【出处】中国民商法律网
【摘要】因可资利用的证据有限，要件事实存否不明的诉讼状态无可避免。当事人从而面临有利于己的法条不被法官适用的风险，是谓证明责任。从法律条文的构造来看，证明责任的性质乃法条不适用之结果。而法官依据什么规则判决当事人承担不利益的后果即证明责任分配的问题则是一切争议的焦点。因设立独立的证明责任规范毫无实益，所以应完善实体法的法条构造。
【关键词】要件事实；真伪不明；证明责任分配
【写作年份】2011年


【正文】

　　证明责任被誉为民事诉讼的脊梁。日本曾就证明责任问题展开长达数年的激烈论争。即便时下，围绕证明责任的理论新学说也层出不穷。学问始于方法，终于方法。考察方法不同，同一对象事实也会万象纷呈。不同的学问方法则对应不同的概念体系。只有运用正确的方法，体系的完整有序始有可能。因之，各种学说之间的对立与角力，不仅具有重大的理论意义，对于民事司法实践以及未来的证明责任立法都具有举足轻重的借鉴意义。

　　一、证明责任的概念

　　（一）完全的法条构造与要件事实

　　不论其拥有成文法传统与否，每个法律秩序都必定包含受其规制的对象在日常生活中必须遵守的行为规则，除此之外，上述规则亦同时兼为法院在国民发生争议之时作出裁判的准则。

　　上述规则的双重机能使其必定具备一般性之特质。换言之，该规则不仅可以适用于特定的案件，而且适用于其地域和时间的效力范围内的所有“类似案件”。一般而言，法律规则具有“法律语句（法条）的语言形式”。与其他任何语句相同，法条也是语词与语词的组合，借此，以一般方式描述的案件事实（构成要件）被赋予同样以一般方式描绘的“法律效果”。赋予一词意指：当构成要件所描述的案件事实存在，法律效果即应发生。易言之，即应适用于该具体案件。将规范构成要件陈述的实际案件与法律适用范围内的法律效果结合。换言之，因构成要件实现，法律效果即“有其适用”，此正是作为规范性语言表达形式之一的完全法条所具有的特质。结合构成要件与法律效果并不是一种主张，而是一种适用命令。制定规范者并非在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应当如此，应予适用。拥有法律要件以及法律效果的法条被称为完全的法条。[1]完全的法条在逻辑上意指若构成要件在某具体案件事实中被实现，则即应赋予该事实相应的法律效果。

　　完全的法条包括法律要件以及法律效果已经屡陈如前，而作为一般性陈述的法律要件对应的生活事实即是法律要件事实，亦称为主要事实。因其乃构成要件所描述的案件事实，所以与作为一般性陈述的法律要件相对，要件事实必然具有特殊性和具体性。当然，就措词而言，也有不少论者主张应该区别使用要件事实和主要事实，比如高桥宏志认为要件事实乃是抽象的规范性法律规定，主要事实才是对应该要件事实的具体事实。山木户克己也持此观点，山木先生认为法律上规定的全部事实称为法律要件，构成法律要件的各个事实才是要件事实（法律事实）。

　　对应法律要件事实的具体事实才是主要事实，也可以称为直接事实。传统的通说认为二者系同一物，后来由于现代型诉讼的产生和发展，学者认为“过失”和“因果关系”这类概念属于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作为事实处理。因为事实只能是具体的，所以只能将这些法律评价的基础事实作为主要事实，赋予本来的要件事实抽象性并作为法律要件处理。

　　这种认识的差异还有一些学术上的背景，那就是各个学派为了保持自身学术体系的传承和逻辑自恰性，协调要件事实论与间接反证等理论上的内在矛盾。仓田卓次法官采用折衷论，将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。日本的法学研修所教材使用的是传统的用法，代表了整个日本司法实践的态度和立场。可以看出，高桥宏志先生和山木户克己先生都把法律上的要件等同于事实，容易造成用语上的混淆。就用语而言，要件事实是指引发法律上效果的直接必要的事实，加之事实本身的具体性，同时考虑到概念与辩论主义等理论体系的整合性，笔者认为要件事实的说法似乎更为贴切。[2]

　　（二）民事裁判构造与证明责任的概念

　　1、民事裁判的构造与真伪不明

　　一个完整的法条由法律要件与法律效果组成，当法律要件对应的事实亦即要件事实实现时，法律及应赋予其相应的法律效果。而法官将法律效果赋予当事人的裁判方法，就是我们通常所说的法律的三段论法。此一法律的逻辑方法甚至可以追溯到罗马法时代。虽然在不同的法律传统下作用的大小也不同，然而在具有成文法传统的国度，此一方法可谓法官裁判方法之基。民事裁判即民事诉讼中的判决之目的，应是法官通过确定法律要件所规定的权利或法律状态（简言之，权利关系）的存否以解决私人之间的纠纷。[3]是故，法律三段论法在民事审判中的表现方式即是确定民事权利是否发生。盖因权利以及法律状态之抽象性，所以法官不能直接判断权利之存否，仅得先行判断权利对应之法律要件事实为之。

　　民事诉讼一般由原告就一定的诉讼上的请求（有利于己的）向法院起诉以启动整个诉讼程序。其后，当事人围绕诉讼上请求的正当与否展开口头辩论极尽主张、证明之能事。最终，法院就当事人提出的诉讼上的请求正当与否进行审理并作出判断。而法院为了判断原告提出的请求是否正当，首先必须确定与原告请求相关的法律所规定的要件事实是否存在。但是，于当事人极尽主张、证明之能事后，法院基于证据调查的结果及辩论的全部状况仍然无法依据自由心证确信当事人之间有争议的事实是否存在的情形并不罕见。而这种状态（拉丁语为nonliquet）已然超越当下人类的认识能力。同时，囿于诉讼中可资利用的证据方法之有限性，上述存否不明的状况着实在所难免。倘若法官得以事实存否不明为由拒绝裁判的话，当事人之间的争讼就有永无休止之虞。继而，法律将陷于不安定之状态。诉讼制度的存在理由也会面临拷问。因之，法官万不得以事实存否不明为由拒绝就当事人提出的诉求作出裁判。然而，即便在事实真伪不明的情形下，法官也不能恣意下判，仍必须遵循一定的裁判准则。而这一裁判准则，即我们所谓的证明责任规范。因此，我们可以断言，证明责任乃事实存否不明情形下的法律适用问题，而非单纯事实证明的问题。进而言之，证明责任与诉讼中具体的进展状况无涉，纯系当事人提起诉讼之前业已客观存在之规则。是故，证明责任又可以称为“客观的证明责任”或“确定责任”。

　　客观的证明责任问题与民事诉讼采用辩论主义抑或职权探知主义并无关系。尽管法院依据职权探知案件的事实时更有可能得到丰富的判断资料，但是却并不能彻底消除事实存否不明的状况。换言之，客观的证明责任问题乃采用辩论主义抑或职权探知主义民事诉讼之共通的问题。比起规定诉讼中可资利用的证据方法以及证据力的法定证据主义而言，自由心证主义消除了阻碍法官自由判断的羁绊，保证了法官在最大限度上认定事实，然而，自由心证主义对于事实存否不明之困境束手无策。因之，事实存否不明的问题亦无法通过法官的自由心证来解决。正如罗森贝克所言“自由心证用尽之处，证明责任始得支配”。

　　2、真伪不明与证明责任

　　就证明责任的概念而言，长期以来一直争论不休。多数学说以为：某事实存否不明时，因判决不承认以该事实为要件的法律效果导致一方当事人遭受的不利益或危险。事实存否不明的情形下，由于民事诉讼采用的是双方当事人对立的构造，因此法官适用证明责任规范承认抑或不承认一定的法律效果必然会有利于一方当事人而不利于另外一方当事人。由是观之，证明责任是一方当事人遭受的不利益或危险的传统观点并无不妥。然而，如果仅仅从当事人的立场出发寻求证明责任的概念不免有掩盖证明责任的本质实则法律适用之虞。

　　尽管上述的证明责任的概念长期占据支配性见解的地位，其间却不乏反对的观点。大约二十年前，日本民事诉讼法学界部分学者标榜“程序保障的第三波”的旗号，主张否定客观证明责任的观念。该学者并不认为证明责任乃事实存否不明情形下的法律适用问题，而系当事人于诉讼外抑或诉讼过程中交涉规则的行为责任。该观点认为，尽管系争事实陷于存否不明之状态，只要当事人极尽主张证明之能事，法院仍然作出不利于该当事人的判决并不妥当。该学者在坚持行为责任说的同时，认为证明责任的分配亦非主要问题，关键要义在于如何在当事人之间分配行为（责任）义务。根据该说，决定当事人之间行为责任分配的交涉规则应该是明确无误的。

　　但在明确这一交涉规则的前提下，对于当事人是否尽到行为责任（义务）甚或由于不可归责之事由导致不能充分施展证据提出行为之判断标准为何、由谁掌控却不甚明了。此外，尚应当赋予当事人就是否履行义务、存在归责事由等情形予以争辩之机会。如此一来，诉讼的争点不免从事实之存否转至上述所陈之问题。而当事实终至存否不明时，行为责任论就法院又待如何裁判的问题也未能一以贯之。总而言之，作为反对客观证明责任说的行为责任论本身也是疑窦重重。

　　诚然，客观证明责任的观念于二十世纪方才流行，其历史可谓并不久远。但是，即便在职权探知主义大行其道的民事诉讼中，客观证明责任的问题仍然不容回避。毕竟，客观证明责任乃解决事实存否不明状况下的措置。

　　（二）证明责任与提供证据责任

　　1、抽象的证据提出责任

　　在采用辩论主义的诉讼中，如果任何一方当事人都没有提出争议事实的话，法院不得进行证据调查。倘若诉讼的结果是事实没有证明的话，则有一方当事人将承担由此产生的不利益。

　　而为了避免上述不利益，当事人必须提出证据，亦即证据提出责任。而在诉讼开始前，法律就已经规定了证据提出责任的分担。因此，这一预先规定的证据提出责任也可称为抽象的证据提出责任（主观的证明责任）。原则上，抽象的证据提出责任的分配与客观的证明责任的分配一致（例外的情形包括法官职权调查及不负证明责任的当事人负有案件解明义务时）。在具体的诉讼展开之前，奢论具体的证据提出责任即应由谁提出证据的问题毫无实益。负有证明责任的当事人没有提出证据申请时，法院没有必要调查对方当事人提出的证据。如今，抽象的证据提出责任（主观的证明责任）的概念与客观证明责任合二为一的见解日渐抬头。

　　2、具体的证据提出责任

　　具体的证据提出责任的观念与抽象的证据提出责任大异其趣。在某个具体的诉讼中，法官暂时对某事实形成了心证就会敦促因该事实被证明而遭受不利益的当事人提出反证。因为该当事人不尽力反证以使法官心证限于事实存否不明的状态，就会因为法官的心证程度达到证明标准而败诉。上述当事人为了争取法官有利于己的心证所进行的证据提出责任就是具体的证据提出责任。从中我们不难看出，与抽象的证据提出责任以客观证明责任为基准相对，具体的证据提出责任依存于具体的诉讼状况。因此，具体的证据提出责任在诉讼中证据调查终了之前，总是围绕法官的心证在当事人之间来回往复。因具体的证据提出责任之履行将影响裁判基础，所以对于判决而言也举足轻重。[4]在日本，这种负担只不过是当事人单纯的证明必要。多数说仍然倾向于否定毫无规范内容的证据提出责任的观念。

　　担负具体证据提出责任的当事人如果没有提出证据，审判长也应该敦促其提出证据防止对其突袭裁判。还有学者建议法官应该以自己的心证为基准行使释明权，毋庸顾及具体的证据提出责任。

　　具体的证据提出责任与抽象的证据提出责任之所在于诉讼伊始是一致的。其后，具体的证据提出责任在诉讼的进行中与证明责任的分配毫无瓜葛，而是伴随着法官心证的形成在当事人之间往复。

　　二、证明责任的性质与机能

　　（一）证明责任的性质

　　证明责任乃事实存否不明状况下之法律适用问题已经屡陈如前，然而，客观证明责任概念本身并未明确解决法律适用之方法。就此，存在两种截然不同的思路。一者以为，证明责任乃事实存否不明时，当事人因为以该事实为要件的法规不能适用遭受的不利益。申言之，事实存否不明时，因证明责任导致无法判断是否适用事先规定一方当事人遭受不利益的实体法规。该说被称为“法规不适用说”，为德国的罗森贝克等人所提倡。[5]对立的观点认为：法规的法律要件要素对应的事实存否不明时，法院既不能肯定法律所规定的法律效果，也不能否定法律所规定的法律效果。而法院必须作出裁判，同时亦不能恣意裁判。解决事实存否不明的裁判准则即是证明责任规范。是故，所谓证明责任并非法规之要件事实存否不明情形下法规不适用的结果。

　　相反，恰恰是事实存否不明情形下于法官而言不可或缺的裁判规范。该说是谓“证明责任规范说”，为日本部分学者所推崇。[6]

　　法律规范不适用说与证明责任规范说之间的相互对立缘于实体法的规定将法律效果与法律要件充备紧密勾连，或者说是将法律效果系于法律要件该当事实所致。前者的论述前提在于法律所规定的法律效果仅当法律要件事实被证明的情形下始得发生。反之，如果法律要件事实没有被证明，则当事人会因相关法律不被适用而承受有利于己的法律效果不发生的不利益。然而，实体法之效力并非系于法律要件事实之证明。法律要件的存否本身与法律效果具有对应的逻辑关系。况且，实体法中并不乏仅就证明责任作出规定者。[7]此外，证明责任的规定方式还会引发实体法内容的变幻。立法者往往也会利用证明责任规定促成抑或阻滞实体法上责任的实现，以期达成立法目的。如是观之，我们似应坚持证明责任规范说的立场。

　　依据证明责任规范说，法律要件要素对应的事实存否不明以致无法判断法律要件要素是否存在的时候，只要没有法律明文规定的证明责任规定及法律上的推定，都应认为法律要件要素不存在。如果有对方当事人证明当事人主张的权利不归属于该当事人的话，尽管法官不用确信权利主张者的事实主张真实，但因对方当事人并不能证明权利主张者主张的事实不真实，权利主张者的请求就会被法院所认可。这显然加重了权利主张者对方当事人的证明负担，引发不合理的结果。为了避免上述事态的发生，所以必须坚持“存否不明=不存在”这一所谓的证明责任的消极法则。相反，在法律明文规定证明责任的分配抑或法律推定的情形下，立法者则有意假定存否不明的事实真实存在。若将此证明责任消极原则适用于具体案件，则法律不适用说与证明责任规范说得出的结论毫无二致，然而不能就此否认两说对立在理论上的意义。证明责任规范说主张建构独立的证明责任规范分配证明责任，而法规不适用说则认为毫无必要制定独立的证明责任规范。

　　（二）证明责任的机能

　　证明责任的机能与如何理解证明责任的意义或本质息息相关。因此，对于不同证明责任内涵的不同理解则会衍生出证明责任不同的机能。基于通说的论点，即将证明责任视为当事人于要件事实存否不明时承受的不利益或风险负担，证明责任的机能主要表现于两个方面。

　　首先是证明责任对于法官的机能。证明责任对于法官的作用主要体现在如下几个方面。1、引导法官指挥诉讼。因为法院可以通过判定哪一方当事人承担证明责任以整理当事人的取效行为，[8]所以证明责任为法院的诉讼指挥提供了基准。2、弥补法官自由心证的机能不足。规范说以为“自由心证用尽之处，证明责任始得支配”。对于用尽所有心证仍不能做出判决的法官而言，证明责任给予法官心证不及之物。这一理论不仅限于规范说，乃主张证明责任为解决事实存否不明之法理的共有财产。相反，认为证明责任系与证明相关的学说以为，不论真实与否，只要法官依自由心证形成任意心证已足，并无形成事实存否不明心证之必要，亦无解决自由心证领域之外相关问题的余地。3、事实认定。客观证明责任乃事实存否不明之诉讼状态下衍生的法律适用问题。相反，证据评价乃法官基于证据调查的结果以及辩论的全部旨趣判断法律要件要素该当具体事实（主要事实）以及推认主要事实的事实（间接事实）存否的活动。证明责任与证据评价之间泾渭分明。实际上，客观证明责任对于法官的事实认定也会施加一定的影响。这种影响表现在如果法官错误的分配证明责任将会有事实认定错误之虞。日本的裁判实务中，以法规不适用说为前提，在事实存否不明的时候，法官应将事实存否不明视为事实不存在。判决书中也应如下写明：推认某事实的证据不足。实务中的这种操作方法背离了我们通常所理解的证明责任。法官对于反对事实获得心证的情形下就应该明确加以认定。这种情形下，法官并非依据证明责任，而是基于反对事实判断权利发生要件事实对应的法律效果不存在。此外，法官若基于证明责任作出判决也应在判决中加以明确。鉴于证明责任对于事实认定的重大影响，在对证明责任分配存在争议的情形下，法官更应该在判决中明确作为判决依据的证明责任的分配。

　　其次是证明责任对于当事人的机能。证明责任对于当事人的机能表现为以下两个关系。1、与证明责任分配的关联。规范说很容易就从证明责任的原则推演出证明责任的分配法则。而将其称为证明责任法则本身就是证明责任机能之一。证明责任规范说将证明责任的分配系于证明责任规范，因而是一种法律解释的方法。但，此处所解释和依据之“法”乃证明责任规范本身。相反，尽管持证明责任乃与证明相关之物者也认为证明责任分配乃法解释的问题，但证明责任的分配乃先于证明责任并为其他法律原理所支配。2、与当事人涉讼过程的关联。客观的证明责任意味着诉讼审理的终了阶段事实仍然存否不明之情形。但是，该责任于诉讼前就影响了当事人的行为。

　　市民一般会在交易时就考虑到旋即涉讼情形下的举证问题，而且还会及早准备以绝后患。当事人之间缔结的证明责任契约即是著例。诉讼中，证明责任及其分配还是区别本证与反证、请求原因及抗辩（再抗辩、再再抗辩）的标准。当事人是否需要负担主张责任以及提供证据的责任，完全根据证明责任的归属来判断。证明责任不仅指导当事人如何进行攻击防御，还决定了法官对于诉讼中的管理和指挥。法官行使释明权的对象，首先是负担主张责任以及提供证据责任的当事人。

　　从这个意义上说，证明责任可以说是整个“诉讼过程的指挥棒”。即便对于判决之前的程序而言，证明责任仍然发挥着举足轻重的作用。证明责任乃划分请求原因与抗辩的标准，厘定包括否认、自白抑或抗辩之间的界限。本证与反证之间的区别也全依仗证明责任。证明责任因此被誉为民事诉讼的脊梁毫不为过。反对说认为，证明责任规范说通过口头辩论终结时才发挥作用的证明责任掌控诉讼的全过程是毫无道理的。甚至将证明责任描述为民事诉讼的“尾骨”。行为责任说作为从规范说与证明责任规范说论争中重新反省证明责任论的尝试，将诉讼前与诉讼过程中当事人的行为责任纳入考察的视野，企图将诉讼实施过程纳入证明责任的概念中。

　　三、要件事实论与证明责任的分配

　　（一）关于证明责任分配基准的论争

　　证明责任乃一方当事人于法院无法确定事实存否时，因该事实对应的有利于己的法律效果不被承认所承受的不利益或风险负担。换句话说，由该当事人对该存否不明的事实承担证明责任。此处所谓的“事实”，专指主要事实，亦即发生法律效果所必要的法律要件该当的具体的事实，又称要件事实。间接事实不在证明责任规制对象的范围内。[9]简而言之，所谓证明责任的分配，亦即由哪一方当事人对某一事实承担证明责任。事实存否不明时，法院即可判决对该事实承担证明责任的当事人败诉。此外，证明责任的所在还指挥着诉讼中的当事人以及法官的诉讼行为。从这个意义上说，证明责任的分配左右着诉讼审理的结果。如果以一定的请求为前提，则某事实对应的证明责任由哪一方当事人负担早已预先有法律所分配。亦即，并非由双方当事人对于同一事实各自承担证明责任。证明责任亦非随着审理的推移，从一方当事人辗转另一方当事人。以实体法明文规定观之，证明责任分配的例子绝无仅有。因此，作为证明责任的分配基准，主要有以下几种观点：

　　1、法律要件分类说（通说）

　　证明责任乃有利于己的法律效果不被法院认可所承受的不利益。因为引发法律效果的法律要件均由实体法诸法条预先规定。因之，各当事人应就对己有利之法律效果的发生要件事实承担证明责任。根据实体法规定彼此之间的逻辑关系，实体法规定的诸法条可以分为规定权利发生的“权利发生规定”、妨碍权利发生的“权利障碍规定”以及消灭权利的“权利消灭规定”。

　　就当事人与诉讼标的之间的关系而言，各当事人根据上述法律效果的逻辑组合，针对有利于己的法律效果发生要件事实负担证明责任。具体说来，即是主张权利的当事人就权利根据事实承担证明责任，而对方当事人则就权利消灭事实以及权利障碍事实承担证明责任。权利根据事实与权利消灭事实之间的区别比较明显。权利消灭事实乃是在权利发生后令其消灭的事实，二者之间不能在时间上共存。相反，权利根据规定与权利障碍事实由于可以在时间上同时存在，使得彼此之间的界限相当暧昧。将某事实的存在作为权利根据事实还是把该事实不存在视为权利障碍事实经常难以判断。就此，有如下几个识别的标准。首先是从法律条文的规定本身加以判断。申言之，权利根据规定与权利障碍规定的关系好比原则与例外。而法律条文经常由本文和但书组成。因此，条文的本文部分往往是权利根据规定，而但书则意味着权利障碍规定。在以条文的规定形式作为判断基准的同时，为了弥补条文形式规定不清的缺漏，作为补充的识别方法，我们尚需考虑立法旨趣、条文规定的原则性与例外性、此条文与彼条文之间的整合性以及公平分配当事人之间的证明责任等因素。

　　2、利益衡量说

　　不仅否定根据实体法的性质区别权利根据规定以及权利障碍规定之可能，甚至否定以条文的表现形式作为分配基准的利益衡量说主张以当事人距离证据的远近作为分配证明责任的标准。石田穣认为：证明责任的分配应首先考虑立法者的意思。由于立法者的意思经常语焉不详，所以在此种情形下，必须洞察立法者就证明责任分配的动机和意图，通过类推解释与反对解释的方法进行补充。通过上述方法仍不能填补法律欠缺时，则根据先后顺序考虑下列因素：距离证据的远近、证明的难易以及事实存在的盖然性。但上述方法违反诚实信用原则以及实体法立法目的的情形下必须作出适当的变更。[10]该说引爆了日本学界关于证明责任的论争，在学说史上具有重大意义。然其所提倡的证明责任分配本身却也不免存在诸多问题。这一点亦为持该论说的学者所承认。首先，当事人距离证据的远近、证明的难易、要证事实存在盖然性等所谓的新标准并不能作为独立的分配证明责任的一般性标准。该说主张诚实信用原则与实体法立法旨趣优先于上述标准而适用，因之，距离证据远近等新基准只有在其适用结果与诚实信用原则、实体法的立法旨趣相一致或者在实体法立法旨趣不明的情形下方能适用。第二，该说所提倡的分配证明责任的要素并不适合作为分配证明责任的一般性标准。因为两造当事人可能距离证据都比较远，因此举证都比较困难。事实存在盖然性的大小往往也很难衡量和判断。第三，根据诚实信用原则分配证明责任的例子，比如就可以归责的证明妨碍以及撤回裁判上自白的情形来说，证明妨碍只是个别案件中的个别现象，与一般性的抽象分配法律要件要素的证明责任问题大异其趣。此外，其他应当适用诚实信用原则分配证明责任的例子似乎绝无仅有。甚至连撤回自白的问题也非一般意义上证明责任分配的问题。在分配证明责任之际，实体法的立法旨趣、目的比起上述因素而言，似乎是更应该加以考虑的问题。

　　3、修正的法律要件分类说

　　虽然与传统的法律要件分类说一样，坚持权利根据规定、权利障碍规定以及权利消灭规定的框架内分配证明责任，然而划分上述要件的标准却大相径庭。该说否定完全以实体法的规定形式作为识别的基础，而是基于实体法旨趣作出价值判断的同时，辅以参考实体法的解释及表现形式。[11]法律要件分类说向来是日本的通说，自1940年代以降，该说受到了利益衡量说的质疑和挑战，修正的法律要件分类说日益成为有力说，但就目下而言，坚持认为法律要件分类说为通说的提法并不为过。利益衡量说也日益式微，丧失支持。

　　4、各说的异同

　　日本的学说以前并没有明确“法律要件分类说”与“规范说”，通说认为可以使用任何一种提法。所谓法律要件分类说，即使权利根据事实由权利主张者、权利障碍事实及权利消灭事实由权利主张者的对方当事人承担证明责任的学说总称。有学者以为：尽管规范说也属于法律要件分类说的一支，但因规范说将区分上述各事实的基准严格限定于法律条文之间的相互关系与表现形式，所以应与法律要件分类说严格区别。由此观点可以推演出日本就证明责任分配的学说首先关注的是法律条文的表达形式：即以规范说为基准。因仍有承认证明责任规范说之余地，所以法律要件分类说理应区别于纯粹的规范说。法律要件分类修正说仍然以法律要件分类说的划分框架为前提，但并没有将分类的基准置于法律条文的表达形式之下，所以被称为“修正的法律要件分类说”。持该说的论者大都对规范说所提及的法规不适用说持批判态度，从而证成证明责任规范说的独立性。然而，持该说的论者就法律要件分类的考虑因素却众口不一，也未必能够将修正说与法律要件分类说严格区别开来。尽管该说试图立足于批判规范说的僵硬从而证成证明责任规范说的存在必要性，然而，其法律要件的划分标准仍然必须以法律条文的表达为出发点。

　　相反，利益衡量说并不以实体法的分类为前提，而是立足于当事人距离证据的远近等实质性的考量因素。但持该说的学者中并不乏承认条文规定方式有用性的论者。因为法律要件分类说以及修正说仍然也要考虑立法目的以及当事人距离证据的远近等因素，所以可以认为三说之间并非毫无共同之处。从这个意义上说，学说之间的差异仅仅在于对条文表现形式以及当事人距离证据远近等因素的重视程度。

　　（二）要件事实论与证明责任分配

　　所谓要件事实论即“从事实主张中提取诉讼标的，并以此为出发点将事实按照法律效果纳入请求原因事实、抗辩事实、再抗辩事实等攻击防御体系的作业”。要件事实理论的制度前提乃大陆法系的成文法传统，因此就证明责任的分配标准而言仍然紧扣实体法的法条构造，但由于日本民法典订立伊始便没有考虑到证明责任分配的问题，所以要件事实论所坚持的证明责任分配规范，并非传统意义上作为行为规范的民法，而是作为裁判规范的民法。亦即在法官裁决民事法律纠纷时出现要件事实真伪不明的情形下，规定证明责任分配要件的民法。但是要件事实论并非主张建构独立的证明责任分配标准，因此有别于证明责任规范说。从实体法尤其是民法规定要件的角度出发，似无制定独立证明责任规范的必要。同时，要件事实论也未将现有民法等实体法的条文作为当然的分配基准。而是从公平分配证明责任的角度解释现有民法实现证明责任分配。把证明责任分配的思路贯彻到民法条文的建构中，将传统作为行为规范的民法打造为作为裁判规范的民法。[12]因此要件事实论与传统的规范说亦有不同。此外，要件事实论坚持的逻辑前提仍然是“法规不适用”。毕竟，多数实务家认为，因为实体法只有在要件事实“存在”的情形下才会产生相应的法律效果，所以既然不能认定该要件事实“存在”，那么作为法律效果的权利不被认可顺理成章。




【作者简介】
孙义刚，单位为重庆大学法学院。段文波，单位为重庆大学法学院。


【注释】

[1]除此之外的法条乃不完全法条，包括说明性法条、限制性法条以及指示参照性法条等。
[2]日本的司法研修所以及伊藤滋夫等传统派亦坚持此说。
[3]关于民事诉讼的目的论有多种观点，兼子一适用纠纷解决说的同时将权利保护或者说权利存否之确定视为实现纠纷解决的手段，就这二者的关系而言，此一结论不能说欠妥。然而，将纠纷解决放在国家秩序维持、抑或法律秩序维持的视角下，纠纷解决也仅仅是手段。其他有关目的论的学说甚多，此处不赘。兼子一：《立证责任》，《民事诉讼法讲座2》，昭和29年，第562页。
[4]这个概念是德国的汉斯、普维庭首先系统阐述，后得到德国学界有力响应。Gegenwart sprobleme der Beweislast,1993,S.7 ff.,29f.
[5]日本持该说的学者尚有兼子一、林屋礼二、中野贞一郎、伊藤真等人。依据该说，客观证明责任仅仅是实体法的题中应有之意。
[6]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，有斐阁1997年版，第344页。持该说的学者还有松本博之、上野泰男、小林秀之、新堂幸司等人。春日伟之郎：《民事证据法研究》，有斐阁1991年版，第333页。
[7]证明责任分配的倒置。
[8]当事人的行为可以分为取效性行为及与效性行为。所谓取效性行为乃当事人发动法院以获得诉讼法上效果的行为。相反，与效性行为无庸通过法院，当事人诉讼行为本身就可以直接或的诉讼上的效果。这是三月章博士从诉讼行为的机能角度作出的划分。林屋礼二、小野寺规夫：《民事诉讼法辞典》，信山社平成11年版，第222页。
[9]当事人的行为可以分为取效性行为及与效性行为。所谓取效性行为乃当事人发动法院以获得诉讼法上效果的行为。相反，与效性行为无庸通过法院，当事人诉讼行为本身就可以直接或的诉讼上的效果。这是三月章博士从诉讼行为的机能角度作出的划分。林屋礼二、小野寺规夫：《民事诉讼法辞典》，信山社平成11年版，第222页。
[10]新堂幸司认为：证明责任的分配应当从当事人之间公平（包括正明难易、距离证据的远近、经验规则上的高度盖然性）的观点以及法律的立法旨趣为基准。新堂幸司：《民事诉讼法》，弘文堂1990年版，第351页。石田穣：《民法与民事诉讼法的交错》，东京：大学出版社1979年版，第45、143页。
[11]高桥宏志认为以实体法的旨趣为本，同时斟酌当事人之间的公平及证明的困难程度，多方面考虑。
[12]作为裁判规范的民法乃法官裁决民事法律纠纷时出现要件事实真伪不明的情形下规定证明责任分配要件的民法。这并非否认现下的民法所具有的作为裁判规范的性质。这一提法只是针对没有考虑证明责任分配问题的传统民法遭遇要件事实存否不明情形下的适用危机。德国的民法在制定时就考虑到证明责任的分配问题，所以有了后来的条文构造理论（Satzbaulehre），但日本民法在制定伊始就没有考虑到这个问题。这也是证明责任规范说批判规范说（条文构造说）的命门所在。关于裁判规范民法的解说参见伊藤滋夫：《要件事实与实体法断想.》，载《法学家》总第945期，第110页。