【出处】《法律科学》2003年第4期
【摘要】英美法系民事诉讼证明标准有盖然性权衡的证明、灵活证明标准、预先的盖然性方法、主观确信的理论等。其理论基础在于预期效用性理论。即由民主的方式决定裁决的效用性计算并在同类案件同等适用，就可以克服灵活多样的证明标准所引起的不确定性。其适用就是公正合理的。
【关键词】盖然性的权衡证明；预期的效用性理论；民事诉讼证明标准
【写作年份】2003年


【正文】

　　三、英美法系证明标准的理论基础及相关学说评述

　　英美法系“盖然性概念”最简单解释就是要求事实裁决者在某一案件被证明之前要对该案件事实应有一定的确信度(Degree of belief)。该确信度可从0到1之间在数值范围(Scale)上有着不同。例如，对某一命题的确信程度仅为0.1，该命题则可视为是不真实的，而确信程度假如是0.99，则该命题可视为是绝对真实的。[15]英美法系为什么要以“盖然性”为民事案件的证明标准的基本概念呢?主要是基于以下理由，民事案件中双方当事人往往就其是否违反了法律规定而产生争议，法院在判断当事人是否违反了法律规定时，就需要接受当事人的证据并进行评价，因此，其不得不就过去所发生的事实进行判断。由于法院从来不能完全确信(Completely certain about)过去所发生的事实，于是事实的裁决只要求达到盖然性的程度。另外，英美法系的“盖然性权衡证明”还表达了这样一个意思，即原告在案件中要胜诉的话，法官需要对其提出的事实有超过0.5的确信度，以0.5确信度为界进行事实认定，据认为其优势在于可以减少由事实裁决者裁决的错误概率。[15]这并不是说某个具体的特定的案件经常就会发生这样的情况(因为无法确切的知道在一个案件中会有多少错误数量以及错误发生的概率)，其是从长远的和整体的范围上来看是如此的，也就是说，采用0.5的盖然性规则可以减少事实判断上所发生的错误数量。原因在于人类历史不断发展和进化，就是一个不断的运用盖然性判断规则从证据得出推论的过程，而今天人类社会的进步和发展已经验证了采用盖然性的规则判断与事实本身真实与虚假之间有一定的必然联系。

　　民事案件所追求的目标应尽可能减少事实裁决者所犯的错误概率，这表明事实裁决的预期结果才是选择适当的证明标准动力。于是，英美法系采用了“预期效用性(expecte dutility)”理论，通过预期效用性的计算来决定和解释证明标准的选择。由于诉讼是在当事人有可能承担一定风险(risk)(裁决的作出有可能对当事人产生的不利后果和影响)的情况下进行的，所以必须考虑裁决的预期的效用性。对某一民事案件的原告来说其裁决的预期的效用性EU(ΠV)是（9）：P(Πd)×U(Πv|Πd)+P(Δd)×U-(v|Δd)；对被告而言其预期的效用性EU(ΔV)是：P(Δd)×U(Δv|Δd)+P(Πd)×U-(Δv|Πd)。如果我们认为原告应胜诉时，原告裁决的效用性和被告应胜诉时被告裁决的效用性是相同的；以及被告的应胜诉时，原告裁决的无效用性和原告应胜诉时被告裁决的无效用性是相同的。即方程式中4个数的值出现：U(Πv|Πd)=U(Δv|Δd)和U-(Πv|Δd)=U-(Δv|Πd)，我们就会发现这个0.5的盖然性规则可以最大化(maximises)双方当事人的预期的效用性。如果要为原告或被告计算某一裁决的预期效用性，需要考虑两个效用性，例如，对于原告裁决我们需要知道U(Πv|Πd)和U-(Πv|Δd)的值。而为了得出一个适当的证明标准我们需要知道在EU(ΠV)=EU(ΔV)时的P(Πd)的值，这意味着我们需要评估上面两个公式中四个效用性才可能得出民事证明标准的值。

　　英美法系也有人认为“盖然性权衡的证明”按照预期效用性的计算公式来决定的证明标准或许是不合适的，效用性的计算是从结果主义的角度出发对权利的评价，其是带有功利主义色彩的，它没有顾及到广泛的社会政策性的因素。[16]特别是Dworkin(德沃金)认为在刑事案件中，一个无辜的被告有道义上的权利(moral right)不被定罪；[17]那么，在民事案件中也涉及到这样的权利，即一个受到侵害的原告有使其法律上的权利获得赔偿的应然的权利，而被告假如没有违反法律规定也有权不使自己因错误的裁决而赔付金钱。Dworkin(德沃金)还认为，程序规则中证明标准的确立要遵循两个原则：第一，正确的重要性(correct importance)与道义上的损害的风险(risk of moralharm)相联系；第二，道义损害的风险在同一类案件(aset of similarcases)应有同等一致的评价（10）。然而，在道义损害的风险(risk of moralharm)的评价上不能不顾及其他价值因素(庭审成本，法律的有效的实施等等)（11）。于是在刑事案件中的被告本应获得最正确的程序和最高的证明标准来决定自己是否犯罪，但由于以上这些因素权衡的结果，显然理想化的程序和标准在现实中是无法实现的。因此，依靠德沃金的两个原则设定的证明标准也就意味着有可能使无辜的被告要冒被定罪的风险，也有可能使它们道义上的权利遭到损害。民事案件也同样如此，民事诉讼采盖然性权衡的证明恰恰就是斟酌了各种价值因素之后的结果。

　　民事案件中为什么会要求对称的效用性(sym2metirc alutilites)呢?(即如上所述：U(Πv|Πd)=U(Δv|Δd)和U-(Πv|Δd)=U-(Δv|Πd))在民事案件中原告主张被告违反了民事法律规定，其受损害的权利应得到补救。但假如原告是错误裁决的受害者，那么其权利也将被损害；如果其从一错误的裁决中受益，那么被告的权利则将受损害。因为，通常在一般的民事纠纷中没有任何理由将原告的权利看的要重于被告的权利；也没有任何理由认为对原告方在裁决上的错误要好于对被告方的错误，于是从效用性的评价来看，即U(Πv|Πd)=U(Δv|Δd)和U-(Πv|Δd)=U-(Δv|Πd)。显然民事案件的事实裁决是由“平等的原则(equality principle)”所支配的，这为采用盖然性权衡的0.5规则提供了一个既合理的而又适当的理由。该平等原则所反映的两个方面的含义正好迎合了德沃金的程序规则的两个原则。即假如在民事案件中，法官提高了原告在证明案件时所适用的证明标准，这将表明错误的裁决对原告产生的不利后果要好于该错误裁决所带给被告的不利后果(即违反了德沃金两原则中的第一个原则)；同时它还表明了该案裁决中对原告上产生的错误所带来的不利后果要好于对其他同类案件中的原告所产生的不利后果(这构成了德沃金第二个原则的违反)。从德沃金的证明标准的两原则出发，0.5规则在原告和被告之间是能够获得同等的适用的，且该标准在所有民事案件也有一致性予以适用的可能，这是英美法系采用盖然性权衡标准的又一个基本的理由。

　　民事案件中采用灵活性的证明标准(flexible standard)必须有充分背离盖然性权衡标准的理由，即预期效用性计算中会发生不对称(non-symmetrical)的效用性。也就是说，某一严重的事项上(aserious issue)发生裁决错误的无效用性(disutility)要重于某一不严重事项上(alessserious issue)发生错误的无效用性，即U-(Πv|Δd)>U-(Δv|Πd)。但值得注意的是在前述的(Bater)贝特一案中如采用效用性的理论框架进行分析就会发现，其采用灵活的标准的理由并不充分，因为其并不能充分说明其案件结果的重大性，只是强调了其主张的重大性(seriousness of the allegation)，这意味其只考虑了方程式中的U-(Πv|Δd)的情况。而在确定证明标准时其他三个效用性也要予以考虑，或者至少要考虑U-(Δv|Πd)因素，但事实上Bater案中错误裁决对原告和被告的不利后果是相同的，即U-(Πv|Δd)=U-(Πv|Δd)。因此，通过效用性理论的计算就会发现盖然性权衡才是该案中适当的证明标准。

　　英美法系中有关虐待子女的案件(child abusecases)采用灵活的证明标准可以通过预期效用性理论进行分析可以说明较高证明标准适用的可行性。下面就关于孩子虐待案件以预期效用性理论分析来进行举例说明。

　　在英国如某一个当地机构怀疑某孩子被其父母虐待，可向法院提出指控(孩子虐待)，该指控可能会有两个后果：一是孩子留下来与虐待其的父母住在一起；二是法院发出关注令，将孩子从实施虐待的父母身边带走。这是依据儿童法(Children Act)(1989)第31章(2)款规定：“如果满足下列条件，即对于孩子而言正在遭受或有可能遭受重大伤害，法院只有发出一个关注令(careorder)；如果不发出关注令的话，对于孩子的伤害或可能的伤害，要给予或有可能给予特定的关心(care)。”

　　在美国最高法院审理的SantoskyvKramer案中(该案是由于纽约家事法院适用了一般的证明标准当事人向最高法院提出了上诉)法院经审理后据认为，大多数情况下终止父母监护权应是父母长期疏于照顾(permanent neglect)子女之缘故，它必须是以“清楚和令人信服的证据(clear and convincing ev2dience)”来予以证明，这是由宪法修正案第14条的所谓正当程序条款所强制规定的。该证明标准意味着双方当事人(即国家和父母)是以平等的形式均享(share)裁决事实错误的风险(risk)。由于双方在根本利益上的不对称，采较高的证明标准是合适的。对此有人提出异议，其认为，如果父母能够为自己的子女提供了一个良好的家庭环境，孩子有与他们父母待在一起的利益；只有证明了父母疏于照顾孩子至一定程度时，孩子利益才与其父母利益相分离。因此，从根本上来说该案件是父母与孩子之间利益的案件。由于任何一边的利益都同等的重要，每一方对因裁决所产生的风险均平等的加以承受才是公正的。而该案适宜的证明标准显然是盖然性的权衡。于是，从Santosky案中我们能够知道在这类案件中适宜的证明标准的选择在很大程度上要看该案件是父母与谁之间的利益的问题，如将其视为父母与国家之间的案件，显然较高的证明标准是适宜的；如将其视为父母的与孩子之间的案件，适宜的证明标准是盖然性的权衡的证明。但如果仔细的考察儿童法第31章(2)款中的有关的利益的规定，就会发现在父母使孩子遭受重大的伤害时法院并不自动地就要发出一个关注令，法院应从孩子的最佳利益出发来决定是否发出一个强制关注令。因此当地机构的利益是依附于孩子的利益的，该案件本质上是父母与其孩子之间利益案件。

　　适用关注令至少要经历两个阶段的裁决。第一阶段是重大损害证明。此阶段如果父母没有虐待自己的子女，则孩子的利益和父母的利益是合一的，但如果父母实施了虐待，孩子的利益与父母的利益就发生了分离。但是，无论父母实施虐待与否，法院都要发现事实的真相，并努力发现孩子的最佳利益之所在。第二个阶段是决定是否发出一个关注令。这时并不必然意味着错误裁决的风险要平等地在父母和孩子之间分配。我们需要利用预期效用性理论考察的相关的效用性以决定采用那种程度的证明标准。以Re Handother(minors)案（12）中的情况为例，如将父母看作是原告，预期效用性将排列如下，U(Πv|Πd)是：国家没有权力干预父母与孩子的关系时就不能发出关注令。U-(Πv|Δd)是：当国家有权力干预，即孩子应该得到保护时，关注令却没有发出。但是这里要注意的是并不意味着孩子将不会受到保护。政府会对可能的虐待(abuse)发出警告，从而使虐待有可能会发生终止。如果仍有虐待发生的话，且有更强有力的证据证明的话，关注令会随之发出。U(Δv|Δd)是：当孩子应得到保护时，关注令注定要发出。这里要注意的是关注令的适用并不会彻底地切断父母与子女之间的所有关系，父母的责任将由父母与当地政府之间共享。今后如可能的话孩子还会恢复由其父母照顾，但如果实施的是很严重的虐待的话，这种恢复的可能性则不大。另外，还应注意到的是关注令将并不必然地能使孩子免于今后受到虐待，如有可能在当地政府的寄宿地或者抚养与寄养的“父母”那里遭到虐待。U-(Δv|Πd)是：当父母有权利对孩子照顾时，法院却错误地发出了关注令。如上所述，对于父母而言失去孩子的损失不可能是永远的(今后还有可能恢复对于孩子的照顾，当然实施虐待的越严重，永远失去孩子就越有可能)。这里对于孩子而言，当然可能会使其与父母住在一起时的环境相比所处之环境更差，而父母也有可能为此而面临着来自社会压力和谴责。然而，对于父母不利后果可以通过关注(care)程序的不公开审理以求得保护。综上所述，对该案中双方当事人利益风险评估后，效用性大致可排列如下：U(Πv|Πd)>U(Δv|Δd)>U-(Πv|Δd)>U-　(Δv|Πd)。因此，从预期效用性的不平等排列来看采用较高证明标准则更为合理。但假如有关效用性的计算值不确定的话，或是经计算发现双方之间有利益后果的差异不是很大时，仍应采取所谓的默认标准(default standard)即盖然性占优的证明。

　　英美法系有人认为在证明标准问题上应采用模糊概念的做法。也就是说不要使法官太过于陷入一些特别的裁决理论中，法院只要缩小法官们之间不一致观点，并允许他们针对个案不同有一些允许范围内的误差即可。[17]因为如同Morris(摩瑞斯)大法官曾引用Homles(霍姆斯)的着名的语句：“法律的生活不是逻辑(Logic)的，而且经验(experience)的”。预先在立法中规定好证明标准的做法是理想化的，也是不现实的。毕竟形成诉讼的基础的事实是相当广泛的，法院在裁判中必然要面临一些无法预料的情况，于是多样的证明标准是合理的。但是，这并不能否定在对证明标准的识别问题上以某种方式上提供一些政策上的指导，如采用预期效用性理论等来确定证明标准笔者认为是可行的。虽然一个灵活的证明标准的适用对于当事人来讲有可能使其庭审程序出现更多的不确定性，但裁决的效用性计算如果是经由民主的方式决定的，并且能够在同类的案件同等予以适用时我认为就是公正的和合理的。




【作者简介】
吴杰，西南政法大学副教授。


【注释】
[14]参见:Mike Redmayne,‘Standards of Proof in Civil Litigation’〔J〕(1999) The Modern L Rev ,Vol 62 ,No ,2168.
[15]参见:David Kaye,‘Naked Statistical Evdience’〔J〕(1980) 89 Yale l J 601 ,604 —605.
[16]参见:Andrew Ligertwood,‘The Uncertainty of Proof’〔J〕(1976) 10 Melb L Rev 367 ,368 —376.
[17]Ronald Dworkin,‘Principle ,Policy ,Procedure’in Matter of Principle 〔M〕(Oxford :Clarendon Press ,1985) .
[18]参见:N. E. Summonds, Bluntness and Bricolage’in Hyman Gross and Ross Harrison (eds),〔M〕J urisprudence:Cambirdege Essays (Oxford :Clatendon Press ,1992) .