【出处】《政治与法律》2006年第4期
【摘要】证据制度在民事诉讼制度中处于核心地位，而证明责任则是这一核心中的核心。所谓证明责任是指在作为裁判的某个事实的真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。证明责任不是一种义务。证明责任的分配的立法则是当务之急。本文通过对证明责任的含义、法律性质及证明责任的分配等阐述，旨在说明完善我国证明责任的立法之必要。
【关键词】证明责任；证明责任的性质；证明责任的分配
【写作年份】2006年


【正文】

　　证明责任理论的历史几乎同民事诉讼法学的历史一样悠久。我们不难发现，证明责任理论自产生至今，一直是民事诉讼法学界探讨的核心问题之一，而证明责任则是这一核心中的核心。难怪德国著名的诉讼法学家罗森贝克说证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。本文通过对证明责任的含义、法律性质及证明责任的分配等阐述，旨在说明完善我国证明责任的立法之必要。

　　一、证明责任的含义

　　证明责任的英文为：burden of proof，而这一词在我国常常被译为“举证责任”，只是，近些年来更多地使用“证明责任”一词，并且频频出现在学术文章中。实际上，这种翻译上的变化蕴涵着令人深思的诸多问题，而并非仅仅是内涵不变只在用词上的选择不同。这如同英语中的“good”一词，我们常常译它为“好”和“不错”，这没有什么不同。但是，将“burden of proof”译为“举证责任”或“证明责任”就不能作如此简单地理解，至少我们在今天民事诉讼理论面前，若细细思量，难说它不是民事诉讼中证据制度理论和实践得以升华的契机。

　　举证责任早在罗马法的民事诉讼中就有规定。罗马法中的举证责任的原则：“谁确认，谁就应当证明；谁要求诉讼保护，谁就一定要证明。这些规定明确了当事人对自己所主张的事实，有提出证据加以证明的义务。”而举证责任，则是“民事诉讼当事人对自己所提出的主张中须确认的事实，承担提出证据的责任。”（同上）这实际上是举证责任概念产生时的最初含义。到1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯?格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任区别为客观举证责任和主观举证责任。客观举证责任是指，当某种事实的存在与否不能确定时，也就是处在真伪不明的状态中，规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。主观举证责任是指，当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。美国学者塞耶也认为，“burden of proof”有两重含义；他认为第一种含义是，“提出任何事实的人，如果在该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险——如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二种含义是，“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”[1]而在民事诉讼法学界的确有学者将客观举证责任看作是证明责任。可见，举证责任同证明责任的含义并非是完全吻合的。

　　举证责任与证明责任的不同至少可以归纳为：第一，两者的概念含义有所不同。举证责任是指当事人对所主张的事实负有提供证据并加以证明的义务。而证明责任则是指当事人主张的事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果；显然，证明责任是关于由谁承担败诉风险的问题。第二，两者的基本功能不同。证明责任的基本功能主要表现为，当主张的事实真伪处于不明状态时，可以适用证明责任的法律规范，保证法官履行裁判的义务；假使没有证明责任，则在事实真伪难辨的情况下，法官就无法作出裁判。举证责任的基本功能在于明确当事人及有关人员有积极提供事实和证据的义务，以保证法官裁判所需证据和事实的质和量上的需求。第三，两者承担的主体不同。举证责任的承担主体比较宽泛，它包括当事人、知道案情事实真相的人；况且，允许提供事实的主体和证明其所提供的事实的主体是不同的。证明责任的主体只能是提供事实的当事人。第四，两者产生的法律后果不同。举证责任的主体在没有积极或消极地履行举证义务时，其产生的直接影响是办案人员占有与案件有关的事实和证据量的多寡，甚至可能是质的不同，但是，它对法官裁判所产生的是间接的影响。证明责任的主体积极或消极地提供的事实只有处于真伪难辨时，才会对法官的裁判结果产生直接影响。我们不妨做一个假设来进一步说明举证责任与证明责任的不同。假如在一个离婚诉讼中，女方以不堪忍受丈夫的酒后虐待提出离婚之诉，而男方不同意，认为平日里一向待她不错，至于酒后的所作所为他全然不知；女方也承认在男方“清醒”的时候对她的确很好，但是，男方“清醒”的时候太少，他几乎每天晚上都喝酒；对此，当事人双方都向法官提供一系列的事实和证据。那么，法官从接手这个案件到作出裁判的过程中，当事人提供给法官的事实和证据就应属于举证责任的范畴；而只有在法官作出裁判时，出现所依据裁判的事实真伪不明状态，如：男方从女方到法院起诉时就开始戒酒，并表示只要法官不判他们离婚，他就永远不喝酒，还写下保证书；可是，女方说这是故伎重演，她再也不相信他了。此时，法官若作出准予离婚裁判，则由男方承担这一结果；法官若作出不准予离婚裁判，则由女方承担这一结果。而法官所作的任何两种之一的裁判，都是在所依据裁判事实真伪不明的情形下作出的，而这个结果就是证明责任。

　　二、证明责任的法律性质

　　从证明责任的含义中，我们发现学者们都普遍地认为它是一种负担，而大多数的学者更是直接将其看作是一种义务，认为它是一种必要，而这种必要虽然也是一种义务，但不履行这种义务，除承担对自己不利的裁判的法律后果外，不承担其他责任。将证明责任看作是一种义务的观点有待商榷。我们希望从证明责任的法律性质角度所进行的分析有助于对这一问题的理解。

　　证明责任是一种承担不利后果的负担。具体讲，当法官审理案件时，或者是当事人提供的事实处于真伪难辨状态，或者是当事人不提供任何新的事实来改变这一真伪难辨的状态，由此，导致其中的一方承担不利的后果。显然，我们发现：如果说证明责任是一种义务，那么我们不妨从义务的属性进行分析。首先，义务是与权利相互依存的，既然认为证明责任是义务，那么它相对应的权利是什么？如果说当事人提供证据是一种权利，而将证明责任纳入这一范畴，结果是更加矛盾。其次，作为义务是必须履行的，否则要受到法律强制；证明责任不过是最终对一种不利后果的承担，而这种不利后果就是败诉；这与当事人的诉讼预期恰好相反，故称其为“不利后果”；因此，将证明责任看作是义务的观点就显得有些太牵强。最后，认为法院有要求当事人提供证据并加以证明的权利，由此推定出当事人提供的证据并加以证明的行为就是义务行为，这显然也是不正确的。既然证明责任是关于由谁承担败诉风险的问题，这就很明显地说明它与当事人是否提供证据没有关系。简单地说，当事人最终承担的不利后果与他是否提供证据并加以证明没有联系。

　　证明责任是终局的结果。从证明责任的产生前提上，我们发现：证明责任是在事实没有得到证明或者没有证明时所承担的一种责任，它与当事人是否提供证据没有关系；实际上，诉讼是一个本证与反证相互博弈的过程；在这个过程中，一方当事人提出证据，而另一方当事人提出反证，反复的博弈中，双方当事人提出的事实不仅是量上的积累也同时发生质的变化，但是，只有到法官裁判的那一刻，才出现证明责任问题，最终的结果是由谁承担败诉；很明显，假使当事人没有提供证据，只要事实的真伪是明确的，则当事人不会因此承担败诉的后果；可见，证明责任是一种发生在终局的后果责任。此外，证明责任的后果只能由一方当事人承担，即使双方当事人各有胜负，但是当具体到一个事实真伪不明所导致的不利后果只能由一方当事人承担。其理由很简单，因为任何当事人的诉讼预期是有程度上或数值上的不同；当诉讼预期在不同程度或者数值上的期待同法官的裁判不同时，对具体的当事人而言，就是一种不利的后果。正是我们所说的证明责任。需要明确的还有，在适用法律规范不明确时，不发生证明责任的问题；这是因为，法官是依据法律规范进行裁判，当适用的法律规范不明确时，自然由法官依照职权予以查明，而由此带来的不利后果不能由当事人承担；所以，我们必须明确的是：证明责任一般只限于事实不明时才发生。

　　证明责任具有法律规范的属性。当案件的事实真伪不明时，法官不能因此就拒绝作出裁判，这时的证明责任就成为法官裁判的规范性依据，即依据证明责任规范确定由谁承担败诉结果。

　　可见，证明责任的法律规范的属性不容质疑。而完善证明责任立法的重要性也就凸显出来。客观上，我国《民事诉讼法》第64条的规定尚不能满足司法实践的需求，这一现象更应该引起重视；至于证明责任规范所属法域的争议，看来是民事诉讼法学中的一个长期性的议题。

　　三、证明责任的分配

　　证明责任规范的实质是在案件事实不明的时候，法官依据证明责任规范作出裁判，由谁承担不利后果。但是，法官究竟根据什么因素来裁判由谁承担不利后果？为什么裁判由其中的一方当事人承担不利后果？这种裁判是否是公平、合理和符合理性的？等等。对这些问题的探讨则构成证明责任分配理论。

　　证明责任分配的法则起源于罗马法。但是，起初的证明责任的规范还处在是对案件事实应当有哪一方当事人提出证据并加以证明的问题层面上。后来，罗马法学家们提出分担举证责任的两个原则，即：“主张者应证明，否定者无需证明”和“从事物的性质上，否定者不应证明”。正是罗马法的这些原始的证明责任分担的法则对后世产生了巨大的影响；可以说，现代证明责任的诸多理论都是在罗马法原始证明责任分担法则的基础上，经由德国法学家和美国法学家的继承发展，才最终形成的。最典型的当属大陆法系现代证明责任分配的学说。

　　我国民事诉讼法学对证明责任分配的研究和探讨基本上是围绕《民事诉讼法（试行）》第56条第2款和修改后的《民事诉讼法》第64条第1款的规定展开的。而大多数学者认为该款法律规定不仅是我国《民事诉讼法》规定举证责任的一般原则，也是举证责任负担的一般原则。但是，很少有人具体地阐述证明责任的分配问题，而司法实践中也就将《民事诉讼法》第64条第1款的规定看作是证明责任分配的依据。这种做法是不得已而为之，严格地讲是不妥当的。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从中不难发现，这实际上是关于举证责任负担的规定；由此，我们有理由作出这样的推定，我国《民事诉讼法》没有关于证明责任的法律规范性的明确规定；而司法实践中将我国《民事诉讼法》第64条第1款规定看作是证明责任分配的一般原则，则是由于对证明责任概念认识上的模糊所导致。由于没有证明责任的分配标准，证明责任的分配就只能听从法官的主观随意。在具体案件审理中，当出现作为裁判的事实真伪不明的状态时，法官常常是无所适从。一般的做法是凭法官个人的感觉将真伪不明的后果裁判给其中的一方当事人承担；判决书中也对如何分配证明责任的问题采取回避的态度。难怪有人提出，民事审判方式的改革应该以证明责任分配规范化为切入点。可见，尽早实现证明责任分配的有法可依是我们的迫在眉睫的首要任务。

　　事实证明，没有关于证明责任分配的法律规范，就难以指导法官在审理案件过程中正确、合理地分配证明责任；而制定具体的证明责任分配的法律规范也面临许多无法克服的困难，如：法律规范无法穷尽客观现实中出现的所有情况，更不可能对所有情形下的证明责任分配逐一加以规定。比较现实的做法，确立一个抽象但是明确的证明责任分配原则，如同我国现行《民事诉讼法》第64条第1款的规定举证责任负担原则。同时，执法者在确定证明责任分配原则时，应综合性的考虑，使得证明责任分配原则更具公正性、合理性、效率性。




【作者简介】
张丽，渤海大学副教授。


【注释】
[1][美]克罗斯：《克罗斯论证据》，英文版，1978年第85页。