证明责任的理念及配置以民事诉讼为背景
发布日期：2004-02-10 文章来源： 互联网
证明责任规则可能是中国法官最陌生的法领域之一。这可能源于两个主要原因。其一：整个中国法学界对程序的不重视，有“重实体，轻程序”的倾向。这种倾向可能与中国直接继受大陆法的逻辑推演，而不是英美法以诉讼为中心的体系有关。这种倾向使得中国的实体法在操作层面上质量很低。[1]由于法学研究在此方面的不足，在学院接受司法训练的学生无法得到相应的知识，他们成为法官后，当然无法具备此方面的实务技能。[2][另外一个更重要的原因可能在于人们对通过诉讼解决社会的矛盾纠纷存在过高而不切实际的奢望。如1992年版、1995年印刷的《{民事诉讼法）学）教科书在谈到举证责任时强调，“虽然举证责任是当事人应尽的义务，但当事人提出的证据不充分或者根本提不出证据时，人民法院办案人员除提醒当事人应补充必要的证据外，必须深入实际，进行调查研究，收集足够的证据，弄清案件的真实情况，作出正确的判决。”[3]因此，中国的法律文化缺乏证明责任存在的土壤。[4]在我国的法律上，“法律真实”尚未成为一个正式的法律术语。以此为背景，中国的立法者、公众，甚至学院派的法学家，都对法院和法官提出了不切实际的要求，从而排斥了证明责任规则在诉讼中的应用。
事实上，在每一个具体的诉讼中，案件事实都是发生在过去的事情。而过去是不可能复原和再现的，过去甚至是不可知的，人们只能够无限接近过去的真实，而无法完全了解过去的真实。[5]在这种情况下，法官无法知道，也不可能知道。案件事实的真相。而案件的当事人却是过去事实的亲身经历者。法官的裁判需要以当事人提供的证据所构建的法律事实为基础。这种法律事实是否就是客观事实呢？或许是，或许不是。因为当事人为了诉讼的需要，会有选择地提出于已有利的证据。法官在裁判时，需要将法律事实推定为客观事实。建立在证据基础上的以法律事实为蓝本的客观事实，才是裁判唯一可能依赖的客观基础。所以，法律设置证明责任制度的目的就是要通过亲身经历者向法官讲述过去的案件事实，提供相关证据材料，相互促使对方说真话，从而使法官的心证尽量接近客观真实，并以此为基础，加以裁判，实现各得其所的公平。
因此，证明责任的哲学基础是：法官是普通的人而不是全知万能的神，法官只能从当事人提供的证据中发现法律事实，并推定其为客观事实-如果非要追求客观事实的话。当然，这种推定与当事人确信的客观事实可能是有距离的。因此，证明责任调整着两层关系：一层关系是当事人之间的关系。这种关系主要表现在损失的转移。当事人为了避免最后的消极后果，唯一合法和正当的途径就是证据的提供。而双方证据的提供有着此消彼长的关系。一方当事人的证据不仅要向法官展现其所希望的事实图景，而且还需要抵消对方当事人提供的证据对法官心证和影响。证明责任调整的第二层关系实际上是当事人与法官之间的关系。当事人参加诉讼存在一个前提假设，即只要案件事实清楚，在法官知法的假设下，[6]法官会正确地适用法律，将损失配置到应当承担损失的当事人一方。这一假设中重要的一个环节是：案件事实清楚。因此，证明责任是维护法律体系、法院体系、法官体系权威的保护伞。缺少证明责任，法院将无法向败诉的当事人清楚解释其败诉的理由。败诉的当事人自然有理由怀疑法律、法院及法官的公正性和社会对其的公正性。从这个意义上讲，证明责任是一个构思非常巧妙的精密仪器。它能够有效地维系整个法律制度的稳定和自给自足；它为法官裁判提供了绝好的正当化的理由。证明规则的存在暗含了这样的假设：在一个诉讼中，事实问题的风险由当事人来承担，[7]法律问题的风险由法官来承担。如果法官滥用职权，贪赃枉法，违法裁判，法官将要承担相应的后果。另一方面，如果当事人无法就案件的事实提供足以影响法官形成有利于己方心证的证据，当事人将自己承担由此导致的后果。由于任何一个案件都会面临案件事实是否清楚的基本问题，因此，每一个案件都可能适用两套规则：当案件事实清楚的时候，要适用以该事实为要件的法律规定；当案件事实真伪不明或者为伪的时候，要适用证明责任规则。[8]因此，对证明责任制度进行研究，并在法官中普及相关的知识和技能，要求法官在判决中明确体现证明责任的思想和应用，具有非同寻常的意义。
一、关子证明责任的理论铺垫-基本概念[9]
目前，无论在大陆法系还是英美法系，都普遍接受证明责任双重含义说。[10]本文从之。所谓证明责任的双重含义，是指对诉讼中的当事人而言，证明责任包含着两层含义：其一，是指当事人为了影响法官形成于已有利的关于案件事实的心证，以避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性。其二，是指当事人没有使法官形成确信其积极主张所依据的要件事实为真的心证，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上和实体上的不利益。
本文在后文的讨论中，证明责任的第一层含义用提供证据责任来表述，证明责任的第二层含义用证明责任一词来表述。如果有相反的情况，将会有特别的说明。
二、证明责任的配置标准
证明责任的配置是证明责任理论中最复杂和最具有争议的难题。证明责任的配置可以追溯到罗马法上两条法则：“主张者承担证明，否定者不承担证明”和“事物的性质不要求否定者承担证明”。[11]此后，世界各国的法学家形成了各种的学说和主张。[12]到目前为止，关于证明责任配置的标准尚未达成共识。
笔者认为，在一个民事案件中，证明责任都是预置的。所谓预置是指，证明责任的归属在诉讼的开始就应当能够确定下来并且为法官和双方当事人所知道，而且，证明责任在诉讼的整个过程中都始终由一方当事人来负担，即在诉讼中不尝发生证明责任的转移或者转换，在诉讼中转换的只是提供证据的责任。[13]由于证明责任对象、即作为待证事实的责任构成要件只能由实体法规定，证明责任问题，包括证明责任的预置问题实际上应当属于实体法的问题，它或者应当由实体法作出规定，或者应当按照实体法上的思维方式和基本原则来考量。[14]当然，诉讼中当事人提出的有关程序的积极主张。比如管辖异议问题，回避问题等，应当由程序法来规定。相反，提供证据责任则属于程序法的问题。
证明责任规则的设置目的是要让一方当事人就其改变现状的积极主张无法得到确证的事实支持时承担诉讼上和实体上的不利益。在具体的诉讼中，证明责任实际发生导致的诉讼和实体上的不利益也只能够由一方当事人，通常是由提出积极主张的当事人来承担。正是由于案件中证明责任的存在，而且当事人知道证明责任存在的事实，当事人才会积极地向法院提供证据。
但是，证明责任的预置在实体法中一般并未有明确的规定。：这可能源于以下几种原因：其一是立法者在立法时并未意识到证明责任的存在，因为立法者思想中没有证明责任的概念和意识。另外一种可能是立法者无法就举证责任的预置标准达成，致的意见。所以，无法在立法时就证明责任的规定加以明确。最现实的可能是：如果在每个实体法条文中加人证明责任的规定，会使法条显得非常累赘，干脆将此内容留给法官来解决。因此证明责任具有隐型法的色彩，具有附属性、派生性。由于证明责任的这一特点，也使得人们一个误解，认为证明责任规范属于诉讼法范畴。无论如何，由于每一个民事案件中都涉及到证明责任的问题，因此必须寻找一个相对稳定的、合理的证明责任预置的标准。[15]
笔者认为，应当以主张本身，而不是支持主张的事实，作为确定证明责任的指标。在诉讼中，提出积极主张的当事人一方应当承担证明责任。因为，事实只是支持主张的基础，当事人最根本的还是要通过诉讼实现其主张。在民事诉讼中，一方当事人提出积极主张-在诉讼案件中反映为本诉或者反诉，应当就其积极主张所依据的法律规定所要求的要件事实承担证明责任。在法院实务中，每一案件一般只能够有一个积极主张，当然，这一积极主张可以由几方面构成，比如违约赔偿的积极主张，可以要求解除合同，赔偿损失等。但这不妨碍违约赔偿算作一个积极主张-除非有反诉的情况。当然，如果民事实体法已经对证明责任的配置作出了明确规定，应当遵从法律的规定。
三、积极主张者承担证明责任的理由
让积极主张者承担证明责任，有如下佐证：首先，罗马法上损害赔偿的一个基本原则要求，任何人对于自己受到的损害，只要其损害赔偿请求权没有在法律上或者事实上得到承认，就必须由自己承担。其次，在英美法上，按照prosser的说法，损害赔偿必须留在原处，除非有更加重大的理由。[16]第三，让积极主张者承担证明责任的自然法理可能在于：大凡提出积极主张者必定首先自认为是受害者，诉讼请求的基本含义就是要将自己遭受的损失转嫁他人。受害者要想自己的请求得到赔偿，即要想将自己的损失转嫁于别人，必须先给一个理由。积极主张者的积极主张意味着对现状的改变，而改变现状需要理由。朴素的公平观念是：凭什么要将自己受到的损失让别人来承担？除非让别人来承担更符合公平的观念，而且其事实是可以被看得见的。
让积极主张者承担证明责任，更深入的原因在于：
第一，道德风险。[17]下面以一法律事件为例加以讨论。2001年2月14日，魏某到建设银行某分理处支取了5万元现金，随即到相距不到30米的工商银行某储蓄所存入。工商行的工作人员从中验出两张100元的假币。魏某立即返回建行要求赔偿。魏某称，两张假币是在刚从建行取出的一整捆1万元的现金中发现的，当时封条都没有拆。但银行称，钱出了大门，难以确认假币是从哪一环节出现的，银行不承担责任。魏某因此提出诉讼。[18]在本案中，证明责任的配置可能就是败诉结果的配置。因为，对于魏某而言，要让法官相信其假币的确出现在从建行取出的未打开的一整捆1万元现金中，非常困难；同样，要让相对方建行提出证据证明该捆现金中不存在假币似乎也是不可能的。因此，在本案，双方的举证能力并没有区别。在这样的背景下，证明责任应当由提出积极主张的、即希望将自己已经遭受的损失转移给对方的魏某来承担。表面的理由是，为什么要让别人替你承担损失呢？先给个理由。更深层次的考虑是道德风险问题。如果取款人已经将现金拿出银行的大门，经过一段时间后，取款人返回银行，声称其所取现金有假币，此时如果银行同意赔偿，或者外力（比如法院判决）强制其赔偿，会不会导致无数的取款人要求赔偿，并因此而导致银行关门大吉呢？这或许就是所谓“钱款当面点清，出门概不负责”的理论基础。当然，在银行取款时，尤其是在钱款数量较大时，取款人事实上不会，或者不具备-详查其真假的能力，因此，银行方面的道德风险问题也是存在的。但是，银行方面道德风险问题可能需要通过其他途径来解决，比如进一步对外开放，进一步加大银行之间的竞争等。换言之，即使将证明责任配置给银行，也可能无法真正解决银行道德风险的问题，相反倒可能引发取款人道德风险的泛滥。
第二，恶意诉讼。单纯就诉讼活动而言，原告是提起诉讼的主体，被告完全是被动的，而且是要受有损失的。[19]因此，原告的诉讼行为只有最后胜诉或者部分胜诉才能够获得正当性。在这样的背景下，原告提出了积极的主张，自然应当对自己的积极主张提出非常扎实的基础。否则，被告在无奈中参加诉讼，还得为自己也许原本毫不知情的事寻找证据，有失公平。因此，除非实体法律有其他更重要的价值趋向，证明责任应当由积极主张者承担。如果原告无法就此提出足以使法官产生为“真”的心证，原告的行为将缺乏正当性。因此，一般而言，积极主张者承担证明责任，而非积极主张者只应当承担提供证据的责任。
由积极主张者承担证明责任，主要的反对意见包括：
第一，关于证明能力。在诉讼中，存在着证明能力的差异。证明能力差异实际上是信息的差异和社会地位的差异在诉讼中的直接反映。对这种现象的反思，可能会引发对积极主张者承担证明责任的分配标准的质疑。比如，如果积极主张者由于信息的不对称，根本不可能知晓对方的情况，将举证责任配置给该积极主张者是否意味着将适用证明责任规则而导致的败诉结果同时配置给了他？与此相同，对让积极主张者承担证明责任的主要批评意见是积极主张者负担过重，可能会造成不公平。
证明责任规则的适用建立在法官心证的基础上，而影响法官心证的因素包括双方的证据，但不仅限于双方的证据。这就意味着，即使双方当事人都没有提供证据，但是法官依然形成了积极主张者之主张依赖之待证事实基础为“真”的心证，那么此时要适用以该待证事实为要件的法律规定，即积极主张者的主张将被支持。双方都提供了证据，双方证据之间只是此消彼长的关系，法官将要综合所有的证据，以此形成心证并以此裁判。在积极主张者提供证据，而对方未提供的情况下，法官也未必一定形成待证事实为真的心证，如果该事实的不存在为众所周知，或者为法院已有判决所否定，或者为积极主张者自己的证据所否认的话，因此，最终判决也可能适用证明责任规则。综上，一般而言，提供证据越充分，法官的心证将会越向己方倾斜，待证事实的“真相”将越有利于己方。但是，不或者不能提供证据与最后证明责任规则是否适用不存在必然的关系。这意味着，以举证能力的差异作为怀疑积极主张者承担证明责任的分配标准的理由并不充分。
第二，关于抗辩主张的证明责任。按照法律要件分类说的标准，抗辩者要对其抗辩承担证明责任。尽管何谓诉讼中的抗辩存在很大的争论，[20]但人们就某些主张属于抗辩已经达成了共识，比如在债务清偿的诉讼中，相对方提出“该债务的诉讼时效已经完成”属于典型的抗辩。
笔者认为，是否可以考虑将诉讼时效作为积极主张的构成要件并以此来确定证明责任的承担。换言之，一个要求清偿债权的积极主张者，必须就其债权的成立、数额、债权已届至清偿期、相对人等承担证明责任，同样，诉讼时效未经过也应当是诉请债权获得法院支持的构成要件，属于积极主张者证明责任对象的要件事实。一个债权要想得到法院的支持和保护，必须具备诉讼时效未经过的条件。这一要求并不比该债权已届清偿期的要求要弱。在一般情况下，如果相对方不提出诉讼时效的抗辩，积极主张者当然无需对诉讼时效的未经过提供证据；但是，如果相对方提出了该抗辩，积极主张者必须就诉讼时效的未经过承担证明责任；而不应当由相对方来承担。
四、积极主张者承担证明责任的例外-证明责任的分割
证明责任的分割，主要指证明责任倒置的情况。即，法律为了贯彻更加重要的理由，将本来由积极主张者承担的证明责任分一部分给相对方。但是，必须明确的是，相对方对证明责任承担的前提应当建立在积极主张者证明责任的基础上。换言之，积极主张者与相对方对证明责任的承担具有顺序性，相对方证明责任的承担应当后位于积极主张者证明责任的承担。以《民法通则》第123条规定的高度危险责任为例，[21]如果积极主张者不能证明相对方从事的是高度危险作业，或者不能证明高度危险作业给其造成了损害，或者不能证明高度危险作业与其损害之间存在因果关系，那么就根本谈不上相对方对“该损失是由受害人自己造成的事实”承担证明责任。只有法官已经确信损害是由于相对方的高度危险作业之间存在因果关系，此时证明责任才转移到相对方身上。此时，如果相对方不能就受害人故意造成该损害在法官处形成“真”的心证，相对方则要承担证明责任。实体法上规定的所谓举证责任倒置都应当属于此种情况。
证明责任规则的存在，为法院和法官面对因适用证明规则而败诉的当事人提供了正当的理由。该当事人可能只会抱怨自己法律知识的缺乏、法律意识的不够，不会想到去动摇和怀疑法律和法院和合理性。法官的权威可能正来源于法官权力和能力的有限性，同时这种有限性为公众所熟知。建立在这种基础上的对法律和法官的信任，可能是法治社会的根基。事实上，我国的法官一直在采用证明责任规则。比如，我们在判决书中经常会读到：原告提出的主张，因未提供相应的证据，故本院不予支持。类似的话语说明，证明责任规则的适用是审判活动中一种无法回避的客观存在，我们缺少的只是为其正名和有意识地深入研究而已。很多情况下，意识到问题的存在，是解决问题最好的开始。
