【出处】中国民商法律网
【摘要】财产刑执行是由人民法院代表国家对被告人责任财产的执行，财产刑执行适用民事执行的原则表明，财产刑执行与民事执行的共性与个性，都必须从民法和民事诉讼法学理论中寻求答案。具体而言，财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论。
【关键词】财产刑；强制执行；公法上债权；责任财产理论
【写作年份】2011年


【正文】

　　财产刑是以剥夺被告人财产为内容的一类刑罚的总称，分为罚金刑和没收刑两大类。前者指法院判处被告人向国家缴纳一定数额金钱，后者指法院判处没收被告人个人享有所有权的特定化的财产，包括部分或全部财产。1997年刑法基于抑制贪利型犯罪，剥夺其再犯能力、遏止其犯罪动机，兼顾惩罚和威慑犯罪的考虑，而在刑法中大量地规定了罚金刑，没收财产刑的规定也为数不少，[1]二者的数量占我国刑法全部罪名的55．7％。审判实践中贪利型犯罪比重很高，法院判决财产刑的案件数量巨大。但是财产刑执行的实际状况与立法规定相去甚远，大量的财产刑判决未进入执行程序，或者未能执行。[2]应当说，实践中存在的诸多问题，总是可以归结到制度层面上来，而缺乏理论支持的制度建议又难以说服决策者采纳。因此，笔者不揣浅陋，写作本文，意在尝试揭示财产刑执行制度赖以存在的理论基础。笔者的基本思路是：财产刑执行是由人民法院代表国家或政府对被告人责任财产的执行，由此形成的执行法律关系为单纯的一对一的财产剥夺关系，不同于民事执行中由法院、申请人、被执行人组成的三方执行法律关系。财产刑执行适用民事执行的原则表明，[3]财产刑执行与民事执行的共性与个性，都必须从民法和民事诉讼法学理论中寻求答案。具体而言，财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论。

　　一、公法上的债权理论

　　债权的观念是由民法，尤其是民法中的财产法发展而来的。但是，债权并非民法独享的概念。日本学者美浓部达吉五十多年前在其名著《公法与私法》中明确提出了“公法上的债权”[4]这一概念，并指出：“若债权的观念可解为要求特定人作行为不行为或给付的权利，那末，这观念决不仅为私法所独有，而是公法私法所共通的。[5]公法上的债权，是指中央或地方政府在履行职责过程中形成的以中央或地方政府为债权人的债权债务关系。公法上的债权，就其形成过程来看，既可以依法律、行政法规的规定产生，也可基于行政机关的行政处理和行政处罚决定而产生，还可在司法程序中由人民法院通过裁判而产生。比如税款、滞纳金、行政罚款、诉讼费用等。[6]实际上，公法上的权利，除参政权、公法上物权外，大部分不外是对特定人的金钱给付请求权、交付物的请求权或行为不行为请求权等公法上的债权。当然，这种公法上债权，不包括政府机关因民事法律活动取得的债权在内。

　　（一）财产刑之性质：惩罚权抑或公法上的债权？

　　财产刑执行系代表国家的法院基于刑法、刑事诉讼法的规定要求被告人缴纳一定金钱或移转其财产所有权给国家并移转财产占有的一种刑罚措施。就财产刑的主体双方及其所依据的法律来看，财产刑为一种公法上的关系；然而就财产刑的内容来看，均表现为一方当事人有请求对方当事人为一定给付的权利，而对方当事人则有作出一定给付的义务。因此关于财产刑的性质，历史上曾长期存在“惩罚权说”和“债权说”两种观点；相应地，也就分别存在把财产刑执行视为刑罚权的实现和债权的实现两种观点。

　　“刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚。”[7]这暗含着惩罚者与被惩罚者之间的一种特殊关系。近代以来，刑罚关系中权力服从的倾向和国家意思力的优越性，只有在对方不遵从法律而须以刑罚制裁的场合才发生作用，刑罚关系也是权利义务的关系，国家须站在法主体的地位去自行服从法律。[8]在这一点上刑罚关系和民法关系是完全相同的。由此观之， “惩罚权说”过于强调刑罚中双方地位的不平等性，忽视了被惩罚者及其债权人的正当权利，不利于刑罚功能的真正实现。因为即使在惩罚最卑劣的罪犯时，他身上至少有一样东西应该受到尊重，亦即他的“人性”。这是其一；其二，惩罚也是“强制索取既是个人的又是公共的补偿的一种方式”，经由这种方式来恢复犯罪分子卷入社会契约的基本利益的权利主体地位。比如监禁的作用在于把人当作抵押品来扣留， “对嫌疑犯的监禁类似于对负债人的监禁”、 “坐牢的人是在‘还债”’，[9]等等。上述观念无非在表明，财产刑可以被视为被告人对国家所负的债务，国家则对于被告人享有公法上的债权。

　　正是在这个意义上，法律家们看到了刑罚与税收之间的联系。霍姆斯主张，最好把违反合同或侵权行为的赔偿金视为对行为过程所缴纳的税款，并多次认为，刑罚也可通过这一方式予以评价。[10]而德国自1919年《税收通则法》通过以后，把税收权利视为一种公法上的债权的观点逐渐占了上风，并逐渐为一些大陆法系国家的学者所接受，[11]税法学家将国家的征税权径称为税收债权。并且，这种认识已体现在我国和德、日等国的立法之中。[12]我国台湾地区的学者林锡尧、杨与龄主张，公法上的债权只限于行政法上的金钱给付义务，而不包括法院行使司法权所产生的公法上的债权，如刑事罚金。[13]笔者认为这种观点缺乏足够的说服力。因为基于行政程序产生的公法债权与基于司法程序产生的公法债权形式上都是以政府为一方当事人（权利人），内容上均要求对方为一定的给付或为一定的行为，与民法上的债权无异，应当认定为具有同一的债权性质。除非是把“债权的用语只限于私法的领域”看作不可侵犯的前提，否则就没有否定财产刑的性质为公法上的债权的理由。

　　（二）公法上的债权与私法债权的同质性对财产刑执行的影响

　　从大陆法系国家的立法来看，公法上债权的执行，广义上属于债权实现的一种，除刑法、刑事诉讼法、行政法、行政执行法另有规定外，准用民事强制执行法的规定。日本学者美浓部达吉指出：“内容上具有财产的价值的公法关系，在其为财产关系之点，与私法关系有类似的性质，所以某程度内适用私法的规律。”[14]既然财产刑可以定位为公法上的债权的一种类型，那么基于债权的同质性，公法上债权的实现应当遵从私法债权实现即民事强制执行的一般法理，参照适用民事执行的原则、制度和程序。

　　当然，对于公法上债权是否可以采用私法债权的保护手段，理论上有争议。否定说认为，将财产刑、税收、行政罚款、诉讼费用等视为公法上债权是从其给付请求的内容而言的，不应再赋予公法上债权以私法债权的保护手段，否则将使公法上债权渗入私人交易领域，不利于交易安全。[15]否定说在公法上债权与私法债权之间划了一条鸿沟，不恰当地夸大了二者的区别。事实上，公法上债权与私法债权在权利义务的关系、权利义务的内容和类别上都存在诸多共通性，公法上债权具有私法债权的基本特质，可以享有私法债权的保护手段。一方面，从理论上说，如果不承认公法上债权具有私法债权的性质，将使政府机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、逃税行为时，无法依据民法债权保全的规定，行使代位权、撤销权，以巩固其权利，更不能实施假扣押、假处分之保全程序，无异于鼓励债务人可安心违法，尽量逃避其所负的公法上义务，这将危及公权力及政府威信。另一方面，从大陆法系国家立法和实务来看，破产法中所指的债权包括公法上债权，强制执行程序中所指债权也包括公法上债权。否定公法上债权享有私法债权的保护手段与立法和实务运作不符。特别是在决定公法上债权与私法债权优先受偿之先后顺序时，若认为公法上债权无私法债权的性质，就无法进行比较，[16]破产分配顺序和执行中参与分配顺序也无法确定。

　　对公法上债权参照私法债权保护的理论基础在于，社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法上债权本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法对公法上债权的保护更加周密，更重要一点在于通过公法上债权的私法保护，私法精神不断向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法制的要求。[17]因此，对公法上债权参照私法债权的保护不仅具有合理性，而且有利于公法上债权的实现，有利于法治国家的建设。

　　1．公法上债权的担保：被告人预付罚金行为的性质论争

　　刑事司法实务中，被告人及其亲属为了使被告人得到宽大处理，在对被告人的刑罚有了一个比较客观的估计之后，往往在法院作出判决前先向法院预交一定数额的金钱作为将来判决时的罚金。实务上称之为“预交罚金”。能够执结的财产刑案件也主要是指这类情形。[18]预交罚金的做法对于缓解罚金刑执行难问题确实具有一定的功效，但客观上也造成了“以钱买刑”的印象而备受责难。理论上窒碍难行之处在于，法院未依法定程序判定被告人有罪之前，就使其承担本应由生效判决才能产生的刑事责任，明显违反了罪刑法定原则。因此，围绕着被告人在判决前向法院预付款项行为的法律性质，学者试图从法理上阐释其正当性依据，出现了先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说等几种不同的理论解释。[19]先予执行说认为刑事诉讼中法院先予执行罚金与民事诉讼中法院的先予执行措施有类似之处，法院为了保障罚金刑的执行，防止被告人逃避缴纳罚金，将是否积极缴纳罚金作为量刑情节，促使被告人在案件宣判前先行交出一部分金钱，待裁判文书生效后相应折抵罚金刑。执行保全说认为判决前向法院预付款项行为同限制人身自由的强制措施一样可以理解为一种执行保全措施，判决后可以依法进行折抵。保证金说认为判决前向法院预付款项，该款项不能称之为“罚金”，而应属于罚金刑保证金；只有在基本查清犯罪事实、依法有可能适用罚金刑的前提下才能适用保证金，同时还应当遵循被告人自愿缴纳保证金原则。提存说认为被告人判决前向法院预付款项的行为，性质上类似于民法中债的消灭原因的提存。提存不仅消灭私法债权，也消灭公法上债权。

　　可以看出，关于被告人判决前向法院预付款项行为的法律性质，法律界提出的先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说，都有一个共同特点，即均以罚金刑属于公法上债权作为预设的前提，从民法和民事诉讼法中寻求法理支持。这种理论上的转向虽带有“集体无意识”的烙印，但足以显示出公法上债权理论的生命力。在上述四种学说中，笔者赞同保证金说。原因在于，先予执行适用于那些债权确定、不先予执行就难以维持生产或生活的债权人，国家作为公法上债权人则不存在这种困境；提存适用于既存债权的消灭，而法院在作出财产刑判决前，公法上债权尚未确定，因而也不存在提前消灭的问题；执行保全说具有一定的理论合理性，但其缺陷是不能解释为什么财产刑的执行保全标的仅限于货币、现金，而排除了被告人的其他财产形态，这是有违财产保全的原理的。只有保证金说最具理论上的说服力。保证是民法债权担保的一种方式，公法上的债权也需要借助担保来强化它的实现。通过在被告人与由法院代表的国家之间确立公法上债的担保法律关系，保证公法上债权的实现，这种理论视角颇具魅力，并且在民事诉讼法第312条已有先例。

　　2．公法上债权的保全：债权人代位权和撤销权理论

　　民法上债的保全制度是对债的相对性原理的突破，其目的是通过保全债务人的责任财产进而保障债权人债权的实现。在讨论债的保全制度时，民法学者一般认为债权人代位权行使的条件之一是债权人有合法债权，至于为金钱债权还是非金钱债权在所不问；[20]债权人撤销权行使的条件之一是撤销权人的债权应当为金钱债权，非金钱债权不包括在内。[21]然而，民法学者所讲的“债权”、 “金钱债权”、“非金钱债权”等概念仅限于系私法领域，公法上债权是否可以适用债的保全制度，民法学者未予探讨。不过，税法学者早已突破了理论上的瓶颈，不但率先承认税收权利是“国家作为债权人所享有的要求纳税人给付税款的权利”，税收债权为“一种公法上的债权或称公债权”，[22]而且在《税收征管法》第5O条明确规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。” 由此在我国确立了税务机关对于税收债权的代位权、撤销权。应当说，《税收征管法》第5O条具有普适性意义，其原理可以广泛适用于其他公法上债权。换言之，鉴于公法上债权与私法债权的同质性，公法上债权可以适用债的保全制度。因此，在财产刑执行中，如果法院发现被告人虽无财产可供执行但对第三人有到期债权，或者发现被告人有放弃到期债权、无偿转让财产或以不合理的低价处分财产等情形，导致财产刑判决执行不能的，可以通过行使代位权或撤销权来实现公法上债权。

　　3．财产刑执行与民事执行、行政执行的竞合之处理：责任竞合与执行竞合理论

　　在法律理论中，责任竞合特指行为人实施的某一违法行为符合两个或两个以上的责任构成要件，并且数个责任之间相互冲突，不能同时并存的现象。[23]责任竞合作为法律上竞合的一种类型，既可能发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合、返还不当得利责任与侵权责任的竞合，也可以发生在不同法律部门之间，比如民事赔偿责任与行政处罚、财产刑之间的竞合。在执行程序中，分别构成民事执行、财产刑执行、行政执行三者之间的竞合，由此产生两个或两个以上的债权人（私法上或公法上债权人）同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利难以同时获得完全满足的一种竞争状态。

　　处理执行竞合的原理是：私法债权的执行优先于公法上债权的执行，私法债权的执行之间、公法上债权的执行之间一般奉行平等原则。

　　财产刑执行劣后于私法债权的执行，具有法律上的正当性和实践中的正义性。首先，由于财产刑是国家向被告人收取一定数额的金钱或没收其合法财产作为刑罚方法，为公法上的债权，具有惩罚性和无偿性；而私法债权则是债权人基于支付的对价或受到损害而取得的请求债务人给付金钱或财产的权利，具有补偿性和对价性。这两种性质不同的责任决定了后者在道义上较前者更具有优先受偿的道德优势。其次，财产刑易科制度表明财产刑具有可替代性，可以易科自由刑或者以社会服务、矫正劳动等其他刑罚或强制措施代替罚金刑；而私法债权的补偿性决定了只有金钱或财产赔偿才能达到恢复原状弥补损失的目的。最后，国家和私法债权人承受执行不能的能力存在差异。国家科处被告人财产刑并非追求财政收人，国家也不会因财产刑未实际执行而导致财政困难；而私法债权人则不同，执行与否可能影响到当事人的基本生活。[24]

　　现行法确立了民事执行优先于财产刑执行之原则。《刑法》第36条规定了附带民事案件中所确定的民事赔偿责任优先于同一犯罪行为所判处的罚金的执行。理论上有争议的是，犯罪分子所负的其他债务能否优先于罚金的执行。有学者担心，“如果对犯罪人所承担的任何与犯罪无关的民事赔偿责任也适用该原则的话，那么财产刑将无法执行。”[25]这种观点值得商榷。其实，从我国《刑法》第36条规定上看并不能得出其他民事赔偿责任或民事债务不能优先于财产刑的结论。而且《刑法》第60条明确规定了犯罪分子于刑事判决生效前发生的合法债务的执行应当优先于没收财产的执行。立法者在衡量犯罪分子负担的民事债务与没收财产刑之间的冲突时，价值取向于私法债权的保护是不言而喻的。笔者认为，立法者的这一立法意图也应贯彻到罚金刑执行和私法债权发生竞合时的解决机制中，全面确立私法债权执行的优先原则。在最高法院《关于民事执行中多个债权人参与分配问题的规定（送审稿）》第10条中，该精神亦得到了体现。其规定，对同一被执行人同时执行民事债权、行政罚款、司法罚款或者罚金、没收财产的，民事债权优先。该司法解释不仅承认行政罚款、司法罚款和财产刑具有公法上债权的性质，而且宣告了私法债权优先受偿的原则，符合立法原意和法理。

　　（三）公法上的债权与私法债权的差异性对财产刑执行的影响

　　财产刑作为公法上债权，和私法债权在法律上有若干共通性，不过，二者在一定程度和范围内，无疑是各异其原理的，使得财产刑执行制度和程序明显地有别于民事执行程序制度。[26]

　　1．财产刑执行中，公法上的债权人与执行机关的一体性

　　公法上的债权人为国家或地方政府，债权人与债务人之间本质上是不平等的，作为权利人的国家或地方政府得以自己的强制力去强制制裁违反公法上的义务者，尤其在财产刑执行中，被告人所承担的已非一般意义上的“债务”，而是一种刑罚措施；而私法债权的债权人则为民事主体，与债务人是完全平等的。当义务人不履行债务时，债权人本身没有强制力，不能采取“自力救济”手段实现权利，惟一可行的途径是依民事诉讼程序请求国家强制执行。在私法关系中， “强制执行权专属于司法权”，“强制力只专属于国家，权利者只能依赖国家保护，只能请求国家发动强制力。”[27]世界各国的通例是由法院负责私法债权的执行，[28]由此形成了私法上的债权人与法院之间的申请执行法律关系。当事人不提出执行私法债权的申请，原则上即不开始执行程序。此即私法债权保护上的“不告不理”原则。

　　在财产刑执行中，公法上的债权人就是国家或地方政府，执行机关可以是作为司法机构的法院，也可以是行政机关，如税务机关（法国刑诉法第707条）、公安机关、海关以及地方政府等，还可以是其他国家机关，如德国罚金刑的执行是检察院的义务（德国刑诉法第451条）。依法负责财产刑执行的国家机关，实际上相应地被赋予了代表国家充当公法上债权人的地位，债权人与执行机关合而为一，造成财产刑执行程序通常缺乏申请执行这一环节。因此，公法上债权的强制执行，一般不适用不告不理原则。

　　2．对公法上债权不得非法处分

　　私法债权仅关涉私益，原则上单以权利人本身的利益为目的，根据私权自治原理，债权人有权按照自己的意志进行处分。反之，公法上债权系国家或地方政府对被告人的权利，涉及到国家利益或社会公共利益，执行机关都负有忠实执行的义务。若法律无特别规定，原则上不能放弃。即使作出了放弃的意思表示，也属无效，该公法上债权并不因之消灭。例如税收、行政罚款、财产刑等公法上债权，只有在法律有明确规定时才能免除义务人的义务，否则不能动用行政权或司法权去任意舍弃。[29]同时，公法上债权人也不得任意与被告人达成执行和解。另一方面，私法债权一般都以金钱给付为内容，义务人向何人为金钱给付，通常并不影响债务人的利益。所以私法债权，除亲属法和继承法上的权利和依据权利的性质不得转让的权利外，可作为转让的标的。与之相反，公法上的权力配置， “法律是以‘某特定主体享有该项权利为适合公益’而承认该权利的，所以原则上不能与其主体分离，即对该项权利不能加以移转。”[30]但对于以金钱给付为内容的公法上的债权，能否进行转让，理论上尚有分歧。主流观点认为，既然为公法上的权利，无论是公法上的金钱债权，抑或非金钱债权，原则上应视其不可转让。

　　二、被告人的责任财产理论

　　财产刑尽管性质上属于对被告人施加的刑罚，但它以剥夺犯罪人财产为内容，故财产刑执行不是针对犯罪人的生命、自由、资格，而是以被告人的财产为执行对象、执行标的。而被告人用以承担财产刑的财产，就是民事法上所谓的责任财产，财产刑执行就是由人民法院代表国家对被告人责任财产的执行。这一点，与民事执行以被执行人责任财产作为执行标的具有共通性。所以，责任财产理论是理解财产刑执行之理论根基的一把钥匙。

　　（一）被告人责任财产的一般理论

　　责任财产理论是民法上债权保障法律制度的组成部分，是用于保障民法债权实现方面的理论依据。在强制执行法学中，责任财产被称为执行标的。被告人可供执行以实现公法上债权人之债权的责任财产，可以成为财产刑的执行标的。原则上，债务人所有的财产都是责任财产。[31]在财产刑执行中，罚金刑执行需要以被告人的全部财产作为承担罚金责任的责任财产，[32]没收财产的执行则以刑事判决书中明确指定的特定物为没收财产责任的责任财产。

　　被告人的责任财产不仅包括有体物、无形财产权，还包括被告人对第三人享有的债权。此债权既可为到期债权，也可为未到期债权。财产刑执行中，如果被告人没有动产和不动产，也没有其他财产权，但享有债权，那么该债权也可成为执行标的。将被告人的责任财产范围扩张到被告人与第三人之间的债权债务关系，有利于财产刑的顺利执行。但是，在对第三人的债权执行时，法院向第三人发出禁止支付债务（债权扣押）以及向法院履行的命令，尽管是基于财产刑执行的需要而产生的，但由于被告人与第三人之间属于纯粹的民事债权债务关系，第三方债务人非判决书中所确认的受刑人，因此，法院作出的针对第三人的执行法律文书，也不具有刑事性质，而是民事法律文书。当然，在观念上须明确，法院通过债权扣押命令取得了代替被告人向第三人收债的权利，被扣押的债权虽为私法上债权，但法院因扣押而取得的权利，在性质上当然非解释为公法不可，不能视之为私法上的债权，不得否认其为公法上的权利之本质。[33]

　　至于被告人实施犯罪活动的工具、获得的赃款赃物，是否为被告人的责任财产，理论上值得探讨。就民法理论言之，犯罪工具如属被告人所有，则可为执行标的；赃款系货币，为种类物，但其性质比较特殊，可以成为责任财产。这是因为，货币没有个性，极容易被替代，而且所有权和占有不能分离，占有货币的被告人即为货币的所有权人；被害人丧失货币的占有后，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利请求权。[34]赃物通常为特定物，所有权在被害人，被告人的占有属于无权占有，而赃物之所以“脱离所有人之占有，致被无权处分，并非基于其意思，故有特别保护之必要”。[35]所以，赃物是其所有权人的责任财产，而不能作为被告人的责任财产。[36]

　　（二）被告人责任财产的查明：物权公示理论

　　与多数民法规范不同，物权公示规则可以直接适用于强制执行程序之中，为强制执行过程中法院识别和判断被告人财产提供理论支持和法律依据。物权公示是物权法的一项基本原则，是指物权在设立、变动时，必须将物权设立、变动的事实通过一定的公开的方法向社会公示，从而使不特定的第三人知道该事实 物权的公示方式，各国均规定一致，在动产为占有(交付)，在不动产为不动产登记。物权公示所提供的法律基础具有普遍信服的公信力，既是物权获得法律承认的过程，也是物权人的权利获得法律保护的基础。这是因为，动产物权的占有交付是依据社会常识建立的公示手段，其法律后果当然为社会所承认；不动产登记是以国家行为支持的物权公示手段，其法律后果当然为社会普遍信服。故物权公示所提供的法律基础，无不具有公信力，是法律可以直接认定的，它与一般意义上的权利根据有显著的不同。[37]物权公示根据公示的事实产生“公示权利为正确权利的推定原则”，[38]一旦在执行过程中出现权利上的瑕疵，使真正的权利人与第三人之间形成了物权要求方面的冲突，法律为了保护依据公示原则而享有物权请求权的第三人的利益，在程序法上建立了确定权利归属的识别标准和发生权利争议时的举证责任倒置制度。

　　物权公示理论为第三人参与交易和法院执行活动提供了一个识别、判断物权的客观标准。在正常情况下，无需进行实质调查，仅凭公示的外部表象即可放心交易或执行。因此，财产刑执行中没必要也不可能要求执行人员在采取执行措施时对被告人财产的识别达到审判人员在处理确权纠纷案件时那么准确、确定、终局的程度。法释[2004]15号第2条规定： “人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”[39]该司法解释明确要求人民法院在民事执行中依据物权公示原则查明和发现被执行人的财产。尽管该规定适用于私法债权的执行，但对于财产刑这种公法上债权的实现同样有参考价值。

　　理论和实践中倍受争议的是被告人财产的查找主体。在民事执行中，调查被执行人财产依法可以采用申请人报告、被执行人申报以及法院执行机构调查三管齐下的方式。在财产刑执行中，被告人责任财产的查明义务宜分情况而定。由于没收财产判决的执行属于特定物交付请求权的实现，裁判文书必须明确地指定拟没收的财产之名称、类型、位置、性状及其他基本情况，以达到将拟没收的财产特定化的目的，因而法院在判处没收财产之前，必须确认该财产存在。如果拟没收的特定物已经灭失、毁损，而人民法院仍然判决没收该特定财产，则产生自始执行不能的结果。“自始执行不能”的财产刑判决属于错判或者误判，根本无法予以执行。故没收财产案件的财产调查必须在法院判决之前完成。罚金刑的执行以被告人的全部财产(责任财产)为执行标的。对于必科型的罚金刑，鉴于被告人的经济状况、支付能力是判决罚金刑的量刑要素，而且也是法院认定被告人否有能力立即缴纳全额罚金，从而在判决书中确定一次性缴纳还是分期缴纳的重要依据，[40]故公诉机关有罪指控的内容，应当包括关于罚金刑适用的量刑建议，并且对被告人的财产状况提供相应的证据支持。

　　但是，我国刑事诉讼法在设计财产刑执行制度时，显然忽视了侦查机关侦查、检察机关指控等作用的发挥。在侦查程序上，没有明确规定侦查部门对可能判处财产刑的犯罪人的财产状况进行查明的职能，导致侦查机关往往只关注于查封、扣押犯罪人的作案工具及非法所得，缺乏对犯罪人责任财产的必要控制；在起诉程序上，没有明确检察机关对指控犯罪人的罪名可能涉及财产刑时，应提供犯罪人的财产状况，导致法院判处被告人财产刑时，对被告人的财产状况缺乏必要的了解，使判决缺乏针对性。[41]同时，检察机关、侦查机关拥有强大的侦查力量和丰富的侦查手段，相对于不具有侦查职能的法院而言，查明被告人可供执行的财产的能力更强、手段更多。因此，由检察机关、侦查机关承担查明犯罪人责任财产的义务，有利于司法资源的合理、有效分配。

　　所以，被告人责任财产查明制度，需要两个方面的完善：一是在侦查阶段，建立嫌疑人、被告人责任财产调查制度以及财产状况附卷移送制度，二是明确必科型财产刑案件中公诉机关的主张和举证责任，亦即公诉机关对于必科型财产刑案件，不仅提出有罪指控，还要提出财产刑的请求，同时必须对依法适用财产刑的事实及被告人财产状况进行举证。可见，必科型财产刑案件中，控诉方就被告人财产状况负有法定的、不可推卸的举证责任，这一点不同于私法债权的执行。

　　（三）被告人责任财产的保全：财产保全理论

　　司法程序中，为避免债务人能隐匿、转移或处分其财产，或单方面擅自改变双方当事人有争议的请求标的之状态，致使债权人日后取得终局判决也无法实现其权利，民事诉讼法特设财产保全程序。财产保全制度的机理普遍适用于任何形态的争议解决和权利实现的程序之中，包括刑事诉讼程序。

　　在必科型财产刑案件中，为了防止人民法院作出判决时出现盲目性，在制度设计上就应当要求在法院判决之前的侦查、起诉或审理程序中，如果犯罪嫌疑人或者被告人的财产存在转移、隐匿、毁损、腐烂变质等情形时，应当采取必要的查封、扣押、冻结、拍卖变卖等保全措施，以保证罚金、没收财产等财产刑的执行。为此，最高法院1998年《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第214条规定： “人民法院为了保证判决的执行，根据案件具体情况，可以先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保。”2OO0年《关于适用财产刑若干问题的规定》第9条规定： “人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。”根据笔者的理解，上述司法解释所谓的先行“扣押或者冻结”，实际上就是刑事诉讼中的财产保全措施，只是没有明确使用“财产保全”名称而已。当然，财产刑保全执行措施除了扣押和冻结外，还可以适用包括查封在内的其他保全措施。由于受益人为国家或地方政府，且财产保全程序须由法院依职权启动，故财产刑保全执行不能要求受益人提供担保，但被告人对于罚金刑案件可以提供担保以免除保全执行。

　　另外，司法解释允许在“应当判处被告人财产刑的” “案件审理过程中”，作出诉讼财产保全裁定。但是，该司法解释并没有明确起诉前，为防止犯罪嫌疑人转移、隐匿财产，如何保全其责任财产的问题。从实务角度分析，侦查阶段是对犯罪人财产采取控制措施的最佳时机，因为犯罪人往往尚未来得及转移隐匿财产，而一旦案件进人审判程序，法院能够控制犯罪人财产的情况极少出现。佛山市中级法院和湖南汉寿县法院的调研表明，没有一例法院在审判过程中查封、扣押和冻结到犯罪人的财产的案件。为了实现公法上债权，有效控制被告人的责任财产，对于必须并科罚金的130余个罪名的案件，有必要建立侦查、起诉阶段的诉前保全制度。即在起诉前，对于犯罪嫌疑人有可能转移、隐匿、变卖、损毁可供执行的责任财产，可由侦查机关进行诉前财产保全，嫌疑人不服该保全裁定和执行的，有权获得救济。可以设置复议程序，也可设置司法救济程序，做到既为法院财产刑执行提供保障措施，又依法保护犯罪嫌疑人的合法权益。




【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]新刑法典共有罪名413个，其中169个罪名规定了罚金刑，61个罪名涉及到没收财产刑。参见马登民、徐安柱著：《财产刑研究》，中国检察出版社1999年版，第323、353页。
[2]湖南省汉寿县法院、浙江省衢州市两级法院的实证数据，可见杨恒胜、刘艳：《关于罚金刑执行问题的调查研究》，载中国法院网；童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社20O5年版，第546页以下。
[3]大陆法系国家财产刑执行的原则之一，参见《德国刑事诉讼法》第463条、《司法追收条例》第6条。
[4]“公法上的债权”这一概念究竟由谁最先提出，笔者无从查考。不过，最先肯定公法与私法具有共通性的，恐非德国公法学大师奥托•迈耶莫属。他在1886年出版的《法国行政法原理》中“适用甚多民法的观念”研究行政法问题，在方法论上别树一帜。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第128—129页。
[5][日]美浓部达吉著：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第86—87页。
[6]在德、日等国，行政执行法理论一般将行政执行分为公法上金钱债权的执行和作为不作为的执行两类，公法上债权这一概念广泛盛行于行政法学之中。但我国行政法学界目前尚未引入公法上债权理论，当前立法机关正在起草的《中华人民共和国行政强制法》也未使用公法上债权这一概念。参见胡建淼主编：《行政强制法研究》，法律出版社2O03年版，第38—58页。
[7][法]米歇尔•福柯著：《规训与惩罚》，生活•读书•新知三联书店1999年版，第82页。
[8][日]美浓部达吉著：《公法与私法》，中国政法大学出版社2OO3年版，第75-76页。
[9][法]米歇尔•福柯著：《规训与惩罚》，生活•读书•新知三联书店1999年版，第52、133、261页。
[10][美]H•C•A•哈特著：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第228页。
[11][日]金子宏著：《日本税法原理》，中国财政经济出版社1989年版，第352页
[12]张守文：《论税收的一般优先权》，载《中外法学》1997年第5期。我国《税收征管法》关于税收保全措施、税务机关依合同法行使代位权、撤销权的规定，《破产法（试行）》关于破产财产清偿顺序的规定，《海商法》关于船舶优先权的行使顺序等都体现了税收具有公法上债权的性质。
[13]转引自杨与龄著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2OO2年版，第613页。杨与龄主编：《强制执行法实例问题分析》，五南图书出版公司2OOO年版，第35O一352页。
[14][日]美浓部达吉著：《公法与私法》，中国政法大学出版社2OO3年版，第151页。
[15]参见郭明瑞、仲相、司艳丽著：《优先权制度研究》，北京大学出版社2OO4年版，第89页。
[16]吴光陆：《谈公法债权有无私法债权之性质》，载台湾《法令月刊》1992年第43卷第1O期。
[17]申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期。
[18]广东省佛山市中级法院2O05年承担了最高法院重点词研课题《关于财产刑的执行问题》，对东莞、广州、佛山、成都、昆明、南京、晋中等中级法院及辖区内有代表性的基层法院进行了调查。数据表明，广州中院、南京雨花区法院、佛山南海区法院、南京中院近五年来分别执结807件、291件、325件、76件罚金刑案件，其中被告人及其家属判决前主动缴纳罚金的分别有128件、285件、319件、33件，占所在法院罚金刑执结率的15.86％、97.9％、98.15％、43.4％。由此观之，当事人判决前主动缴纳是目前比较通行的一种做法，并且在基层法院已逐渐成为财产刑执行的主要方式。参见朱和庆：《财产刑执行的现状与存在的问题》，未刊稿，载《财产刑执行专题研讨会论文集》，2O06年3月。
[19]周少华：《完善我国财产刑执行制度之建言》；袁登明：《寻求缓解财产刑执行难之道——在现有法律框架下的制度创建》，未刊稿，载《财产刑执行专题研讨会论文集》，2O06年3月；宋茂荣、马永龙、贾科：《关于财产刑执行的几个问题》，载《人民司法》，20O3年第l2期；重庆市第一中级法院课题组：《财产刑执行情况的调查报告》，载《西南政法大学学报》2O04年第5期。
[20]史尚宽著：《债法总论》，作者自版1954年版，第446页；崔建远、韩世远著：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2005年版，第450页。
[21]王利明著：《民商法研究》，第3辑，法律出版社1999年版，第650页；崔建远、韩世远著：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2O05年版，第77页。
[22]张守文：《论税收的一般优先权》，载《中外法学》1997年第5期。
[23]民法学者认为，从权利人的角度来看，责任竞合和请求权竞合是同一问题的两个不同的方面。参见王利明著：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第284页。
[24]孙文波、江高峰：《财产刑执行的基本原则》，未刊稿，载《财产刑执行专题研讨会论文集》，2006年3月。
[25]邵维国著：《罚金刑论》，吉林人民出版社2oo4年版。第300页。
[26]公法上债权与私法债权的差异根源于公法上权利义务的相对性原理。公法是团体法，所谓公法关系不外是团体与其构成分子问的关系，双方的利益是共通的，一方享有的权利不只是为了权利者的利益而存在的，同时也是为了保护对方的益而存在的，即权利中含有义务性。
[27][日]美浓部达吉著：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第12O一121页。
[28]当然，也有极为罕见的例外情形。例如，瑞典的民事执行机关（enforcement authorities）性质上为行政机关，垄断执行事务，负责税款的征收、行政收费、罚金等公法上债权和民事案件的执行。See Peter Kaye．Methods of Execution of Orders and Judsmcnt~in I ，P，307Ofichester．JohnWiley＆ Sons，1996．
[29]财产刑中只有罚金刑可以依法裁定减少或免除，刑法第53条和刑诉法第219条规定的条件是罪犯“遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”，而没收财产的执行不存在减免的问题。
[30][日]美浓部达吉著：《公法与私法》，中国政法大学出版社2OO3年版，第111页。
[31]崔建远、韩世远著：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2OO5年版，第29页。
[32]犯罪人的财产，原则上均可强制执行。但实体法和程序法基于保障社会安全或债务人的生存、维护社会公益或第三人利益、促进社会文化发展等考虑，对于犯罪人的特定财产，基于人道主义的考虑或者保护更高法律价值的目的，国家不得采取执行措施。此即为执行财产的豁免。豁免执行的财产范围随不同国家的不同历史时期而发生变化，与该国的司法政策息息相关。总体趋势是，随着人权保护和福利国家观念的兴起，财产豁免的范围呈现扩大的迹象。
[33][日]美浓部达吉著：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第227—229页。
[34]梁慧星主编：《中国物权法研究》，上册，法律出版社1998年版，第61页。
[35]王泽鉴：《盗赃之牙保、故买与共同侵权行为》，载《民法学说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年版，第218页。
[36]关于赃物，有的学者试图从是否可以自由流通、是否为法律上的禁止流通物的角度来说明赃物不适用于善意取得制度，当然也不得作为被告人的责任财产（参见中国高级法官培训中心编：《第三届学术研讨会论文选》，人民法院出版社1992年版，第87页）。这种论证方式存在很大的缺陷。因为，对赃物的真正所有权人来说，它是否可以自由流通，并不取决于人们贴上的“赃物”标签。
[37]王利明著：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第93页；梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2O00年版，第110页；王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第115页。
[38][德]弗里德里克•希瓦克：《德国物权法的结构及其原则》，孙宪忠译，载《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第512页。
[39]另外，《物权法》第6条也规定了物权公示原则：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”
[40]德国刑法第28条1款规定法院要根据被判刑人的经济状况（即考虑被判刑人的整体的经济能力，不仅包括其收入、财产、债务，还有劳动能力等因素），认定被判刑人是否有能力立即缴纳全额罚金的义务。如否，则表现在判决书中会规定一个缴纳期限或准许分期缴纳的事宜。参见[德]弗兰茨•冯•李斯特著：《德国刑法教科书》，法律出版社2O00年版，第435页。
[41]参见朱和庆：《财产刑执行的现状与存在的问题》，未刊稿，载《财产刑执行专题研讨会论文集》，2O06年3月。