次将证明责任区分为主观的证明责任和客观的证明责任，并将客观的证明责任认定为证明责任的本质。1890年，美国学者塞耶才在其论文《证明责任论》中将burden of proof区分为证据提出责任和说服责任，此后的《美国联邦证据规则》第301条以制定法的形式对其进行了确认。目前，两大法系的学者一般都认为，证明责任与证据提出责任是两个不同的概念。
所谓证据提出责任，又称主观的证明责任、行为责任，亦即举证责任，是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉风险而承担的向法院提出证据的行为责任。
在证明责任和证据提出责任（举证责任）的关系上，笔者同意上述观点，即证明责任和举证责任是两个不同的概念。至于证明责任的双重含义，笔者认为可以这样理解：证明责任包括广义上的证明责任和狭义上的证明责任。广义上的证明责任包括主观上的证明责任和客观上的证明责任，即举证责任和证明责任；狭义上的证明责任仅指客观的证明责任，即证明责任。
证明责任与举证责任是证明责任理论中非常重要的两个概念，两者具有密切的关系，既相互区别，又相互联系。证明责任与举证责任的区别主要表现在以下几个方面：
1、涉及的领域不同。证明责任涉及的是法律适用问题，它所要回答的是，在事实真伪不明时，法官如何适用法律的问题。只有等到事实认定过程终结，法官对争议事实的真伪仍然无法形成心证时，法官为克服要件事实真伪不明，才有必要按实体法预先规定的证明责任作出判决。举证责任涉及的是诉讼过程中的事实认定问题，它所要回答的问题是，对某个特定的争议事实，应当有哪一方当事人提供证据材料，或者是在证明过程的某个特定时刻，哪一方当事人有举证的必要。
2、承担责任的原因不同。承担证明责任的原因是诉讼中客观上存在法律要件事实真伪不明的状态，而根据司法最终解决原则，法院为终结诉讼又不得不将由此而引发的不利诉讼后果判归一方当事人承担。而承担举证责任的原因在于，如果不提出证据来证明自己主张的事实或反驳对方主张的事实，就有可能承担败诉的风险。
3、承担责任的条件不同。证明责任是一种不利的后果，这种后果只有在作为裁判基础的要件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。如果作为裁判基础的事实是确定的，就不会发生承担证明责任的后果。因此，证明责任作为一种规范，其作用就在于当要件事实真伪不明时指导法院作出裁判。而承担举证责任的条件是诉讼中存在提供证据的必要性，即只要当事人主张的案件事实需要证明即可产生举证责任。
4、责任发生的时间不同。证明责任主要发生在诉讼中的较后阶段，通常发生在诉讼终结前的合议庭评议阶段。举证责任主要发生在起诉后到开庭前的阶段。
5、责任转移与否不同。根据实体法和程序法确定由哪一方当事人负担证明责任后，除了由于法律上推定的作用外，始终由该当事人负担，不会随着证据的提出转移给对方当事人。而举证责任则可能随着提供证据活动的进行出现转移的情况。举证责任的转移与败诉危险的暂时转换具有对应关系，它随着败诉危险的转移而转移。
6、能否预先在双方当事人之间分担不同。证明责任可以根据预先设定的标准在双方当事人之间进行合理的分配，并且完全不受提供证据进程的影响。而举证责任无法进行预先的分配。因为对某一案件事实，要视诉讼过程中提供证据的具体情况而定。
7、责任能否由代理人承担不同。即使在有代理人代理诉讼的情况下，证明责任仍然要由当事人本人来承担，代理人不可能代替当事人承担因事实真伪不明而产生的败诉后果。而举证责任完全可以由代理人全部或部分承担。
8、能否成为共同规律不同。由于证明责任反映了诉讼的共同规律，即在案件事实处于真伪不明时，几乎总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判，因此在各国是相通的。而对于举证责任，由于法律传统、政治、哲学以及价值观念等诸方面存在的差异，在不同法系、不同国家中是不同的，或多或少的存在着一定的差别。
证明责任与举证责任之间的联系则主要表现在：1、二者都是证据制度不可或缺的组成部分；2、对负担证明责任的当事人来说，承担举证责任是为了避免证明责任在诉讼终结时实际发生；3、在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中首先负担举证责任；4、当事人与证据距离的远近、哪一方当事人有能力负担举证责任，有时会影响到证明责任的分配。
三、民事诉讼证明责任分配
（一）民事诉讼证明责任分配的涵义
所谓民事诉讼证明责任的分配是指在民事诉讼中，法院按照一定的规范或标准，将事实处于真伪不明状态时所要承担的不利后果在当事人双方之间进行分配，使当事人双方各自负担一些事实真伪不明的风险。当作为裁判基础的案件事实处于真伪不明状态时，必然有一方当事人要承担由此而带来的不利后果。那么，这一后果应该由谁来承担呢？这就是证明责任分配所要解决的问题。
民事诉讼证明责任分配的核心问题是应该按照什么样的标准来分配证明责任，如何分配证明责任才既符合公平、正义的要求，又能使纠纷较为迅速的解决。在分配证明责任时，必须以保证裁判能最大限度的接近案件事实为目的。这是实现社会正义、维护社会公平所要求的。从维护程序正义的角度考虑，证明责任的分配必须使原被告双方的证明责任大致均衡，并将其置于有条件和能力举证证明的一方以及故意妨碍举证的当事人一方。证明责任的分配还要尽可能追求诉讼的经济，防止造成延缓证明的过程、影响诉讼的节奏的局面。[4]
（二）民事诉讼证明责任分配的相关学说解析
证明责任的分配，是民事诉讼证据制度的核心问题，也是民事诉讼理论中最具争议的问题之一。在证明责任的分配问题上，各国一般都是预先在法律中规定证明责任分配的规则，以方便当事人为维护自己的合法权益而积极提供证据，同时也为人民法院在案件事实真伪不明如何裁判提供依据。在国外，关于证明责任的理论学说可以分为三大类：一类是按照证明对象的性质来分析，确定哪些事实应当哪一方来加以证明，如待证事实分类说。第二类是按照法律构成要件的事实，依据不同的价值标准对证明责任加以分配。这类学说统称为法律要件分类说。第三类是为适应社会发展而提出的关于证明责任分配的新学说，如危险领域说等。
1、待证事实分类说
待证事实分类说是根据待证事实本身的性质、内容来确定证明责任的分配。凡符合一定性质、内容的待证事实，当事人对该待证事实不负证明责任。其代表性的学说主要有消极事实说和外界事实说。
消极事实说将待证事实分为消极事实和积极事实，认为主张消极事实的人，就该事实不负证明责任；主张积极事实的人，就该事实负证明责任。理由是：其一，消极事实不发生，不能证明，或证明极为困难；其二，从因果关系看，积极事实可以发生结果，消极事实则不发生结果，所以一旦发生法律关系，如果不发生新的积极事实，该法律关系将不会变更或消灭。该学说的的不足之处在于：首先，消极事实和积极事实的界限模糊，同一事实可能用不同的方法同时表现为积极事实和消极事实，当事人也可通过表达技巧将积极事实变为消极事实。其次，消极事实并非不可证明，有时可用间接证据予以证明。第三，消极事实作为法律要件事实是，也可以引起相应的法律后果。[5]
外界事实说依事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待证事实分为外界事实和内界事实。该说认为外界事实易于证明，故主张的人应负证明责任；内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负证明责任。这种学说的偏颇之处在于，即使是内界事实，如行为人的故意或过失，在诉讼中也有必要由主张者对其进行举证证明。
2、法律要件分类说
法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别来分配证明责任的，它着眼于法律事实在实体法上的效果。其代表性学说主要有德国学者韦伯的特别要件说、罗森贝克规范说和莱昂哈德的全备说。
特别要件说依实体法的规定，将发生法律上效果（权利或法律效果）所必须的法律要件事实分为特别要件事实和一般要件事实，以此作为分配证明责任的标准。该说认为，凡主张权利或其他法律效果存在的人，应就其发生的特别要件事实负证明责任；而一般要件的欠缺由对方负证明责任。凡主张已发生的权利或其他法律效果变更或消灭的人，应就其变更或消灭的特别要件负证明责任，一般要件欠缺则由对方负证明责任。
罗森贝克在韦伯的特别要件说的基础上提出了规范说。该说认为民法的规范本身已具有证明责任分配的规则，只需将民法的条文进行分析即可得出证明责任分配的一般原则。罗森贝克将实体法规范分为两类对立的规范：一类是基础规范，即权利发生规范；另一类为对立规范，此类规范又分为三类，即权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范。以规范分类为基础，罗森贝克认为证明责任分配的原则是，主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件存在的事实负证明责任；否认权利存在的人，应就权利妨害要件、权利消灭要件或权利受制法律要件存在的事实负证明责任。[6]
全备说是由德国学者莱昂哈德所创立。莱昂哈德从证明责任分配存在于实体法的发条中这一前提出发，认为实体法律规范含有诉讼关系方面的内容，法律要件事实存在获得证明时才有法律效果可言；若法律要件事实无法获得证明时，则不能发生法律效果。他认为证明责任的分配原则是：主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必需的法律要件的一切有关事实，应当负主张和举证的责任。[7]
当然，属于法律要件分类说的还有其他一些学说，在此不再一一阐述。法律要件分类说的理论体系具有很强的逻辑性，对于司法实践具有非常重要的应用价值。但是，它除了在理论依据上存在某些缺陷、在学理上存在一些矛盾之外，还过于偏重法律规定的外在形式，不能完全顾及当事人的公平正义，有可能无法在实质上符合具体公平的需要并实现法律的目的,而且,也不能应付当今社会种种特殊的法律问题。
3、关于证明责任分配的新学说
随着时间的推移，社会生活中不断的出现新问题。原来的学说似乎并不能解决新出现的问题。为了实现公平正义的最高准则，维护受害者、社会弱者的合法权益，有些学者对证明责任分配学说进行了修正，产生了危险领域说、盖然性说、损害归属说等重要的新学说。
危险领域说由普勒尔斯首先提出。危险领域指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担。当损害发生的原因发生于加害人所控制的危险领域内的，被害人对加害人的故意过失不负证明责任。加害人要想免责，就必须对免责事由负证明责任。危险领域说更多地考虑到了当事人距离证据的远近、掌握证据的难易程度，体现了公平的价值判断方法，有利于实现实体法的立法意图。但是对所谓危险领域的界定和划分在实践中却是一个十分复杂的问题，尚需不断探索。[8]
盖然性说则主张依据待证事实发生的盖然性的高低，以统计上的原则及例外情况为基础，适当地分配证明责任。根据人们的生活经验和统计结果，对发生的盖然性高的事实,主张该事实的当事人不负证明责任，对方当事人应就该事实的不发生负证明责任。该说的依据是，在事实真伪不明状态下，法官依据盖然性高的事实做出的裁决远比依据盖然性低的事实做出的裁决更能接近案件事实的真实情况。但是，并不是所有的问题都能通过概率分析方法解决。如果概率分析表明争议事实存在与不存在的可能性相当，则这一判断方法就难以奏效了；而且通过盖然性高低确定证明责任的分配也易受法官个人主观因素的影响。
损害归属说是由德国学者瓦伦·多尔夫提出的。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配证明责任的标准，即通过对实体法的条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由依实体法应承担责任的一方负证明责任。
无论是哪一种新学说，都涉及对证明责任分配的价值考量，证明责任分配系以公平正义为最基本的价值准则。新学说关于证明责任的分配标准都是实质性的，它们既希望为立法者提供实体性的价值指引，从而达成实体一般公正；又希望能为司法者处理案件是所考虑因素，从而促进个案公正。但是由于各种学说存在一定的弊端，单纯以其中的一种或两种作为证明责任的分配标准显然是不能解决复杂的现实问题的。
四、我国民事诉讼中关于证明责任分配的规定
我国在相当长的一段时期里，对证明责任及其分配问题未予以应有的重视，这与我国民事诉讼实行高度的职权主义诉讼模式有密切的关系。随着民事审判方式的改革以及证据理论的发展，证明责任的分配以及与之相关的一系列证据理论日益受到重视，在1991年的《民事诉讼法》以及随后最高人民法院的司法解释中，逐步确立并发展了证明责任分配的原则。民诉法第64条确立了“谁主张，谁举证”这一证明责任分配的一般原则，其他相关法律和司法解释则作出了一些例外规定。
实践证明，“谁主张，谁举证”这一原则从理论上讲并非完全科学、合理，在立法上也不够明确，实践中更难操作，不能完全解决证明责任分配的问题。为此，最高人民法院根据法律规定的原则，在总结审判实践经验和理论研究成果的基础上，依据德国学者罗森贝克关于证明责任分配的理论制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对证明责任分配的一般原则进行了进一步的细化，第一次完整地表述了民事诉讼证明责任的双重含义，并首次在我国民事诉讼中确立了现代意义上的证明责任制度。但是，作为司法解释，该规定并没有将所有纠纷类型案件的证明责任分配明确加以规定，也不可能全部加以规定。因为最高法院的司法解释只是对当前审判实践中比较突出的一些有关证明责任的问题加以规定，是一种权宜之计。关于证明责任及其分配的其他有关问题，还需要立法机关的立法完善。
综上所述，在现代社会中，单纯依靠一种标准来分配证明责任恐已难当其任，合理的选择是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、各家之言，参酌各种学说来解决证明责任分配的问题。因此，笔者认为，立法机关在证据立法过程中应首先弄清证明责任与举证责任等相关概念之间的关系，对其加以明确地区分；然后综合考虑各种因素，比较各家之言，参酌各种学说，对证明责任及其分配的的相关问题进行立法完善。而司法机关在审判中则应根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公平及诚实信用原则为基础，就当事人之间待证之事项，参酌案件的性质，合理地分配证明责任。具体做法是，首先依据各种实体法律的规定来确定。我国的民事法规和我国已经参加的有关调整民商事关系的国际条约中已经明确地对证明责任分配作出专门规定的，应直接根据该实体法的规定确定证明责任分配。其次，实体法律未对证明责任分配做出明确规定的，应当遵循有关司法解释的具体规定。在无上述明文规定的情况下，则应当允许法官基于审判实践经验，从公平、正义和诚实信用的角度确定证明责任的分配，从而更好的维护当事人的合法权益。

参考文献：
【1】常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，2008年2月版。
【2】谭兵.民事诉讼法学[M].法律出版社，2004年版。
【3】张卫平.民事诉讼法[M].法律出版社，2004年版。
【4】李浩.民事举证责任分配的法哲学思考[J].政法论坛，1996(1)。
【5】[德]罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华译，中国法制出版社，2002年版。
【6】叶自强.举证责任及其分配标准[A].梁慧星编.民商法论从[C].法律出版社，第7卷。
【7】翁晓斌.论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则[J].现代法学，2003(8)。

[1] 参见常怡：《民事诉讼法学》，第173页，中国政法大学出版社，2008年版。
[2] 参见谭兵：《民事诉讼法学》，第257页，法律出版社，2004年版。
[3] 参见张卫平：《民事诉讼法》，第206页，法律出版社，2004年版。
[4] 参见李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《政法论坛》，1996(1)。
[5] 参见谭兵：《民事诉讼法学》，第259页，法律出版社，2004年版。
[6] 参见[德]罗森贝克：《证明责任论》庄敬华译，第103～205页，中国法制出版社，2002年版。
[7] 参见谭兵：《民事诉讼法学》，第261页，法律出版社，2004年版。
[8] 参见叶自强：《举证责任及其分配标准》，载梁慧星编：《民商法论从》，法律出版社，第7卷。