担保人向债权人收回借条并以自己的名义重新出具借条——

本案中债务承担效力的认定
[案情] 　　2007年6月25日，范某与林某签订了一份借款协议（下称第一份借款协议），由范某向林某提供借款200万元，借款期限自2007年6月25日至同年8月24日，郑某对该借款承担连带责任担保。同年12月21日，林某因涉嫌刑事犯罪，于2009年8月3日被金华市中级人民法院以（2009）浙金刑二初字第13号作出有罪判决（生效）。2007年12月27日，郑某向范某还款10万元，并与范某签订了一份新的借款协议（下称第二份借款协议），协议约定：由郑某向范某借款190万元，借款期限一个月，同时，郑某收回了第一份借款协议。2008年3月，郑某归还范某借款20万元。2009年11月23日，范某以第二份借款协议为依据诉至法院，请求判令被告郑某归还借款及利息。
　　[分歧]
　　该案审理中有两种观点：第一种意见认为，郑某与范某签订第二份借款协议并非其真实意思表示，也无钱款往来。郑某的责任只限于第一份借款协议中的担保行为。第二种意见认为，郑某在第二份借款协议签订后收回了第一份借款协议，还款及取代原债务人地位的意思表示明确，符合民事法律行为的构成要件。
　　[评析]
　　笔者同意第二种意见。理由如下：
　　1．第二份借款协议真实有效 其一：郑某从范某手中收回第一份借款协议，并以其名义将该欠款以借款的形式重新确立双方的借贷关系，在法律性质上属于债务承担。尽管范某与林某签订的第一份借款协议因林某构成犯罪而归于无效，但无效的协议并不使债权债务归于消灭，而是产生了返还之债，即林某有义务返还对范某的借款。郑某以与范某成立新的借贷合同的形式承担该返还之债既不损害林某的利益也不违反有关法律规定，合法有效。其二：本案中郑某并未以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危相抗辩，而且本案中郑某与范某的行为既不违反民法中的强行性规范，也不违反法律、行政法规中的任意性规范。双方的行为是具有选择性的任意性行为。即郑某与范某签订第二份借款协议的行为完全出于双方自愿订立，意思表示真实且不损害国家和社会利益。双方通过自己民事法律行为使民事权利与义务关系发生变动，是民事法律事实。其三：范某请求法院判令的是郑某借款中的还款义务，对郑某的担保应承担何种责任并无提出要求。何况此时第一份借款协议已被郑某收回。
　　2．法律并未对郑某自愿还款行为做出禁止性的法律规定 第二份借款协议是在林某犯案后法院做出有罪判决前郑某与范某之间自愿签订的，而且郑某的二次还款行为已被金华中院（2009）浙金刑二初字第13号判决所确认。郑某的还款行为既是对林某减轻罪刑的行为表示，也是对受害人减少损失的补救措施，该行为并不损害国家、集体和他人的利益。
　　3．范某以郑某逾期未还款为由主张权利符合法律规定 第一：金华市中级人民法院的（2009）浙金刑二初字第13号判决，只是对被告人林某犯罪事实的认定，并未对被害人损失做出退赔或返还判决，范某无法以（2009）浙金刑二初字第13号判决书为依据主张民事权利；第二：范某向法院起诉主张其权利符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉的实质要件。第三：根据最高人民法院相关司法解释的规定，经济纠纷和经济犯罪案件一并移送后，受移送的检察院和法院未按刑事附带民事诉讼审理，又未将纠纷部分退回法院处理，当事人可以向受诉法院另行起诉。（普法网）