【出处】高邮市依法治市领导小组办公室
【摘要】在我国，辅警参与警察任务之执行并行使公权力已经成为普遍的现象。然而，目前却没有一部法律、法规规范辅警的法律地位和职权行使，严重违反依法行政和法律保留原则。未来立法或修法应该明确辅警只是助手地位，无独立权限，必须在警察机关的指示下，协助处理行政事务，性质上仅为警察机关之辅助人力。警察任务也必须加以区分为绝对警察任务、相对警察任务和一般行政任务，并非任何警察任务都可以交由辅警执行，必须视任务的性质而定。
【关键词】辅警；法治政府建设；行政助手；法律保留
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着我国社会管理创新与法治政府建设的推动，强调执法规范化是警察机关依法行政的必要道路，传统的辅警模式游离于规范化之外，不但不能适应形势所需，也严重影响到辅警的发展甚至生存，井最终影响到警察机关维护国家安全和社会治安秩序的整体形象与警务效率。如何加快对辅警制度的立法进程，建立辅警准入资格规制，锻造专业化辅警队伍，加强辅警内部组织模式的规范化建设，是我国社会管理创新与法治政府建设下的辅警法制化问题的主要问题，也是本文究的研究意义所在。

　　一、 目前我国辅警制度的剖析

　　（一）目前存在的问题

　　我国正处在社会转型期，由于政府职能的转变和警察机关人力的不足，辅警已成为警察机关执行警察任务的重要辅助力量。但是，辅警制度缺乏明确的法律、法规依据，而辅警本身法律地位不明、称谓混乱、进退频繁等问题，导致辅警违法乱纪频发，令人触目惊心，社会反响极差，连带损害了警察机关的社会形象。分析有主要以下问题：

　　首先，关于辅警的法律地位问题。就法律上而言，辅警不是警察，是辅助警察的普通公民。辅警因为辅助警察执行任务的需要，也需要穿着适当服装和配备基本装备，但是必须和警察有明显的区别。然而，在现实生活中，情况却非如此，身着类似警察制服的辅警经常独自在街头执行警察任务，自身容易产生角色错位，而普通群众也不清楚他们的身份。再者，目前并没有一部法律、法规明确规定辅警的来源、地律地位和职责范围；社会大众也经常质疑他们的身份，而时有纠纷发生。根据笔者研究，合同制辅警是目前地方政府普遍的用工模式，又可细分为政府直接签署劳动合同和劳务派遣制度。但是由于缺乏法律、法规规范，其结果是录用资格不明确、培训制度不确实 和淘汰机制不完善。

　　其次，关于辅警的管理问题。目前警察机关普遍缺乏对辅警管理的危机意识，在主观上，辅警都是从社会上直接招聘的，但是辅警在文化和道德素质较低，又缺乏严格纪律约束；在客观上，辅警工资和福利待遇普遍不高，不肖辅警利用职权进行非法活动，导致违法乱纪的情形层出不穷，导致有些地方政府多次撤销，但是不久又恢复设置。究其原因还是地方政府的警力严重不足，不得不依靠辅警来协助执行警察任务。但是，由于缺少具体的法律、法规明文规定，引发很多管理上的问题。

　　最后，关于以私法关系取代公法关系问题。关于警察机关与辅警的关系应该是公法关系，但是目前的情况是，把原本应该属于法律规范，却以规范私人企业和劳动者关系的私法性质的“劳动合同”取代之。再者，辅警做的日常工作做的并不是单纯的行政辅助工作，而是实质上原本应该属于警察亲自执行的警察任务。换言之，目前辅警制度正是处于公法遁入私法的现象。

　　（二）辅警制度的实践分析

　　我国现行实行公安机关管理制度。辅警的招录、经费、奖惩等都是由公安机关负责管理，二者之间具有一定的行政关系，但是这种一切都由公安机关包揽的管理制度并非适合于所有的辅警的。对于辅警的管理，公安机关应根据不同种类的辅警采取不同的管理模式，有的辅警需要由公安机关直接领导，而有的辅警则应当走市场化的管理模式，公安机关只能在宏观上对其进行指导和监督。只有做好辅警与公安机关在管理制度上的衔接，才能充分发挥辅警的工作积极性，更好地发挥其在社会治安防控体系中的“防范”作用。

　　在辅警制度的益处方面：一是警力不足的解套。警察机关因为组织法定，人事编制无法无限扩充，故对于某些地方因为经济发达，外来人口众多的地方，警力严重不足。因此，对于某些需要大量警力或是一般行政事务，交给辅警执行，可以解决警力不足的问题，减轻警察机关的任务负担。二是核心任务集中化。部分警察任务交给辅警执行后，警察可以专心致力于较为复杂与专业的核心任务上，警察人力就可以集中运用。三是执行效力提高。将非核心的警察任务，交由普通公民地位的辅警执行，由于不具有警察公务员的官僚作风，往往会有较高的执行效率。

　　在辅警制度的弊端方面：一是警察任务商业化问题，警察任务主要是维护治安和人权保障，此种需求与经济发展并没有绝对关系。但是，经济发达的地方，有较多的财政可以录用更多的辅警来协助，安全可以获得更高的保障。二是强制力使用问题，如果辅警行使强制力，很可能造成滥用问题；而强制力的使用，具有相当的危险性，如果监督不当，容易造成人民的生命和财产安全。三是个人信息保障问题，辅警执行警察任务，如果使用科学仪器，如警务通，如果未妥善监督，人民的个人信息和隐私权可能无法获得确保。四是辅警纪律问题，如前所述，辅警虽然作为警察机关的辅助人力，但有时候又是犯罪的根源，尤其是牵涉复杂的利益勾结，是辅警制度存在最为人诟病的理由。

　　根据上述具体实践分析，警察任务交由辅警执行，并由辅警行使公权力，必须审慎评估。毕竟警察任务私人化毕竟不同于其它公部门行政任务私人化，尽管在理论上有私人化的可能性，但是必须衡量我国的现实环境和法治的需求。

　　（三）法律保留原则下的辅警制度问题

　　法律保留原则，系指特定领域的行政任务应该保留给立法机关以法律规定，行政机关惟有依法律规定方能执行。警察任务私人化这一问题，立法机关应该本于职责立法，明确规定何种警察任务可以交由私人执行。如果立法机关怠惰，行政机关可否在法律没有规定的情形下，依职权将警察任务交由辅警来执行？

　　笔者认为，法律保留原则的精神就是要避免行政机关滥权；因此，行政机关必须在有法律、法规规定或是授权的范围内，始可以对人民的自由或财产等权利进行干预，辅警在执行警察任务若涉及上述权利的干预，自然应该有法律保留原则的适用。《立法法》第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其它机关。”此规定虽然是针对立法的授权，但同样也应该适用在行政机关的授权行为上。换言之，行政机关的授权也应该严格依照确授权的目的、范围。被授权的私人也应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。

　　辅警行使公权力，若非来自法律、法规规定或授权，则其合法性和正当性将严重不足。由于我国正在推进依法行政，建设法治政府，行政机关正规化建设正逐步深入，辅警游离于法律规范之外，不但影响到警察机关维护国家内部安全的效率，最终影响到政府的整体形象和民众对政府的信任。因此，必须厘清警察机关和辅警之间的责任分配状况，并且建构两者之间合作执行国家内部安全任务的法制；一方面使辅警有足够空间展开其对于任务的执行，另一方面防止警察机关因为对辅警参与任务的执行，而尚失对该其的指挥和监督的责任。

　　二、社会管理创新下辅警行使公权力的法理基础

　　在社会管理创新下，行政机关为完成行政任务，藉助私人的力量来完成，在现代行政实务上屡见不鲜。传统的行政法关系着重在行政机关与人民的双边关系，体系的建构也都围绕在行政机关一方的规制和行政机关侵害人民权益时相关赔偿责任的探讨。但是，当行政任务透过私人执行时，原本的双边关系即产生改变；此时，原先单纯之行政机关与人民外部关系，将因私人之介入而变为行政机关与人民的外部关系、私人与人民的外部关系以及行政机关与该私人间之内部关系。关于私人行使公权力的法理基础，可以以下列三种行为说明之：

　　（一）授权行为

　　行政机关根据法律、法规的规定，将自己职权范围内特定的行政职能授予私人，被授权的私人以自己的名义行使特定的行政职能，并就行使所授职能的行为对外承担法律责任。此种类型的特点在于经授权执行职务之私人系以自己名义，对外独立行使公权力，而完成一定之行政任务，其法律地位相当于行政主体，具有实质行政机关的性质。私人于授权范围内所为的个别决定即属行政处分，直接发生公法上的效力。

　　由于社会管理创新和行政任务日渐多元化，行政机关有时不便或无法亲自执行职务，不得不借用私人的专业或技术参与执行行政任务。因此，授权在实务上有其必要性，但究属例外，如无法规规定或明确授权，应不得为之。有学者认为，行政任务如属私经济或不对外发生效力之事实行为，只要法律未有禁止规定，行政机关本于职权，得自由授权私人办理；若涉及公权力行使，则应有法规依据。至于授权方式，以行政处分或行政合同，由行政机关斟酌授权事项及相关法规规定为之。

　　（二）助手行为

　　私人在行政机关的指挥监督下，为达成行政目的，协助执行行政任务，为行政机关手足之延伸，行政助手与人民间并未存在任何关系，纵令事实上行使公权力，亦须在行政机关之指挥监督下始得发挥作用，而无独立的法律地位，一切对外权利义务关系均由行政机关吸收，权限未发生移转。在学说上称之为行政助手或行政辅助人。在实践上，例如在发生交通事故时交通警察请求在场出租车司机协助其维持交通秩序；警察机关租用民间拖吊车进行违规车辆的强行宜置，因为必须有警察人员在旁边指挥监督，因此属于行政助手；执行拆除违章建筑的主管机关雇用民工强制拆除违章建筑，受雇的民工受在场官员的指挥监督，执行拆除工作，亦为行政助手。

　　助手行为的特色在于私人并非独立以自己名义行使公权力，而系依行政机关之指令而执行职务，犹如行政机关的“延长之手”，私人的行为只是行政机关自己行为的延伸，与行政机关自己执行行政任务无异。关于私人与行政机关间的内部关系，是公法关系或私法关系，存有争议；换言之，行政助手的形成非必然藉助公法合同，也可以透过私法合同缔结。不过，笔者认为，助手行为模式应该仅存在公法关系，私法关系的助手行为模式不仅容易造成法律关系不明确，在实践上也难以操作。

　　（三）私法行为

　　行政机关基于私法行为要求私人完成一定的工作，交付工作成果，行政机关接受工作成果并给付报酬给私人，例如修筑道路、清理垃圾等。在德国学说上，有将其统摄于助手说的概念下，视之为“独立行政助手”。私法行为模式，是一个较具争议的模式，但却普遍存在目前我国辅警制度的用工模式。

　　私法行为模式的特色，在于行政机关与私人间系属私法关系，并不具有授权行为的公法性质；而该私人系自己独立执行行政任务，其活动不受到行政机关详细的指令拘束，故亦与助手行为模式非独立执行行政任务有别。因此，基于私法行为模式而执行行政任务之私人，并非在行政机关指示下逐步进行施作，而是本其专业独立执行行政任务，履行其私法合同义务。例如私人根据与行政机关的合同，修筑高速公路或是营造城市轻轨系统等。

　　（四）小结

　　以上述三种行为模式来诠释我国辅警行使公权力的法理基础，在概念上似乎清楚可分，但实际上却存有诸多模糊不清之处。事实上，上述三种行为模式在目前我国的辅警制度都有可能出现。例如助手模式透过私法关系形成时，其和私法行为模式，二者之区分仅仅是独立性的强弱，两者间并无本质上的不同；再者，行政机关因业务上需要而聘雇的雇员和私法行为模式的私人的差异也难以区别；而助手行为和授权行为的差别仅在于是否得以其名义对外独立行使，但在实际执行上是否以其名义对外执行，在判断上有时又难以区别。笔者认为，辅警与警察机关应该定性为公法关系的助手行为模式，两者间的权利义务关系应以行政合同约定，以符合法治国原则。

　　三、法治政府建设下辅警执行任务的要求

　　（一）确保公私部门权限与责任分明

　　法治国原则要求的是一种理性的统治，以避免恣意的可能性，行政任务的执行愈理性，其行为的可预见性、可控制性与可审查性就愈高。法治国原则的目标落实到国家机关组织的设计时，要求必须清楚划分，藉此使人民得以事先预先预见其行为和责任范围。在行政任务交由辅警执行时，其是基于私人的地位执行行政任务，若未能清楚划分公私部门的权限分配，容易混淆公私部门间的责任分配；亦将影响行政任务执行的可预见性，人民将无法预见，进而主张和保护其权利。笔者认为，为落实法治政府建设的要求，必须将辅警执行的任务范围在相关的法律、法规中加以明确化，使公私部门的责任分配透明化，并使其行为具有可预见性，使人民预见可能产生的影响。

　　（二）确保执行行政任务的中立性

　　法治国原则要求行政任务能够以客观、理性的方式做成，藉此防止恣意，并达成保障人民权利，确保法安定性与形成社会正义的目标。为达成此等目标，行使行政任务的私人必须保持中立，其做成决定时，不能着眼于自身的利益，而必须客观、公平地考虑所有相关的利益。然而，在行政任务委托给私人执行时，如何确保其执行行政任务时能保持中立，避免自利，是必须面对的问题。因此，若能在法律、法规中明确规范其执行任务的要件与方式，以确保其中立性和利益回避的问题。笔者认为，基于法治国原则的要求，在辅警执行行政任务时，必须建构一套选择的机制，以确保其专业和资格，并合法地和公正地执行行政任务。

　　（三）确保有效的监督机制

　　行政任务垄断原则的目的就是禁止行政机关将行政任务委托给私人行使，尽管国家角色的变迁，相对行政任务得交由私人行使，但也必须置于行政机关强烈的控制密度之下。由于辅警只是警察机关在执行行政任务时的辅助人员，其不能独立执行行政任务，对于是否执行行政任务亦不能自行判断，而必须取决于警察机关的决定和指示。辅警的辅助特性，亦将影响警察机关对其的监督机制；换言之，警察机关必须随时监督辅助人员执行行政任务的行为，并提供如何执行行政任务的决定和指示，在辅助人员违法执行或执行不力时，采取立即介入措施。

　　（四）确保有效的救济程序

　　法治国原则要求国家必须保障人民的权利，在人民的权利受到侵害时，为救济该权利，要求国家应提供权利救济管道。如果只保障人民的实体法上权利，却不提供主张此等权利的程序上的权利，尤其是当人民的权利受到侵害时，却不提供其排除侵害的救济程序，实体法上的权利保障将丧失其价值。此等救济的程序即是指法院的救济程序和国家赔偿责任。笔者认为，有效的权利救济程序，必须禁止行政机关藉由选择的手段来阻止人民主张权利救济的可能性。因此，无论是基于授权说、助手说和承揽说的情形，皆是行政机关机关以“特殊的机关”来执行行政任务，行政机关必须确保提供有效的权利救济的诉讼制度和国家赔偿责任的制度。

　　四、法治政府建设下辅警执行任务的范围

　　法治国的基本精神就是依法行政和法律保留原则，《人民警察法》第6条规定14项人民警察的依法履行职责，但上述规定是否可以全部适用在辅警，不能一概而论，必须视具体内容而定。因此，警察任务必须再细分为绝对警察任务、相对警察任务和一般行政任务。两者间关系，分述如下：

　　（一）绝对警察任务

　　凡是涉及基本权利的保障，包括合法的私有财产、人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由等权利，参照《宪法》第13条、第37条、第38条、第39条、第40条等规定，是宪法保留事项，属于绝对警察任务的范围，非依法定程序，并由警察机关执行，不得侵犯。《刑事诉讼法》明确禁止刑讯逼供，对于拘留、逮捕、搜查取证等涉及人身自由和安全的强制方法和手段，规定了严格的法律程序，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由警察机关执行，不受逮捕。《行政处罚法》第16条规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由警察机关行使”。在第18条还明确规定行政处罚权的实施不得委托给“个人”行使。另外，刀枪等致命性警械的使用，乃是基于行使强制力的目的，具有即时性和急迫性，且容易造成人民的生命、身体和健康受到危害，非依法定程序，不得随意使用之。

　　（二）相对警察任务

　　在相对警察任务中，在有警察在场的情况下，辅警可以辅助执行下列任务：协助警察日常街面巡逻；协助处理群体性事件；协助维护社会治安秩序；协助管理交通秩序；协助交通事故处理；协助开展治安检查；协助看守要地；协助看管违法犯罪嫌疑人；协助盘查违法犯罪嫌疑人和随身物品；协助个人基本信息的采集等。

　　（三）一般行政任务

　　在一般行政任务中，辅警单独在岗时，可以执行下列任务：保护案件（事故）现场；向警察机关报告发现的违法犯罪活动；将现场抓获的违法犯罪嫌疑人扭送到警察机关；参加抢险救灾；宣导防制犯罪活动；外来流动人口服务管理；个人基本信息登入；警察机关根据任务需要安排的其它非执法性日常工作等。

　　五、结论与建议

　　随着国家角色的变迁，在社会管理创新与法治政府建设下的要求下，公共任务重新分配不断被提出，行政任务私人化的理论也应运而生。在全球私有化的浪潮下，原本属于行政任务核心领域的警察任务，亦有私有化的可能性，不过必须遵守法律保留原则。

　　首先，警察任务必须按照任务内容作一定程度的区分，不应该绝对的肯定或否定，凡是涉及基本权利的保障，包括合法的私有财产、人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由等权利，是宪法保留事项，属于绝对警察任务的范围，禁止交由具有私人地位的辅警来执行。相对的警察任务，有警察人员在场时，可以视情况需要交由辅警来执行，此时辅警仅是一种辅助地位。至于其它一般行政任务，辅警可以单独执行。

　　其次，虽然警察机关可以将维护国家内部安全的任务交由辅警执行，但是仍应承担对其执行该任务的担保责任，并且进行完整且有效的指挥和监督，警察仍然是维护社会治安秩序和保障人权的主力军，辅警只是其辅助力量。但是，目前存在一种不良倾向，个别警察把本职工作交给到辅警，并且忽视对其监督，这显然不符合警察任务私人化追求公益目的的核心命题。再者，目前并没有一部法律、法规来规范辅警关于执行警察任务的相关问题，这是严重违反法治国精神，如果造成第三人的损害，其损害赔偿责任问题又该如何厘清。

　　虽然有些地方政府透过政府规章的形式对辅警进行规范，例如苏州市政府颁布《苏州市治安辅助工作暂行规定》，是一个值得嘉许的进步作法，但并非长久之道。为了尽快解决这种法制漏洞下的难堪局面，必须从立法上予以根本解决。笔者建议采取以下三种立法模式：

　　一是如果界定警察和辅警是私法关系，则建议劳动法规，明确辅警是一个独立的工种，是警察机关使用的辅助力量，其权利义务关系适用劳动法规。

　　二是如果界定警察和辅警是公法关系，则建议在《人民警察法》中增设专章规定辅警制度，详细规定其权利义务、保障制度和执行警察任务的范围和界限。

　　三是如果无法明确界定警察和辅警是公法或私法关系，则建议制定专门的辅警的法律或法规，例如《辅助警察条例》和其它附属法规，系统地解决我国辅警制度的问题。

　　无论是采取那种立法模式来解决现行辅警制度的问题，都应当明确以下内容：法律地位、招录条件和方式、培训内容、职责权限、权利义务、法律保障、监督管理和淘汰机制等。当然，必须明确辅警的经费由国家或地方政府财政保障。




【作者简介】
陈铭聪，单位为苏州大学王健法学院。