工伤5级，合同到期后用人单位能否单方决定终止劳动关系 案例摘要：徐某，08年发生工伤，11年接到鉴定结论，认定为工伤5级。由于伤情严重，徐某一直在接受后期的康复治疗中。合同于2012年4月2日到期，现公司提出终止劳动劳动关系，但徐某不同意终止劳动关系。那么公司能否终止劳动关系呢？笔者认为公司不能单方终止劳动劳动关系。
笔者认为，伤残等级为5级已属于大部分丧失劳动能力，根据《上海市劳动合同条例》第38条以及《上海市劳动和社会保障局关于实施【上海市劳动合同条例】若干问题的通知》第20条规定：劳动者患职业病或者因工负伤，被确认为完全或者大部分丧失劳动能力的，用人单位不得终止劳动合同。因此，即使要终止劳动关系，也得与申请人协商一致，而不能由被申请人单方决定终止。
退一步讲，即使工伤5级伤残不能够认定为大部分丧失劳动能力，但绝对可以认定为部分丧失劳动能力。那么，根据《劳动合同法》第45条但书部分“本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”而根据《工伤保险条例》第36条第2款的规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系……。这说明，《工伤保险条例》并没赋予用人单位终止劳动关系的权利。即使要终止劳动关系，也应由劳动者提出，而不能由用人单位提出。
该条第1款第二项“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。”根据该条立法本意可知，劳动合同未届满前劳动关系当然存在，只有在劳动合同到期后，因某种特定原因（如工伤5级）而有必要保留劳动关系时，法律、法规才予以明确规定。因此只要劳动者没有提出终止劳动关系，即使劳动合同到期，劳动者与用人单位仍存在劳动关系。之所以得出这样的结论根据《条例》35条至37条的逻辑关系可以得出：第35条是关于1至4级的工伤保险待遇的规定“保留劳动关系，退出工作岗位。”该条并没有像第36条那样规定劳动者提出解除或终止劳动关系，而仅仅只规定“保留劳动关系”，即它并不考虑劳动合同是否期满，只要工伤伤残在1到4级之间无力合同期限是否届满用人单位必须保留与劳动者的劳动关系。第37条是关于7至10级的工伤保险待遇的规定，但该条没有关于“保留劳动关系”的规定，只规定了合同期满后，用人单位可依法终止劳动关系的规定。因此，工伤5级伤残的员工，即使劳动合同到期，用人单位也不得单方终止劳动合同。
在本案中，虽然徐某是外来从业人员，但根据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第14条规定：……，参照本市规定的工伤待遇标准，享受工伤（或者意外伤害）保险待遇。而《上海市工伤保险实施办法》的相关规定与《工伤保险条例》的规定是一致的。因此，用人单位不得单方终止劳动关系。
当然，发生工伤的员工自己提出，在用人单位按照《工伤保险条例》的规定，支付了伤残就业补助金的，用人单位可以终止劳动关系。