【出处】《法学论坛》2010年第4期
【摘要】摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待通过法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。由于对象的模糊性和手段的不确定性，对于摸索证明能否在诉讼中被采用存在极大的争议。在我国未来民事诉讼相关立法的完善过程中，应当在明确摸索证明地位的基础上，廓清其适用范围及效果，从而促进我国相关司法实践的顺利开展。
【关键词】摸索证明；辩论主义；证据交换；证据保全
【写作年份】2010年


【正文】

　　在民事诉讼中，决定当事人胜败与否的证明责任按照一定规则在当事人之间进行分配，一般由对特定事实承担证明责任的当事人承担收集和提供相应证据的任务。但在某些特殊情况下，对特定事实负有证明责任的当事人可能因各种原因无法获知待证事实与相关证据的详细关系，从而难以获取相应的具体证据，进而无法取得有效的证明效果。此时，当事人可就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，经由法院随后的证据调查从对方当事人处获取相关详细的证据资料，从而达到预期的证明效果。此即所谓民事诉讼中的摸索证明。因该种证明活动的对象模糊、手段不定，把握不好即可能损及对方当事人的合法权益，故其能否在诉讼中被采用存在极大的争议。迄今为止，我国尚无对摸索证明的相关探讨，这就直接导致其在司法实践中的展开和运用遇到极大的困难和障碍。相关研究应从分析摸索证明的基本内容入手，然后探寻其存在的理论基础，进而结合我国的相关制度研习其具体适用，从而对立法的完善和实践的发展有所裨益。

　　一、摸索证明的基本内容

　　（一）摸索证明的概念和特点

　　摸索证明（Ausforschungsbeweis）又称为“摸索证据”，[1]最早是德国民事诉讼证据调查程序中的一个概念。所谓摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待经由法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。换言之，在当事人就其主张或抗辩成立所必要的事实和证据未能充分掌握或了解时，可以向法院申请对他方当事人掌握的相关证据进行调查，并试图通过该调查程序获取新事实或新证据，进而以该事实或证据作为支持其请求成立的依据。

　　在民事诉讼中，双方当事人就某一事实的存否及真伪发生争执是当事人提供证据和法院进行证据调查的前提条件。即一般来讲，主张权利存在的当事人应首先对可以认定权利存在的事实予以具体说明，当对方当事人对该事实有异议时，法院才有必要进行证据调查。但在特殊情形下，即当相关事实和证据偏重于由主张者的相对方持有时，对该事实负主张责任和对相应证据负证明责任的当事人自然会在证据的提供上出现困难，同时也往往无法就纠纷的产生及经过等事实进行具体说明和陈述，从而导致其在主张证据时难以具体、详细地表明应证事实。只有在对方当事人提出某些证据后，通过法院的证据调查活动，当事人才能进一步知悉并掌握可能作为裁判依据的特定案件事实以及相关的其他证据。由于主张特定事实及证据的一方当事人在主张对象上的模糊性和手段上的不确定性，从而使该证据收集和提供的过程充满了探寻及搜索等不确定因素，故被冠之以“摸索证明”之名。摸索证明主要有以下几方面的特征：

　　首先，从性质来看，摸索证明是一种当事人的证据收集手段。摸索证明并非法院认定案件事实的一种方式，而是作为法院认定案件事实基础的相关证据的收集和提供的手段，[2]即不属于法院认证的范畴，而属于当事人举证的范畴。但与通常举证所不同的是，当事人的通常举证必须目的明确，否则视为未完成举证任务；而摸索证明的目的则并非十分明确，其乃是一种通过举出目的性不甚明确的证据来促使法院敦促对方当事人提供相应证据，进而达到最终举证目的的证据收集手段。

　　其次，从主体来看，摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方当事人所从事的行为。主张责任又称陈述责任，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担的不利后果。[3]在法的适用过程中，当事人向法院请求作出具有一定法律效果的判决时，如果不就一定的事实进行主张，法院自然无法将法规规范适用于具体的案件审理之中，即难以将抽象的法律具体化。与之相应，证明责任则要求当事人对自己所主张的事实提供证据予以证明，否则即会承担败诉的不利后果。摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方当事人所从事的行为，而这种行为从外观上看恰是该方当事人未能完成主张责任和证明责任。

　　再次，从过程来看，摸索证明会引发法院证据调查程序的开启，进而促使对方当事人提供一定的证据。摸索证明虽然只是主张方就证明主题所进行的一般性、抽象性的主张，但由于证明主题和证明过程的特殊性，法院直接会基于此发动证据调查程序，并在证据调查中促使对方当事人提供相应的证据。

　　最后，从效果来看，摸索证明可在一定程度上减轻主张者提供证据的负担。一般来讲，负有证明责任的当事人必须提供使待定事实得以充分确定为真的证据，而待证事实本身的具体、明确更是毋需殆言。而摸索证明下，主张者只需对待证事实予以较为模糊、抽象的说明，而对该事实具体的主张及详细证据的提供则在随后进行的证据调查中由法院督促对方当事人提出，这样自然减轻了主张者提供证据的负担。

　　最典型的摸索证明存在于非婚生子女对生父所提起的亲子关系确认之诉中。原告（非婚生子女）起诉请求法院确认被告为其生父。被告尽管没有具体线索，也不能确定具体的对象，但依然主张原告的生母与除了自己之外的其他男性保持关系。被告为证明其主张，请求法院传唤原告的生母作为证人出庭接受询问并进行特定医学上的鉴定。此案中，被告对原告生母与除自己之外的其他男性保持关系进而要求法院在证据调查程序中对其生母进行询问及鉴定的主张即为摸索证明。

　　（二）摸索证明的主要形态

　　在摸索证明下，当事人的主要目的在于通过法院的证据调查程序获悉有利于己方的新事实和证据，再将此类新事实和证据提交于法院，从而获得对自己有利的裁判结果。细究之下可以发现，摸索证明可因程度的高低表现为不同的形态：

　　第一，当事人明确陈述待证事实，但未能确定具体证据。如在缔约过失之诉中，原告为证明自己在被告（商场）营业场所跌倒的事实，申请法院传唤当时在场的被告单位某员工出庭作证，其仅能就该员工衣着等做大致描述，未能确定该员工究竟为何人（如姓名、特征及住所等）。再如在违约之诉中，针对原告的主张，被告以原告与第三方签订相关合同为抗辩事由，并要求原告提供商业账簿，以便查明其是否与第三方签订了类似合同。

　　第二，当事人明确提供相应证据，但对待证事实未能具体确定，仅能概括地作一般性陈述。如在因拆迁事故导致的侵权损害赔偿之诉中，原告申请在拆迁现场的工人甲出庭作证，待证事实为被告施工单位拆迁时存在过失，但未能主张过失的具体情形或事实，即究竟是何种原因导致过失的存在。

　　第三，当事人对于待证事实和相应证据均未能予以具体确定。如在因产品质量导致的侵权损害赔偿之诉中，原告仅陈述被告产品存在瑕疵，并表明生产该产品的某些文件可作为证据，但对于瑕疵的具体内容和属性却未能予以具体陈述，同时对于有关证明文件的相应内容也不能予以具体提供。

　　此外，还有一种最初也属于摸索证明范畴的证明行为，即当事人所陈述的事实纯属凭空臆断，毫无依据。[4]如李某偶感风寒，即无端怀疑是与其毫无联系的邻居张某传染所致，便以此为据诉至法院要求张某予以赔偿。此种行为要么是有意识地违背事实真相，要么是完全没有事实基础的“胡编乱造”，纯属当事人举证不能下的“碰运气”之举，自然不应得到法院支持，更不会导致后续证据调查程序的开启，与上述三种形态实不可同日而语。

　　二、摸索证明的理论基础和实际运用

　　（一）传统民事诉讼理论对摸索证明的否定

　　在摸索证明出现之初，立法和判例并未予以接纳，学界多认为其与大陆法系国家和地区民事诉讼基本准则——辩论主义的内涵相悖。[5]辩论主义，是指当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求，法院不得超越当事人选择的事实和证据范围进行认定（英美法系国家和地区虽未使用“辩论主义”一词，但诉讼实践中显然采取相同的做法）。辩论主义具体包含三方面的内容：其一，法院不能采用当事人未主张的事实作为判决的资料；其二，法院应当采用双方当事人无争议的事实作为判决的资料；其三，法院在通过证据对当事人争议的事实进行认定时，应当限于当事人提出的证据。可见，辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务范围，[6]体现了私权自治的民事诉讼基本理念。而当事人为摸索证明时，显然对特定事实和证据并未作出具体的主张，仅是提供了某些抽象的线索，反将具体事实和证据的发掘寄希望于法院发起的证据调查程序，这自然有违由当事人主导案件事实与证据认定这一辩论主义的精髓，从而与强调私权自治理念的民事诉讼整体构造相抵牾，因而不能承认其效力。

　　（二）民事诉讼理论发展对摸索证明的承认

　　随着科技的突飞猛进，在物质文明高度发展的同时，也导致了贫富分化严重、交通事故频发、环境污染层出、缺陷产品致损及商业秘密盗用等各种新型社会问题的出现。与之相应便出现了诸如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故侵权诉讼及专利侵权诉讼等现代型诉讼。在这些诉讼中，民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失，[7]侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等。由于诸多在传统民事诉讼机制确立时所不可想象的原因使原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上辩论主义的要求进行主张和举证，则原告往往会陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这显然有悖于民事诉讼的实质公平理念。在此背景下，辩论主义的内容得到了部分修正，改变了传统辩论主义完全要求当事人提供诉讼资料、法官不做任何介入的做法，而是在承认由当事人提供诉讼资料的同时，允许法院在必要时对当事人进行阐明（或释明），[8]以协助和促使当事人提出诉讼资料，从而更好地发现案件真实，保护当事人的合法权益。

　　摸索证明也因辩论主义内容的修正得以逐渐融入现代民事诉讼。摸索证明可以使一方当事人在因客观原因难以接触相关事实和证据时，通过证据申请开启证据调查程序，在法院的调查下获得具体的事实和证据，从而实质性地实现诉讼公平。可见，辩论主义的修正解决了特定情形下当事人虽不为具体主张和举证，法院却可主动开启证据调查程序的问题，从法院角度确立了摸索证明成立的基础。

　　（三）摸索证明的实际运用

　　大陆法系国家和地区在民事诉讼领域逐渐开始认可摸索证明的价值，并在不同程度上承认了摸索证明的效力。在德国，虽然《德国民事诉讼法》本身尚未认可摸索证明，但在民事实体法上则有相当多的规定（如《德国民法典》第260条、第402条、第444条、第713条、第716条及第799条等）承认民事法律关系中一方当事人有权请求他方当事人提供信息、开示文书资料。甚至在民事实体法上欠缺明文规定时，法院亦基于诚信原则而在个案中承认一方当事人对他方当事人的证据开示请求权。[9]而证据开示请求权的行使中便经常包含有摸索证明活动的开展。在日本，由于近年来在开庭前确立了类似于美国法上证据开示制度的当事人照会制度，该种程序已部分具备了庭审中证据调查程序的作用，摸索证明在其中自然可以发挥独特的功效。[10]

　　至于英美法系国家和地区民事诉讼，在证据开示制度下，由于双方当事人均负有提供与诉讼有关的事实和证据的义务，对待证事实和相关证据具体化的要求远低于大陆法系立法例，[11]因此摸索证明（fishing expedition）从未被禁止，只是在运用时要考虑相关时间及成本的投入，不能陷入无休止的摸索之中，从而妨碍诉讼的正常进行。

　　三、摸索证明在我国民事诉讼中的运用

　　在对摸索证明据以立足之理论基础进行阐析并对域外相关实例予以解明后，可以发现摸索证明极具实践价值，能够在现代型诉讼中较好地解决双方攻防手段不平衡的问题，同时可以确保诉讼的顺利推进。但在我国民事诉讼领域确立该制度时，应充分考虑其与我国现有相关制度的协调和融合，从而使该制度得以发挥实效。总的来讲，应从两方面入手来夯实确立摸索证明的基础。

　　（一）摸索证明与证据交换的融合

　　现代民事诉讼中，世界各国均在不同程度上要求当事人庭审前的证据收集和提供情况应相互公开，其中最具代表性的便是美国的证据开示制度和日本的当事人照会制度。前者规定任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联，并且不属于保密特权的任何资料（《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款）；后者规定当事人为了准备主张或证明所必要的事项，可以向对方当事人提出书面照会，要求其在指定的适当期间内，以书面作出回答（《日本民事诉讼法》第163条）。借鉴这两种制度，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了我国民事诉讼中的证据交换制度（第37、38、39、40条）。所谓证据交换，是指在庭审开始之前，一方当事人将自己已掌握的证据交换对方当事人已持有而自己没有的证据，从而为诉讼的进一步展开做准备的审前机制。证据交换制度的确立主要基于两方面因素的考虑：一方面，可以使双方当事人针对他方的主张和证据进行事先准备，使庭审时有的放矢，更快实现诉讼目的，同时使法官了解双方当事人的主张和证据，并据此确立庭审的争点，从而有效地组织、指挥案件的审理，指挥当事人进行举证和质证，避免庭审的拖沓和冗长，加快审理进程，提高诉讼的效率；另一方面，可以使双方当事人在庭审前了解对方的主张和赖以存在的证据，有效地防止对方故意隐藏证据，避免在庭审中出现突袭举证，有助于司法公正的实现。

　　据此可知，证据交换中，当事人一方面总是担心对方提供的证据不够全面，另一方面又一直唯恐自己提供给对方的过多过细，在这种趋利避害的心理驱使下，交换的整个过程中充满了双方当事人相互猜疑、揣测、比较和试探等不确定因素。正因证据交换这一“相互保留”的显着特质，如果不在适用中引入相应机制加以约束，交换证据无疑会流于浮泛，收效甚微。为了最大化地促使当事人在证据交换中提出证据，可以将摸索证明引入交换程序。“相互保留”的基础是双方当事人认为对方不完全了解己方的攻防手段，而建立在主张一般性和抽象性基础上的摸索证明恰好可以打破这一僵局。在摸索证明下，当事人即便不完全了解对方掌握的事实和证据，但只要其对事实和证据一般性的陈述具有合理性，且不违反诚实信用原则，即可导致法院要求对方当事人对相应事实予以具体陈述并提出相关证据，从而真正使得证据交换能够发挥实效。

　　（二）摸索证明与法院查证的协调

　　我国继承前苏联之民诉理念，在证据提供和事实认定上采职权探知主义，即由法官决定证据的提供与认定，强调国家的干预。我国理论和实践中虽确立了辩论原则，但与辩论主义的意旨却大相径庭，其最根本的区别在于，职权探知主义模式下当事人辩论对法官裁判的非约束性。辩论主义之核心乃法官裁判之依据被限制在言词辩论中当事人主张范围内；而辩论原则仅为一种当事人的抽象权利性规范，局限于对当事人辩论权利的认可，当事人之间的辩论仅为法官获取信息的渠道之一，法官对实体问题的判断完全可依自己的调查结果为依据，而不受当事人辩论内容的约束。这在现行《民事诉讼法》第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”之规定中深得体现。虽然职权探知主义因其较为浓厚的职权色彩长期为人所诟病，[12]但在诉讼双方证据收集能力和手段失衡之情形日益凸显之现状下，完全放弃法院对民事诉讼的干预亦有违民事诉讼实质公平之本旨，只要法院对证据收集的介入维持在合理的限度内，其积极意义自然甚为明显。因此，《证据规定》第15条规定：可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和与实体争议无关的程序事项可由法院依职权主动调查收集相关证据；第17条规定：对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的材料，当事人及其诉讼代理人也可以申请人民法院调查收集证据。

　　如前所述，传统辩论主义对当事人主导民事诉讼证据提供的绝对化要求导致了只有对其予以修正，增强法院在证据提供上的主动性后，大陆法系国家和地区民事诉讼中才可容下摸索证明。而这一难题在我国职权探知主义诉讼模式下则可化为无形。也即对于当事人提出的摸索证明，如果法院通过审查认为其具备合理性，同时符合《证据规定》第15条或第17条规定之情形，即可开启证据调查程序，若相关证据由对方当事人掌握，即可要求对方提出，或采取一定强制措施予以调取。如果对方当事人不予配合，则可依据《证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，将对方当事人妨碍举证的行为与裁判结果相挂钩，对妨碍人实施妨碍举证行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减。可见，在《证据规定》明确了法院查证范围的前提下，摸索证明的确立则可为法院查证的具体运行提供可行的径路，从而使得法院的查证行为更具合理性和可行性。

　　（三）摸索证明与证据保全的协作

　　证据保全，是指在诉讼前或诉讼中，在法定的情形下，法院根据当事人的请求或依职权采取措施对特定证据加以固定和保护并进行调查的程序。我国一直以来将证据保全的功能界定为保护和固定相关证据，为将来法庭调查中的举证和质证提供保障。相关立法亦秉承该认知，《民事诉讼法》第74条和《海事诉讼特别程序法》第62条均将证据保全看做一种一般情况下法院根据一方当事人单方申请（即不须双方当事人参与）所采取的保存或固定证据的措施。这一观念尚处于对证据保全认识的初级阶段，即仅意识到证据保全具有保全证据以备将来使用的消极功用。[13]随着对证据保全认识的不断深入，人们逐渐意识到，证据保全除可以消极固定证据外，法院在实施保全行为过程中实质上即可同时对被保全的证据进行调查，从而有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥适地进行诉讼，以达到审理集中之目的。[14]易言之，即将证据保全程序从一种消极的保存程序发展为一种积极的先期证据调查程序，从而得以对事实予以确定。证据保全的结果与本诉讼所进行的证据调查具有相同的效力，如在证据保全过程中对证人进行了询问，则将其视为已经在本案诉讼中进行了证人讯问程序。从大陆法系国家证据保全的发展趋势来看，有逐渐凸显该机能的倾向。如《德国民事诉讼法》上的证据保全部分原名为“证据保全”，1990年修改后将证据保全的适用期间从诉讼系属中扩展至诉讼系属之前，并将本部分更名为“独立证据程序”，从而显现出证据调查的意味。而我国对证据保全功能定位的滞后也给司法实践带来了诸多不便，如在通过不具证据调查性质的证据保全行为对病危的证人进行询问并制成笔录后，在庭审的证据调查阶段仍应对证人进行询问，否则即不能作为认证的依据，若证人在此之前死亡，则对于该证人的证言即不能进行当庭质证，这必然会影响法庭调查的效果，进而损及认证结果的正当性。

　　而在扩大证据保全机能的同时，应该将摸索证明引入保全程序，将摸索证明作为实施证据保全的标准。证据保全毕竟是一种诉前程序，当事人在申请证据保全时因各种条件所限不可能像进入诉讼程序一样对主张的事实和证据通常作具体陈述，此时只要能对特定事实和证据进行一般性、抽象性陈述即可，当然应具备一定的合理性而不能凭空臆造。同时，只有以一种带有证据调查属性的面貌出现，证据保全才能认可法院的证据调查程序，摸索证明方能因此从对方当事人处获取相应的事实和证据，进而推进诉讼的顺利开展。

　　四、结论

　　作为一项崭新的课题，摸索证明从内涵到运用均有待作进一步探讨和研究。借鉴域外已有实践并结合我国实际，依笔者拙见，在我国民事诉讼中应当引入摸索证明，这样才能更好地应对当事人因客观原因难以具体举证的难题，尤其是在双方举证能力严重失衡的现代型诉讼中更是如此。在具体设置上，应注意与证据交换、法院查证和证据保全等三项制度的融合和协调，从而使之得以发挥实效。




【作者简介】
刘显鹏，武汉工程大学讲师。


【注释】
[1][德]汉斯·约阿·希姆穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠，译.北京：法律出版社，2005：249.
[2][日]吉田元子.文书提出义务与民事诉讼法的最新动向[J].上智大学法学论集，2007，（4）.
[3][日]新堂幸司.新民事诉讼法（第3版补正版）[M].东京：弘文堂，2005：398.
[4][日]安西明子.文书提出命令与当事人的主张责任[J].法政论集，2008，（1）.
[5][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法（第27版）[M].周翠，译.北京：法律出版社，2003：277.
[6][日]松村和德.辩论主义考[J].早稻田法学，1997，（4）.
[7][日]高田昌宏.辩论主义的基础与界限[J].比较法学，2001，（1）.
[8][日]渡边泰子.辩论主义与裁判官的释明权[J].同志社法学，2007，（7）.
[9][德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法（第16版）[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：863.
[10][日]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法（下）[M].东京：有斐阁，2003：80.
[11][日]户塚贵晴.民事诉讼法上的文书提出义务研究[J].金融研究，1999，（3）.
[12][日]小岛明美.职权探知主义的调整——以中国民事诉讼法为研究对象[J].法政论丛，2008，（2）.
[13][日]井上治典.证据保全——证据的收集（1）[J].法学教室，1982，（9）.
[14][日]滨崎録.起诉前证据收集手段之考察[J].九州大学法学，2005，（3）.