【出处】《政法论丛》2011年第4期
【摘要】古罗马法以来，证明责任被称为民事诉讼理论的脊梁。客观证明责任强调案件真伪不明时的败诉风险，在审理过程中始终固定于一方当事人。负担客观证明责任的当事人由此需率先举证，从而为主观证明责任的转移确立了逻辑起点。此后，当事人各方的证据数量交替上升、证明力此消彼长，法官心证亦随之在“为真”、“为假”、“真伪不明”间波动，案件事实基于证明责任的反复转移得以逐步明晰，证明责任的转移机制得以完整。
【关键词】证明责任；辩论主义；证据契约；自由裁量权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、证明责任转移性与不可转移性之争

　　在我国，20世纪90年代成为民事诉讼证明责任理论的转型期：（1）在此之前，“证明责任”与“举证责任”两者不仅在实质上涵义等同，而且在形式上亦可互换和通用，均意指当事人提出证据以证明其主张为真的主观证明责任；（2）自此之后，诉讼法学者纷纷引入盛行于美国、德国等国的案件真伪不明时的说不服危险来丰富我国证明责任的涵义；从此，“证明责任”与“举证责任”两者变成属种关系，证明责任的二分支说在我国渐成通说。基于此，我国学者在讨论证明责任能否转移这一更深层次问题时，用词不一、观点冲突、内容含混的现象的出现就成为必然。柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》采用举证责任这一表述方式，认为“举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担，举证责任是可以转换的”；[1]（P337）相反，叶自强所著的《举证责任及其分配标准》虽同样采用举证责任的表述方式，但明确指出举证责任具有不可转移性，所谓举证责任转移理论为部分学者的“观察失误”。[2]（P61）肖建华主编的《民事诉讼立法研讨与理论探索》选用证明责任这一称谓，认为“证明责任的转移是在具体的诉讼中进行的”；[3]（P237）相反，汤维建所著的《民事证据立法的理论立场》虽亦选用证明责任一词，但相较而言进行了更细致的划分：结果责任来自于预定的分配标准和原则而固定于一方当事人而不可能转向，行为责任来自现实的诉讼状态和过程，“转移过来的行为责任，经过当事人的积极举证，到一定的程度，又转移到原来承担该责任的当事人那方去了”。[4]（P83）

　　笔者认为，为正确注解证明责任“转移论”与“不可转移论”之争，亟需对证明责任的称谓、分类、涵义做出统一的界定，笼统而简单地回答证明责任能否在当事人之间进行转移必定是错误的。按照通说，美国学者赛耶（Thayer）于1890年在《哈佛法学评论》（Vol．4，No．2）发表其论文《证明责任论》中率先归纳出“双重含义说”，主张证明责任包含主观证明责任和客观证明责任两层含义：（1）前者强调行为意义上当事人需提供证据证明己方主张的责任，因此又被称为行为意义上的证明责任、形式的证明责任、虚假证明责任、举证责任、证据提出责任或义务、推进诉讼的证明责任等；（2）后者则是解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的最后救济，因此又被称为结果意义上的证明责任、实质上的证明责任、事实的说服责任、判定的风险或责任、固定的证明责任、诉辩中的证明责任等。综上，关于证明责任的各种表述方式纷繁复杂、不一而足，结合英美法系的固定用语和中华法系历史传统，采用主观证明责任一词代指提出证据之责任、客观证明责任一词代指案件事实真伪不明时的说不服危险，相较而言明晰和妥当。基于此：

　　1．证明责任转移的对象只能是主观证明责任。案件审理中，正是证明责任的转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰，并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成，其具体运作过程为：（1）第一次转移，本证责任向反证责任的变动。负担客观证明责任的一方当事人A为卸除败诉风险，须先行举证（本证责任）。法官此时囿于所获证据的片面性，往往形成有利于该方当事人的临时心证。对方当事人B为了防止败诉，则须提供反证（反证责任）以模糊、动摇甚至颠覆法官的上述心证。（2）第二次转移，反证责任向本证责任的变动。对方当事人B积极提供反证进行抗辩，当反证的证明力大到足以抗衡本证的证明力时，法官针对待证事实孰是孰非的心证再次发生波动，当事人A又一次面临败诉风险、须提供新的本证。（3）以此类推，证明责任的转移可以在当事人之间不断反复，具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别

　　2．证明责任转移的对象不可能是客观证明责任。首先，客观证明责任具有裁判功能，起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面，每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性，因而也只能产生一个客观举证责任，不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面，如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移，证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次，客观证明责任遵循“永不转换原理”，它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭，但不参与证明责任的转移。[4]（P39）再次，客观证明责任具有法律既定性，通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中，不参与证明责任的转移。1804年，法国《拿破仑法典》率先在实体法中规定证明责任的分配，此后证明责任由法律预先明示分配的模式日益广泛。

　　二、证明责任转移起始点之分化

　　通常意义上，人们为一定行为时的主观意识包括三类，即自利主义意愿、利他主义意愿、受到胁迫；民事诉讼中，提供证据之主观证明责任发生转移即当事人受到“胁迫”（败诉的风险）所致。案件中每个要件事实亟待证明，因此均对应着一个诉讼终结时仍真伪不明的潜在危险；诉讼伊始、举证质证阶段之前，待证要件事实处于真伪不明的状态，诉讼形势对负有客观证明责任一方当事人不利，该方当事人只能选择针对该要件事实积极举证以卸除败诉风险。因此，主观证明责任才被称为客观证明责任的“前产品”；反之，客观证明责任是主观证明责任的逻辑起点；负有客观证明责任的一方当事人对该要件事实需率先举证而成为证明责任转移的起始点。

　　一般民事案件中，原告作为诉讼的启动方当然地成为一概待证事实的证明责任承担者，即原告不仅要在行为意义上遵照“谁主张、谁举证”而率先举证，而且要承担任一待证事实于诉讼终结时仍真伪不明的不利后果。但是，特殊民事案件中，实体法之不同归责原则的适用或程序法之举证责任倒置、自认制度、证明责任契约的适用，都将对客观证明责任的分配造成影响，进而造成证明责任的转移并不尽然由原告方开始，例如：（1）在适用无过错责任的民事案件中，当事人双方均无需就“被告是否存在过错”承担主观或客观证明责任。（2）在适用举证责任倒置的民事案件中，未予以倒置的要件事实（侵权行为、损害结果等）之客观证明责任依然由原告承担，且仍旧是从原告方当事人积极举证以启动证明责任转移机制的；予以倒置的要件事实（过错、因果关系等）之客观证明责任由被告方承担，证明责任转移的起始点也在被告。法释〔1998〕14号最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条对此有明确规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。”（3）一方当事人自认之时，待证事实成为免证事实，事实主张方的主观和客观证明责任得以免除。

　　综上，证明责任起始点研究是一个涉及实体法和程序法的综合课题，需要在特殊案件、特殊要件事实的微观层面进行细致分析，证明责任起始点在具体案件中最终的确定方式分化为以下三种：

　　（一）基于法律规定

　　正所谓“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[5]（P60）各国立法者通常选择在成文法中预先分配各个要件事实之客观证明责任的归属，因此，证明责任转移机制的起始点通常说来是法定的、明确的。此外，各国立法者在立法技巧上多采用原则性规范与特例性规范并行的方式，瑞士《民法》第8条即在强调了证明责任特殊分配之必要性后指出：“本法无相反规定的，当事人须证明其主张的能推导出其权利的事实之存在。”在我国，立法者亦采取上述理念，在坚持事实主张方当事人需原则性负担主观和客观证明责任的前提下，还综合考虑各方当事人之诉讼能力大小、举证能力强弱、证据距离远近等因素，对特殊案件、特殊要件事实之客观证明责任进行了特殊规范；相应的，证明责任转移机制的起始点亦应发生变化，包括：我国《民法通则》第123、126条；《合同法》第68、118、152、302、311、374、402条；《民事诉讼法》第64条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第4、5、6、8条；《侵权责任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90条等。在此，我们仅以侵权案件为例：

　　1．一般侵权案件中，证明责任的转移一概以原告为始点。我国《民事诉讼法》第64条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《证据规定》第1条明确规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”原告作为诉讼的发起者：一方面，需负担起要件事实（侵权行为、损害结果、过错和因果关系）的客观证明责任，即以上要件事实在诉讼终结时真伪不明的不利后果；另一方面，需负担起相应的主观证明责任，率先举证以证明上述要件事实的成立、存在、为真。

　　2．特殊侵权案件中，需要遵从法律对各要件事实之证明责任的特殊分配。在民事侵权案件中，最具代表意义的例证包括：（1）2002年4月1日实施的《证据规定》第4条所列举的8类特殊侵权案件中，5类案由适用举证责任倒置（专利侵权、环境污染损害赔偿诉讼、建筑物侵权诉讼、共同危险行为致人损害侵权、医疗侵权）；5类案由适用无过错责任原则（高度危险作业致人损害侵权、环境污染损害赔偿诉讼、缺陷产品致人损害侵权、共同危险行为致人损害侵权、饲养动物致人损害侵权）；（2）此外，2010年7月1日实施的我国《侵权责任法》不仅对此前法律尚欠缺明确性规范的特殊侵权案件之证明责任进行了分配，如堆放物倒塌侵权、树木折断侵权、抛掷物侵权等；而且，还针对饲养动物侵权、医疗侵权等争议较大的几类民事案由从实体法归责原则、程序法证明责任两方面均做出了与《证据规定》不同的分层式规范。详见下表：

　　（二）基于当事人的证明责任契约

　　证明责任契约，即当事人在诉前或诉中达成的关于如何分配证明责任的合意，与举证契约、质证契约、认证契约同属于动态诉讼契约。证明责任诉讼契约不仅体现了对当事人处分权、主体性的尊重，在对案件之特定要件事实之证明责任的调整方面作用尤甚：（1）证明责任契约可以分配客观证明责任，通过当事人之间的合意预先为法官提供了一个诉讼终结而待证事实真伪不明时的解决方案；（2）证明责任契约可以明确证明责任转移机制的始点，依约定而负客观证明责任的一方当事人需对相应的要件事实率先举证。

　　在我国，法定证据契约的种类包括：自认契约（《民诉法意见》第75条、《证据规定》第8条）、选择鉴定契约（《证据规定》第26条）、举证期限契约（《证据规定》第33条）、证据交换契约（《证据规定》第38条）。显然，证明责任契约尚未被立法明确认可，但是公法私法化、公法契约化的发展趋势使我们以诉讼法之公法性而将诉讼契约、证明责任契约简单化排斥的理论学说备受动摇。目前，在我国的司法实践中，已然可以找到证明责任契约的相关实例，如中国人民财产保险股份有限公司的格式合同《营运交通工具乘客意外伤害保险条款》在其第12条约定：“被保险人意外身故，索赔申请人应填写保险金给付通知书，并提供下列证明文件和资料给保险人：1．保险金给付通知书；2．保险单；3．有受益人的，须提供受益人的身份证明；4．交通事故证明；5．公安部门或保险人认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明或验尸报告。若被保险人为宣告死亡的，受益人须提供人民法院出具的宣告死亡证明文件；6．被保险人的户籍注销证明；7．保险人所需的其他与本项索赔相关的证明和资料。”[6]因此，当该类保险理赔纠纷进入诉讼时：原告（索赔申请人）就须按照事前与被告达成的证明责任的相关约定进行诉讼，率先针对上述七项文件和资料的存在进行举证，进而为卸除各自的败诉风险，双方当事人不断举证、证明责任反复转移；如果相关待证事实在法官最终裁判之时仍真伪不明，则应由原告承担由此带来的不利诉讼后果。

　　（三）基于法官的自由裁量权

　　自由裁量权是法官在个案中对既定法律规则或法律原则的重新厘定，多用于解决无法律规定或法律规定不明确时的法律适用。在英美法系，诉讼理念属于事实出发型，因而普遍认为自由裁量权是裁判者固有的应然性权力；在大陆法系，诉讼理念属于法规出发型，即从成文法规范的角度来考察证据的认定、法律的适用，因此自由裁量权被承认的过程历经了曲折：19世纪末的德国盛行概念法学，基于法典万能的共识而彻底排斥法官的自由裁量权；从20世纪开始，自由法运动要求法官在衡平正义的前提下“发现”法律的不足和漏洞，主张法官理应拥有广泛的自由裁量权。

　　如上文所述，目前我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《证据规定》等多部法律针对各类民事案件之证明责任分配已经做出了较详尽的立法规定，但是，自由裁量在证明责任分配这一领域仍有适用的必要。众所周知，成文法具有天然的滞后性和不周延性，法律条文在制定之时确实力尽周详，但也无法穷尽当时及此后的现实生活中全部案件类型的所有待证事实。因此，我国《证据规定》在其第7条就赋予了法官在证明责任分配方面的自由裁量权：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此，针对特殊案件的特殊要件事实，法官有权对证明责任进行特殊性个案分配；此时，被法官裁定负担证明责任的一方当事人就成为证明责任转移机制的起始点。

　　三、证明责任转移之理论型分析

　　（一）证明责任转移与辩论主义

　　辩论主义是当事人主义诉讼模式的核心内容，主张只有经当事人提出并充分辩论的事实才能作为法院最终判决的依据。[7]（P153）辩论主义与职权探知主义相对，前者认为，当事人负责提供诉讼资料，而法院据以裁判的基础“只能从当事人辩论中采用，而且对事实真伪的审查也只能在当事人之间争执时才能进行”；[1]（P70）后者认为，法院可以不受当事人的约束在当事人主张之外认定案件事实，在当事人没有主张的事实之外收集证据。因此，辩论主义又被认为是“对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调”，[8]（P93）其完整涵义包括：（1）禁止法院以当事人未主张的事实作为判决基础；（2）原则上禁止法院依职权主动调查证据；（3）对于当事人没有争议的事实，法院应将其直接作为判决基础。

　　笔者认为，辩论主义是证明责任转移的法理基础。究其原因，辩论主义使得主张责任、主观证明责任、证明责任转移三者构成环环相扣、依次递进的理论链条。具体说来：

　　1．辩论主义要求当事人承担主张责任。主张责任强调的是因当事人在诉讼中未主张某要件事实所要承担的不利益：原告为求胜诉而应就其诉讼请求之原因进行主张；被告为防止自己获得不利判决而应针对各项抗辩事由或防御原因进行主张。当事人需承担主张责任，其背后的“理论推手”及深层原因无外乎于辩论主义，上文辩论主义涵义第一层要求：禁止法院以当事人未主张的事实作为裁判基础，法院对当事人未主张的事实应视其不存在。所以，当事人为使某一要件事实能够被法院认可，辩论主义要求其必须承担主张责任以提出相应的事实主张；否则，当事人未主张的要件事实，法院不得代为主张或补充，更不得进行后续的证据调查，以该要件事实存在为前提的法律效果将得不到法院认可。

　　2．主张责任要求当事人承担主观证明责任。主张责任在逻辑上先于主观证明责任而属于第一层次的问题，没有任何主张，举证当然无的放矢。而当事人一旦提出事实主张，主张是真是假的证明和判断则属于第二层次的问题，此时辩论主义明确要求相应当事人在主张责任之后再承担起主观证明责任而积极举证，按照辩论主义第二、三层涵义：（1）原则上禁止法院依职权主动调查证据；（2）对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础。综上，主张责任之“主张”与主观证明责任之“举证”必然是相伴相生、紧密勾连的两个概念，法释〔1998〕14号《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条就规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。”

　　3．因此，主张责任是当事人承担主观证明责任之前提，主观证明责任是当事人主张责任之结果。此后，举证之所在，败诉之所在，各方当事人不断提供证据证明己方事实主张、反驳对方事实主张，证明责任实现反复转移。值得注意的是，证明责任转移在“法官中心制”的职权探知主义下明显缺乏其理论基础。职权探知主义强调“法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围，依职权主动收集事实和调取证据”，[9]（P79）显然，法院主要担负了主张和举证的责任，这在很大程度上破坏了当事人首先承担主张责任（提出“利己事实”），进而承担主观证明责任（举证证明），此后证明责任在当事人之间反复转移理论的理论链条。详言之，一方面，当事人虽仍是举证的主体但地位相较弱化，法院对大部分要件事实既成为举证的主体又成为认证的主体；另一方面，法院担负起全面查清案情的责任并可以在当事人主张之外认定事实、收集证据，当事人的主张责任不再对法院产生实质性约束力。

　　（二）证明责任转移与自由心证

　　自由心证是指法律不做预先规定，而由裁判者根据内心的确信对证据是否有证明力以及证明力的大小进行自由判断。其中，裁判者的心证达到深信不疑的认识程度时被认为达到“内心确信”，由此断案则诉讼结果即是公平和正义的。自由心证早期为罗马法所采用，1791年9月29日法国宪法会议发布训令最早在立法上确立了自由心证制度：法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务。此后，日本《民诉法》第247条、德国《民诉法》第286条、奥地利《民诉法》第272条、匈牙利《民诉法》第270条、我国《证据规定》第64条、中国台湾地区《民诉法》第222条等都创设了自己的自由心证制度。

　　笔者认为，自由心证是证明责任转移的制度基础。证明责任转移皆因掌握裁判权的法官对要件事实的心证存在波动，而法官的心证之所以能够在事实“为真”、“为假”、“真伪不明”之间波动则皆以自由心证制度（法官有权进行自由证明评价）为前提条件。在人类顺次经历的三大证据制度中，只有自由心证制度才能实现：“主张事实的一方当事人不断的提出证据（本证），企图明亮和巩固其在法官脑海中的影像。而对方当事人则不断地提出相反的证据（反证），以模糊和消灭其影像。于是在证据媒介的作用下，映在法官大脑中的关于案件事实的影像，将在清晰—模糊之间不断变化”。[10]（P433）具体说来：

　　1．神示证据制度，发端于亚欧各国奴隶社会，延续至欧洲封建社会末期，主要形式包括水审、火审、决斗等，当事人或证人经历痛苦考验后安然无恙者便被认定为无辜者或证言为真。该制度认定证据的依据是“神”的启示，所以裁判者的心证具有：（1）绝对性。“神明”对证据资格以及证明力大小的判断不容置疑，人的理性完全被忽视，裁判者只不过是将“神明裁判”昭示于众的机器和媒介，他们无权亦无可能被当事人说服以纠正神明的认定。（2）唯一性。“临时”心证丧失存在空间，证据的认证、事实的认定均由“神明”一锤定音，裁判者的心证无需在“为真”、“为假”、“真伪不明”之间变动。综上，证明责任转移在神示证据制度中缺乏存在的制度性保障，需知证明责任转移的运行必须“取决于每一次的证明评价，即属于事实问题”。[5]（P15）

　　2．法定证据制度，萌芽于罗马帝制时期，经意大利注释法学派的系统阐释后在西欧国家普及，德国古代法和寺院法、普鲁士一般裁判法中均有体现。该制度主张以法律预先设定的各种固化规则作为裁判者认定证据的依据，裁判者心证亦具有下列特点：（1）绝对性。证据有效与否、证明力大小由法律预先设定，禁止裁判者做出与之矛盾的认证，因为“在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性要素，是极不恰当的”；[11]（P123）（2）唯一性。裁判者唯一的职能是根据法律预设像演算数学公式一样被动、机械地计算证据数量的多少和证据证明力的大小，并据以认定案件事实的真相。因此，裁判者“不必分析和判断涉及案件有关证据的真实程度和证明力强弱而被称之为‘自动天平’、‘自动售货机’”。[3]（P383）可见，其裁判者的心证亦不会出现“为真”、“为假”、“真伪不明”的波动，诉讼的不利益无法游移，证明责任的转移亦无需发生。

　　3．自由心证制度意味着裁判者可以依据经验法则和逻辑规则对证据进行独立判断，尊重了裁判者作为事实认定之主体的地位，赋予了证明责任转移所必须的制度保障：（1）允许“临时”心证的存在。司法证明属于历史碎片的回溯性拼凑：“随着时间的消逝，失去时间托盘的事实将会破为碎片。过一段时间后，形式程序开始启动，进行碎片的收集活动，并尽可能地回复当时的情况”。[12]（P104）对于各个“碎片”的地位及相互关系，裁判者需要反复斟酌，有时甚至必须及时否定、重新来过，因此在诉讼终结之前裁判者对同一待证事实往往需要经历若干不同的“临时”心证。（2）允许心证发生波动。认定事实是一种特殊的思维方式，双方当事人通过举证从相反的两个方向照亮案件事实真相，诉讼过程中接近事实真相的过程永远是螺旋式接近的。可以说，当事人以立论、论证、驳论之循环往复的攻防，围绕起裁判者心证不断成立、削弱、消灭的中轴。[13]（P35）

　　四、证明责任转移之实践型分析

　　在司法实践中，法官适用证明责任转移机制时遇到的难题之一是如何把握客观证明责任卸除与主观证明责任转换的临界点。理论上，裁判者心证的每次波动、证明责任的每次转移都存在一个拐点：一方当事人举证不能或举证不足，未能说服法官以动摇其既有心证，则败诉风险未能卸除、证明责任转移无需启动；反之，不仅败诉风险得以暂时卸除，而且证明责任亦发生转移，对方当事人转而需要积极举证进行反驳以求证明责任的再次逆转。但是，实践中，证明责任转移的临界点却并不容易把握，在法庭举证质证环节，一方当事人及代理人基于对立关系的考虑往往全盘否认对方证据的真实性，依照法理，单纯的否认无需举证亦不招致证明责任的转移，但实践中当事人双方由此陷入泥潭而对证明责任是否已转移进行无休止论战的案例并不鲜见，以合同案件为例，原告提供房屋租赁合同一份以证明租赁关系的存在，被告否认该书证为自己亲笔签名；原告由此错误套用“谁主张、谁举证”、坚持认为证明责任转移至被告、被告如果无法举证证明“签名为假”则法官即应认定“签名为真”、被告败诉，这显然是不妥的。此外，证明责任转移临界点的问题在司法实践中还必须针对不同的当事人而做出具体分析：

　　1．在证明责任的第一次转移阶段，临界点可以被概括为高度盖然性。证明责任第一次转移，是由本证责任向反证责任的转移，是从负客观证明责任方当事人向对方当事人的转移。众所周知，客观证明责任表征的是待证事实真伪不明时的败诉负担，在原被告对立双方之证据的作用下，法官心证强度即使各为50%，一般情况下也应由原告承担真伪不明的不利益。所以，相较而言，客观证明责任负担方当事人在卸除败诉风险时标准更高，即必须以证明标准（高度盖然性）的达成才能说服法官。以上述合同案件为例，法律规定主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任，因此：（1）原告必须针对包括“签名为真”在内的若干合同成立要件和生效要件进行举证；（2）原告提供证据的证明力只有“明显大于”对方提供证据的证明力时，法官才能卸除其败诉风险、证明责任才得以转移；（3）被告单纯的否定并不倒置证明责任的转移。

　　2．在证明责任第二次转移阶段，临界点被概括为“真伪不明”。证明责任第二次转移，是由反证责任向本证责任的转移，是从对方当事人向负客观证明责任方当事人的转移。由于客观证明责任遵从不转换原理，所以“对方当事人所主张的事实即使未达到确信真实的程度，只要能阻碍当事人的证明，使之陷于真假不明的举证责任的范围内，也同样能达到目的”。[14]（P110）也就是说，相较而言，不负客观证明责任的一方当事人败诉风险卸除的难度要低，反证证明力只需“充分”到足以模糊法官之认证、使其认可待证事实“真伪不明”的程度即可，无需一概苛求高度盖然性之证明标准。以最高人民法院（1998）65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》为例，反证只需“充分”模糊法官的心证，证明责任就再度转移：“二、严格诉讼程序问题；（三）…在举证过程中，人民法院应当注意举证责任的转移问题，即在当事人一方证明自己的主张时，对方对该项主张进行反驳的，应当提出充分的反证，这时，证明责任就转移到由对方承担。”

　　此后，法官心证不断波动，证明责任反复转移，临界点问题继续延续上述标准循环适用。一般情况下，历经证据数量的交替上升、证明力的轮番增长、法官心证的反复修正，案情逐步恢复、渐趋清晰，法官在查明事实的基础上正确适用法律、明确各方权责以终结诉讼；特殊情况下，一方面，待证事实无法恢复和明晰，另一方面，法官无权拒绝裁判，此时则应遵行法谚：自由的证明评价王国停止之时，正是客观证明责任的统治开始之时。[15]（P65）




【作者简介】
陈浩，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1]柴发邦．中国民事诉讼法学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1992
[2]叶自强．举证责任及其分配标准[M]．北京：法律出版社，2005．
[3]肖建华．民事诉讼立法研讨与理论探索[M]．北京：法律出版社，2008．
[4]汤维建．民事证据立法的理论立场[M]．北京：北京大学出版社，2008．
[5]汤维建．美国民事诉讼的真谛[M]．北京：法律出版社，2002．
[6]中国人民财产保险股份有限公司营运交通工具乘客意外伤害保险条款[EB/OL]．http：//www．e－picc．com．cn/EbsWeb/proposal/E/EPM/EbsEPMProposalFrameClause．htm，2011－04－23．
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