【出处】《法学》2011年7期
【摘要】近年来金融机构不当说明行为充斥金融市场，日益升级的金融监管规范却无法抑制层出不穷的虚假说明、不说明现象，相关的消费者投诉也是有增无减。归根结底，在于强制性的信息披露规则因其法律性质，无法给予消费者应有的法律保护。针对当前金融市场上日益泛滥的金融机构不当说明弊病，我国有必要借鉴日本的金融消费者立法的实践经验，在明确金融机构提供真实、准确、完整、及时信息的基础之上，进一步构建具有针对性、可理解性、可获得性这些体现消费者对信息需求的金融机构说明义务规则，以从根本上维护金融消费者的合法权益。
【关键词】金融机构；说明义务；消费者
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　（一）金融机构不当说明行为充斥市场

　　在金融放松管制的趋势下，我国金融机构的跨行业竞争、内外资机构间竞争日益激化。与此同时，金融领域诸如误导销售、不公平条款等侵害消费者权益的现象也日益凸显出来。其中，又以金融机构虚假说明、不说明重要事项等不当说明问题最为突出，备受社会公众诟病。概括而言，不当的说明行为主要包括两类：其一是虚假说明。例如，银行把保险产品当作存款产品销售给前来银行办理存款业务的消费者，“存单变保单”致使消费者遭受不必要的损失。[1]近两年银行代理销售保险产品渠道已成为保险销售投诉的“重灾区”，针对销售误导等问题的纠纷层出不穷。统计显示，截至2010年底，保监会处理群众来信来访有效投诉达到9374件，其中投诉销售误导等不诚信行为的有1323件。[2]其二是不说明重要事项。例如，一些银行在向客户推荐理财产品时，始终强调产品的本金相对安全，以及预期收益率可以达到百分之几，而对产品潜在的风险构成、可能引发亏损的因素却很少进行说明。甚至于通过一些“技术处理”故意误导投资者，比如把预期收益率说成是收益率等等。[3]根据银行业的公开数据，2008年度有高达34款到期的银行理财产品出现了零收益或负收益；[4]2009年头3个月到期的900余款产品中，又有7家银行37款产品出现了零收益及负收益状况，占比达4.1%。[5]这使得那些对银行宣称的高额收益率产生误信而盲目购入的投资者损失惨重，进而引发了公众对银行理财产品的广泛不满。

　　（二）金融监管规范力不从心

　　对此，银监会、保监会等各金融监管部门出台了大量监管规范性文件，致力于严厉打击金融机构的不当说明行为。但是，这些日益严厉和完善的监管规范的实际效果却并不那么理想。

　　就银行理财产品业务而言，2004年8月光大银行推出了国内第一个银行理财产品，银监会紧随其后于2005年出台了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）以及《商业银行个人理财业务管理指引》（以下简称《指引》）以及《商业银行个人理财业务风险管理指引》三项针对该项新型业务的监管规范。这三个文件详细规定了银行在理财产品业务中应当遵守的信息披露规则，明确要求银行向客户提供的文件资料，以及说明收费方式、投资方式，并进行风险揭示。自此，银监会基本上每年都会发布相关通知，内容无外乎是反复强调银行开展理财业务中应当向投资者进行规范说明，禁止误导销售行为。[6]但是，上述监管规范的施行并没有获得预想的效果。2008年，国内银行理财业务在全球金融危机冲击下暴露出大规模的银行理财产品“零收益”问题。[7]与银行理财产品相关的消费者纠纷也逐年递增。在银行理财业务相对发达的上海，2009年至2010年间仅上海市第一中级人民法院及其辖区法院受理的银行理财产品纠纷案件即高达80件，其中大部分纠纷皆与银行风险揭示不足、夸大收益等销售中的说明不力问题有关。[8]而这些内容接近的监管规范文件不断密集出台，本身也反映出监管者对于金融机构不当经营行为的监管困境。

　　同样在保险业市场，为了规范保险业的产品销售活动，消除保险机构不实说明等误导销售行为，保险业监督管理委员会自2000年以来发布了大量的行政规章和规范性文件。然而时至今日，国内保险销售人员的不实告知、意外劝诱、承诺额外利益等违规行为仍然是监管重点。早在2000年，保监会即发布了《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》，明确规定“保险公司必须在投保书中以足够引起注意的方式加印‘投保人、被保险人声明’，声明投保人、被保险人在决定投保之前已经认真阅读并理解了包括签名要求、前三年度退保金额、犹豫期和保险条款的各项内容，声明下方应有投保人、被保险人本人签名。”2001年，针对市场上投资连接保险等新型保险产品销售时的不当说明等问题，保监会又专门出台了《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），详细规定了保险公司在销售上述保险产品时的风险提示、告知费用开支等说明义务。但是，2002年至2003年的“平安投连险”退保风波等事件的发生表明，上述行政监管规范并没有能有效制止保险行业的误导销售等违规行为。同样，2007年出台的《关于加强投资连结保险销售管理有关事项的通知》，也没能够引导国内投资型保险行业跳出“五年一个轮回”的怪圈。随着2008年国内股市出现逆转，投资连结保险账户出现大幅“缩水”，在天津、山东等地又出现了集中投诉和集体退保现象，几家中小保险公司的投连险退保率甚至超过了50%。[9]2009年，保监会再次修订了该《暂行办法》，重新整合了投资型保险产品销售过程中的信息披露义务规则，并加强了行政处罚的力度，旨在进一步规范保险公司宣传销售行为，遏制销售误导。2011年3月，银监会、保监会又联合出台了《商业银行代理保险业务监管指引》，对银行保险产品销售的各个环节做出明确要求。但是，经历过前述一系列监管政策的改革，人们对于这些监管规范是否能够彻底解决保险公司等的销售误导问题，显然无不存在疑问。

　　二、金融机构说明义务规则的缺失

　　（一）金融机构说明义务规则并非强制性信息披露规则

　　随着我国金融监管职能被分别配置到银监会、保监会和证监会这些专门机构，国务院以及地方政府出台的规范金融机构行为和市场交易规则的金融行政规范数量增长十分有限，取而代之的是三大监管机构日益膨胀的行政规章类规范。事实上，目前我国有关金融机构说明行为的规则也主要集中在“一行三会”的金融行政监管文件当中。应当承认，由于我国金融资源基本上集中在国家手中，金融体系并非产生于自发形成的金融市场，从而决定了我国金融体制改革是一场政府主导型的制度变迁。政府主导改革的优势显而易见，行政规范性文件可以缓解法律修改慢、滞后于金融业现状的问题。有学者精辟地指出，在我国因为金融法律颁布之后不容易及时修改，而金融市场发展变化较大，法律经常表现出与现实情况的不适应。由于不能立即修改法律，也难以通过立法解释和司法解释来实现修订，所以就出现了行政主管部门制定暂行规定、变更原来立法的情形。这样就容易出现一些形式上不适宜，但客观上又顺应经济发展的法。[10]但随着金融产业的急速发展，在加速变革的金融体系下，金融行政规章等规范性文件与生俱来的缺陷日益凸显出来。

　　第一，金融机构信息披露规则的公法属性使得这些规则无法为消费者所直接援引以维护其合法权益。作为民事规范的金融机构说明义务与作为行政监管规则的金融机构强制性信息披露义务是两回事：金融监管机关与金融机构之间是行政监管与被监管的关系，强制性信息披露义务属于金融行政监管规范；消费者与金融机构之间则是平等主体之间的民事交易关系，金融机构对消费者的说明义务属于民事规范，需要法律的明确规定。作为监管规范的信息披露义务，虽然两项义务都是出于对信息的需求而产生，但是由于信息受体与信息利用目的的不同，相对方对信息的内容等各方面也就有不同的要求。强制性信息披露义务虽然规定得比较详尽，但是这些披露规则并非是以投资者的信息需求为对象来进行设计的。

　　第二，金融机构信息披露规则为监管活动而设计，往往考虑不到消费者对交易信息的真实需求。“关于披露的立法应主要面向专业人士，监管者应连同专业人士一起制定披露的要求。”[11]监管机关要求金融机构披露信息是为了全面和正确把握金融系统的真实情况，并在此基础上制定具体的规章制度和执行其行政监管职能。而监管机关与金融机构无论是在专业知识水平、实践经验等各方面都是旗鼓相当，因此强制性信息披露义务只限于对信息本身的真实、准确、完整等质量要素，而忽视了消费者的交易需求。金融商品是看不见摸不着的服务性商品，金融机构的口头和书面说明是消费者了解商品性状和做出交易判断的主要依据。而且，具有高度专业性的金融商品使得消费者即便能够获取真实可靠的交易信息，也无法真正理解这些信息。所以，法律对经营者向消费者的说明义务应当提出更高的要求。金融机构除了要保证信息自身质量之外，还必须关注消费者对信息的接受和掌握能力。较之金融机构对监管者的信息披露标准而言，金融机构对消费者所提供的信息除了必须真实、准确、完整和具有及时性以外，还应当满足诸如针对性、可理解性、可获得性等更高的说明要求。

　　第三，金融监管规范规定的是金融机构对监管者的行政义务，违反该义务产生的是金融机构对监管者的行政责任，金融机构并不因此对消费者承担任何义务和法律责任。行政责任旨在惩罚一般违法行为，而民事责任旨在对消费者的损失进行赔偿。金融机构如果违反监管规范所规定的强制性信息披露义务，需要承担相应的行政责任，并且法律对于其中性质恶劣、危害严重的行为还会处以一定的刑事责任。但是，金融监管规范并不涉及金融机构对消费者的民事责任问题。“无救济、无权利”，如果没有关于民事责任的规定，金融机构即便存在违法行为、侵害了消费者权益也不需要向投资者承担任何法定的民事责任。由于强制性信息披露规则缺乏金融机构对消费者的民事损害赔偿责任的内容，因此无法有效地防止金融机构的欺骗性交易行为，从而金融机构工作人员或其代理人为了完成业务量和获取更多的业务提成，会倾向于通过夸大收益水平、不告知重要事项等不实告知行为以诱引消费者做出交易决定。除了民事责任的规定，为了促进交易稳定和维护消费者权益，有关金融机构对消费者的说明义务规则往往也配置有冷静期规则等机制赋予消费者更大的交易自主性和选择权。

　　正如本文开篇所及，我国近年来日益严苛的金融机构信息披露监管规则接二连三地出台，却无法有效地制约并消除金融市场上层出不穷的不当说明行为。究其根源，在于金融机构强制信息披露规则的行政监管法属性所形成的固有局限性。如果仅仅对该类规则进行修补和完善，金融机构不当说明对公众合法权益造成侵害的问题将始终得不到解决。2008年香港特别行政区发生的雷曼迷你债券风波即是一个典型的例子。香港特别行政区出台的《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》等行政监管规范虽然早已规定了金融机构在销售金融商品时的适合性规则，但是由于行政规范的性质局限，加之效力层次低下，已有的这些规范显然无法遏制金融机构的违规行为，最终导致了大规模的消费者投诉和赔偿纠纷。[12]

　　（二）我国有关金融机构说明义务的规范评析

　　我国目前有关金融机构说明义务的法律规范较为有限，无法为金融消费者提供应有的法律保障。

　　我国《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当做出真实、明确的答复。”该条规定了经营者提供真实信息的说明义务，明确禁止了经营者虚假宣传的行为，并且强调了经营者面对消费者询问的如实回答义务，从而成为经营者履行说明义务的法律依据。但是，消费者在专业知识、金融交易经验、学习精力等方面的弱势地位，使得该条规则在金融交易领域往往无用武之地。

　　在金融立法领域，我国现行《商业银行法》除了第31条规定商业银行应当向顾客公告存贷款利率，第49条要求商业银行公告营业时间之外，没有任何关于说明义务的规定。经过大幅度修订的2009年《保险法》的一大亮点即是加强了对投保人和受益人合法权益的保护规则，其中即包括了对保险公司说明义务的强化，并且，该法第17条将保险人的说明义务规则具体化为对保险合同的书面交付及说明义务，从而加强了对投保人利益的保护。但是，对于说明事项的具体内容和基本要求，新《保险法》仍未有完整的规定，而新法进一步加强对免责条款不说明即不生效的规定，又有过度保护之嫌，从而备受学界诟病。[13]此外，新修订的2006年《证券法》详尽规定了证券业者的信息披露规则，包括证券首次公开发行前的预披露、核准发行后的公告和公开发行募集文件、变更信息的披露以及新股发行中的信息披露等，并且应当保证信息的真实、准确、完整和及时。

　　相较而言，日本的金融制度改革的教训和经验值得我们借鉴。20世纪90年代开始的日本金融“大爆炸”改革及随之而来的国内银行业危机使日本较早地认识到了金融消费者的权利诉求及构建保护规范体系的必要性，其在金融消费者保护立法的构建方面也走在了前面。2004年开始的第二阶段金融制度改革致力于“金融服务法”的统一化进程，以从功能性角度着眼对现行的纵向分割的行业立法进行横向化和柔软化改造，从而鼓励金融创新和市场竞争；与此同时重点贯彻金融消费者的保护理念，进一步加强和完善金融消费者保护规则。其代表性立法便是2001年施行的日本《金融商品销售法》以及2006年《金融商品交易法》的相关规定。这些立法改革举措得到了消费者的认可，日本官方问卷反馈信息显示公众对金融机构的服务和商品满意度有了明显提高。[14]

　　2001年的日本《金融商品销售法》第3条从保护金融消费者的合法权益角度出发，明确规定了金融机构的说明义务。而2006年的日本《金融商品交易法》的亮点之一则是确立了一系列保护投资领域消费者权益的规则体系。其中就包括金融机构说明义务的规定，即通过规定标志的公示义务、缔约前的书面交付义务、缔约时的书面交付义务、劝诱的禁止行为等一系列规则，确立了系统化的金融机构说明义务体系。

　　三、金融机构说明义务的基本要求：以日本为借鉴

　　针对消费者的金融机构说明义务规则，除了在法律性质和责任后果方面与监管者对金融机构施行的强制性信息披露规则有着本质区别以外，在其条文内容上更需要贯彻对消费者权益的倾斜保护。为了满足消费者对信息的需求，法律对于金融机构的说明义务应当提出更高的要求。通过考察日本《金融商品销售法》、《金融商品交易法》等相关法律规范，我们注意到除了金融机构所提供的信息应达到真实、准确、完整、及时这些强制性信息披露规则的要求以外，还应当特别强调信息的针对性、可理解性和可获得性这三项基本内容的落实。

　　（一）说明信息的针对性——关于“重要事项”的规定

　　金融机构向消费者说明的信息应当具有针对性。由于金融消费者在专业水平、学习精力、交易经验等方面的主观局限性，海量的信息对于消费者而言等于没有信息；而金融商品复杂的构成、大量的专业表述以及风险因素的多样性也会让有心收集和消化这些信息的消费者无从下手。因此在金融商品交易活动中，金融机构不仅应当主动向消费者提供交易信息，而且其所提供的信息必须具有针对性。也即，金融机构对于足以影响消费者交易决策的“重大事项”应当事无巨细地主动提供，对于其他次要的信息则不应长篇累牍地描述。

　　在金融法领域，对于重要性标准的文字表述至少可以回溯至美国1933年证券法有关注册登记要求的规定，此后这个概念通过美国证券交易委员会的规则和法院判例逐渐确立起来。而包括SEC v. Texas Gulf Sulphur（1968）[15]、TSC Industries v. Northway（1976）[16]、Basic Inc. v. Levinson（1988）[17]等美国法院的判例对于重大性的认定起了实质性的推动作用。美国证券交易委员会在对Regulation C进行修改之后，将重要性标准限定为“一个理性投资者在决定是否购买注册证券时会认为该信息很重要的实质可能性”。[18]也即，那些足以阻止投资者做出对证券的购买决定的事实，即为具有重大性。在日本金融立法中，金融机构应当说明的“重要事项”也与消费者的交易判断相挂钩，具体如下。

　　第一，金融商品是无形的商品，金融商品的使用价值表现为金钱的供给、结算、运用、风险规避等金融功能。因此，消费者在做出购买特定金融商品的决定时至少应当掌握下列与该商品的使用价值有关的信息。

　　1.该商品的具体金融功能。放松管制的金融改革使得金融机构的创新活动十分频繁，其中包括一些兼具若干种金融功能的创新型商品，突破了人们对存款、保险、证券等基础金融商品的传统认识。消费者在接触这些新型金融商品并考虑购入时，首先应当能够正确把握其金融功能，从而避免错误的交易决定。

　　2.该金融商品的具体构成。20世纪90年代，在日本有关认股权证、证券投资信托、外汇保证金交易等金融商品的大量侵权案件中，金融机构大多提示了本金损失风险，但是对于商品的结构与内容等基本事项却未向消费者进行说明，从而导致后者的错误交易判断并受损。[19]这些案件进而提醒立法者应当将金融商品的构成信息也纳入“重要事项”的范畴。特别是较之基础金融商品而言，金融衍生品因为其特殊的杠杆性结构从而具有更高的风险性。投资者即可以以小博大获取高额回报，然而一旦判断失误也将会招致重大损失。此时，对该商品“重大事项”的说明义务就应当包括对商品构成的说明。如果消费者没有准确掌握上述信息，则会因为对该金融商品的功能产生误解而做出错误的交易判断。随着2006年日本《金融商品交易法》的出台，2001年日本《金融商品销售法》也进行了同步修订。修订后的《金融商品销售法》对“影响顾客判断的重要事项”做了进一步强化，将有关金融商品的组成中因为利率等指标、金融机构经营状况或财务状况变动等原因，而可能受到不利影响的部分的相关信息也纳入到重要事项中去。

　　3.该金融商品的具体利益、权利及其行使。大部分金融商品交易并非“一锤子”买卖，将会在消费者与金融机构之间形成一定期间的持续性合同关系，因此有关合同到期日、合同行权期间等的规定也是消费者不可忽视的重要事项。此外，金融商品交易具有较高的专业性和风险性，因此往往可能会在合同中配置有诸如冷静期制度、消费者合同撤销权、合同解除权等条款，以给予交易相对人一些挽回损失的机会。消费者如果能够及时掌握这些信息并加以适当利用，必将更好地维护自身合法利益，反之则会稀里糊涂地蒙受损失。以权证交易为例，权证（Warrant）是一种具有到期日及行权价或其他执行条件的金融衍生工具。权证持有人可于约定的期间或到期日，以当初约定的价格认购或沽出权证的标的资产。权证产品具有较高的杠杆特性，它的涨跌幅度要高于标的证券的涨跌幅度。所有的权证到了该权证的行权日都可以按照它的规定行权，问题是值不值得行权（对自己有没有利）。但是，消费者因为主观错误或者金融机构的不当销售行为将权证误认为股票需蒙受投资损失的案例不胜枚举。对此，日本《金融商品销售法》第3条第1项（4）规定，该项金融商品销售存在权利期限或者有关该项金融商品销售的协议将要到期，金融商品销售业者应当说明这些事实。

　　4.该金融商品在发挥相应金融功能的同时可能面临的资金风险，通常表现为投资本金的全面损失甚至超额损失，或者因支付对价的上涨而形成的金钱损失。金融商品是与金钱有关的一类特殊商品，市场行情、金融机构的经营状况、信用状况等各类情势的变化都会令金融商品的价格、收益等发生影响，进而形成购入者的金钱损失。消费者购入与资金运用有关的金融商品，无论是存款、证券还是兼具投资性质的非证券类商品，皆可能面临投资成本全面损失，甚至损失超出本金的风险。而且，资金损失风险往往与投资收益成正比，金融商品的预期收益越高，其面对的损失风险也越大。除了投资类金融商品以外，消费者在购入消费信用、支付结算等其他金融商品或服务时，也会遭遇金钱损失的风险。例如，信用贷款商品的购入者因为市场利率的上涨而需支付更高的利息作为对价。因此，有关金融商品的资金风险信息应当是影响消费者交易判断的重要事项之一。

　　日本《金融商品销售法》（2006年修订）有关重要事项的说明义务主要都是围绕资金风险展开的。根据该法第3条的规定，“影响顾客判断的重要事项”包括以下几个方面的内容：（1）由于利息、通货的价格、金融商品市场的行情等指标的变动而可能导致本金损失的，应当说明该项风险、相关指标以及金融商品因为指标变动而受到直接影响的重要部分。比如中期国债基金、股票、变额保险、外汇存款等投资类或具有投资性质的金融商品都可能面临利率变动、汇率升降等市场风险。（2）由于利息、通货的价格、金融商品市场的行情等指标的变动而可能导致超过本金的损失的，应当说明该项风险、相关指标以及金融商品因为指标变动而受到直接影响的重要部分。（3）由于金融商品销售者或其他金融机构的业务变动或财务状况发生变化而可能导致顾客本金损失的，应当就该项风险进行解释，并说明有关金融商品销售者经营不善甚至破产或是金融消费者负债过度等相关主体的情况，以及金融商品因为该变动而受到直接影响的重要部分。（4）由于金融商品销售者或其他金融机构的业务变动财务状况发生变化而可能导致超过本金的损失，应当就该项风险进行解释，并说明有关金融商品销售者经营不善甚至破产或是金融消费者负债过度等相关主体的情况，以及金融商品因为该变动而受到直接影响的重要部分。（5）和（6）除了上述的情形之外，政令规定的其他可能直接影响顾客购买有关金融商品的决定，应当说明该项风险以及相关事实，以为将来出现的新型金融商品预留一些规则空间。（7）金融商品的权利行使期间、解约期间。

　　日本2006年《金融商品交易法》在列举本金损失风险的事项之外，又把“本金损失将超过委托保证金等的数额上限”的事项纳入说明义务内容之中。该法第37条之3列举了“影响顾客判断的重要事项”：（1）金融业者的商号、名称及住所。（2）金融业者的章程以及注册登记编号。（3）金融商品交易合同的概要。（4）手续费、报酬等需要消费者一方支付的对价。（5）金融商品交易行为可能因为利率、币值等金融商品市场的相关指标的变动而招致损失的，应当说明该事项。（6）本金损失将超过委托保证金等的数额上限的，应当说明该情况。（7）其他可能影响消费者交易判断的重要事项。

　　第二，金融消费者除了对金融商品的功能有正确把握以外，还需要了解金融商品的价格，以在该金融商品的收益水平与投入成本之间进行衡量，判断其性价比是否合适自己。因此，涉及某项金融商品的收益水平及其收费规则等影响金融商品价格的因素，也是消费者必须了解的重要事项。金融消费者如果不考虑自身承受能力即接受高价的金融商品，则会引发严重后果。对此，日本2006年《金融商品交易法》第37条之3关于缔约前说明义务的规定，其“重要事项”的内容之一即是“作为顾客支付对价手续费、报酬等内阁府令规定的事项”。

　　第三，影响消费者做出金融商品交易判断的重要信息还包括金融机构的基本情况，其内容除了金融机构的商号、名称、住所等外，甚至还扩展到了该金融机构的经营状况、加入的行业协会以及投资者保护团体等内容。对此，日本2006年《金融商品交易法》第37条之3关于“影响顾客判断的重要事项”的列举内容中即包括这样的信息，如金融商品交易业者的商号、名称、姓名以及住所，金融商品交易业者业务概要、联系方法、所加入的金融商品交易业协会名称、认可的投资者保护团体的名称等。2005年修订后的日本《保险业法》也要求保险代理人、保险经纪人等在推销保险产品前向顾客先行告知自身的基本信息。例如，该法第294条规定：“保险代理人在进行保险募集之前，应先向顾客明确告知以下事项：所属保险公司的商号、名称或姓名、作为保险代理人还是缔约媒介的身份，以及其他内阁府令规定的事项。”

　　（二）说明信息的可获得性——关于“书面交付”与“标志揭示”

　　金融商品交易的对象看不见摸不着，除了信息的内容应当具有针对性且易于理解以外，消费者获得说明信息的途径是否通畅、是否有效等也是不能忽视的问题。在金融商品交易中，向不特定的金融消费者进行面对面说明需要消费金融机构的大量人力成本和时间成本，因而仅仅依赖口头说明方式就显得不太切合实际，特别是金融商品交易合同的内容往往十分丰富且专业性强，口头说明方式不仅极易使消费者产生误解，而且由于未能形成文字，无论对于消费者的维权还是金融机构避免讼争来说都十分不利。因此，金融机构提供的说明信息还应当具有可获得性。具体而言，至少包含以下两个层面的要求。

　　第一，金融机构的信息应当做成书面文件。首先，金融机构采取口头说明方式固然方便，但是这种“一次性说明”行为显然无法令消费者真正掌握所需的信息。包含大量专业信息的金融商品交易只有采用书面说明方式才能够真正便利消费者。特别是，通过消费者在书面说明文件上的签字，在一定程度上可以保证消费者确已阅读并理解了相关的说明内容。其次，何时交付相关的书面说明文件也需要加以考虑。例如，如果是一些影响交易决定的信息，应当在交易决定做出之前提供给消费者，否则就没有说明的意义。2001年日本《金融商品销售法》第3条规定了金融机构在销售金融商品时应当向顾客履行说明义务，但是该条并未对说明的具体形式加以规定。近年来日本金融立法纷纷将金融机构的说明义务具体化为书面交付义务、公示义务等书面说明要求。其中以2006年日本《金融商品交易法》的规定为代表，该法改进了2001年《金融商品销售法》的规定，将金融机构的说明义务落实为“缔约前的书面交付义务”、“缔约时的书面交付义务”以及“契约存续期间的书面交付义务”，从而确立了系统性的书面说明规则。具体而言，“缔约前的书面交付义务”指金融业者在与消费者缔结金融商品交易合同之前，应当向后者交付记载有重要事项的书面文件。该法第37条之3有关缔约前的书面交付义务的规定则适用于所有投资类金融商品交易活动。根据该条规定，金融商品交易业者应当在缔约之前向顾客交付记载有“影响顾客判断的重要事项”的书面文件。此外，该法第40条之2第4号规定了金融商品交易业者在接受顾客的证券交易订单时，应当发行承诺执行证券最优方针的书面文件交付义务。“缔约时的书面交付义务”指在金融商品交易合同成立之时，金融商品交易业者应当尽快将金融商品交易合同做成书面文件并交付给顾客。对此，《金融商品交易法》第37条之4规定，金融商品交易业者在金融商品交易契约成立时，应当毫不延误地做成书面文件并交付给顾客。此外，该法第40条之2第5号还规定金融商品交易业者在契约成立同时应当向顾客交付记载有执行证券最优方针内容的书面文件。“存续期间的书面交付义务”主要指的是资金运用状况报告书等契约履行期间相关说明和证明文件的书面交付要求，包括《金融商品交易法》第37条之5有关保证金受领证书的交付规则、第37条之6有关书面解约规则、第42条之7有关资金运用报告书的定期交付规则等。

　　需要指出的是，随着人类科技进步特别是电子技术的迅猛发展，当代各种各样的电子介质已经与传统的纸张介质并驾齐驱，在包括金融业等各行业发挥着重要作用。因此，书面交付规则理应将电子介质纳入进来。对此，2006年日本《金融商品交易法》有关缔约前的书面交付、缔约时的书面交付以及存续期间的书面交付规则皆规定：经顾客的同意，金融商品交易业者也可以利用电子信息处理系统等其他通讯技术向顾客提供书面记载事项，并且同样亦视为书面交付。[20]

　　第二，金融机构的书面说明义务的内容除了交付给消费者书面文件以外，还包括应在营业场所等公示必要的书面说明材料，以便利消费者及时获取所需的信息。作为辅助性的说明，日本2006年《金融商品交易法》等立法中在书面交付义务之外，还规定了金融机构在其经营场所的标志揭示义务。所谓“标志揭示”，即是在营业场所张贴标有本机构的业务性质等基本情况的说明性文字，以使消费者方便迅速地了解该金融机构的基本信息。《金融商品交易法》第36条之2及第66条之8分别规定了金融商品交易业者以及金融商品经纪人的标志揭示义务。即金融商品交易业者或金融商品经纪人应当在营业场所或事务所的醒目之处按内阁府令规定的格式向公众公示其业务标志。对此，日本《金融商品销售法施行令》第12条也规定，金融商品销售者应当在营业所、事务所等场所醒目之处公示劝诱方针，以供顾客阅览。日本《银行法》第52条之40规定，银行代理人在其营业场所或事务所的醒目之处按内阁府令规定的格式向公众公示其业务标志。《保险业法》第272条之8规定，小额短期保险业者，应当在事务所醒目之处根据内阁府令规定的样式向公众公示该项业务标志。银行、保险公司等经营的投资类金融商品，则准用《金融商品交易法》的标志揭示义务规定。

　　（三）说明信息的可理解性

　　金融机构说明义务规则应当贯彻可理解性要求。如果信息没有被消费者所理解或导致误解，那么就需要重新审查金融机构的说明规则是否足够。金融商品的信息具有很强的专业性，普通人没有相应的知识背景和训练往往无法理解。考虑到消费者只具有一般的生活经验和非专业的背景，所以金融机构履行说明义务还需要结合消费者的理解能力，尽量不用艰深晦涩的专业术语，而是选择简单易懂的表述加以说明。

　　金融机构说明的信息对于消费者而言是否易于理解，主要依赖于说明对象的主观感受，很难在法律条文中用确定的语言加以描述或者加以量化。对此，日本金融立法主要采用的是概括性规定。例如，日本2001年《金融商品销售法》第3条第2项规定，“经营者在履行上述说明义务时，应当根据顾客的知识、经验、财产状况以及缔约目的等因素，以顾客能够理解的方法和程度进行说明。”2006年日本《金融商品交易法》则没有专门针对说明信息的可理解性进行规定。

　　不过，为了方便消费者对重要事项引起注意和易于理解，日本金融立法的内阁府令等具体规定对书面说明时使用的语言、字体大小等进行了详尽的规定，在一定程度上为“可理解性”提供了具有可操作性的依据。例如，《关于金融商品交易业的内阁府令》第79条规定了缔约前书面交付的方式，即对于《金融商品交易法》第37条第3项（缔约前说明义务）所列出的必须记载的事项，应当使用日本工业规格Z8305规定的8磅以上大号字体，以明了易懂的语言加以正确记载。而且，对其中的（4）（5）（6）三项特别重要的事项，更要求以12磅以上的大号字体突出显示。[21]

　　四、结语

　　总之，金融机构强制性信息披露规则因其固有的缺陷，无法给予消费者应有的法律保护。而且，金融行政监管规范由于分业立法所限，缺乏对于信息“针对性”要求及“重要事项”的系统性和概括性规定，因此必然存在挂一漏万的地方。[22]这些也正是单靠日益膨胀的金融监管规范无法有效约束金融机构不当说明行为的根源所在。针对当前我国金融市场日益泛滥的金融机构不当说明弊病，我国有必要借鉴日本在《金融商品销售法》、《金融商品交易法》等法律规范中有关金融机构说明义务规则的立法经验和做法，使得金融消费者及时获得具有针对性、可理解性、可获得性的真实有效的信息，才能从根本上解决金融市场不当说明行为日益泛滥的问题。




【作者简介】
何颖，单位为华东政法大学经济法学院。


【注释】
[1]参见田文会、李玉敏：《工行三万存单变保单遭客户投诉，银行否认误导》，《每日经济新闻》2011年3月16日。
[2]参见陈圣莉：《销售误导频遭投诉，险企成3·15“重灾区”》，《经济参考报》2011年3月18日。
[3]参见曲由由：《“夸大产品收益”成顽疾，邮储银行“误导率”居高》，《经济参考报》2011年1月14日。
[4]参见中国社会科学院金融研究所理财产品中心：《2008银行理财产品评价报告》，北京汉世纪金融信息系统技术有限公司2009年版，第8页。
[5]参见《2009年2月份理财产品市场月报》，//www.bankrate.com.cn/，2011年2月16日访问。
[6]2006年6月中国银行业监督管理委员会发布了《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》；2007年11月又发布了《关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》；2008年4月再次发布《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》；2009年7月银监会又再次发布《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》。
[7]参见何颖：《银行理财产品信息披露制度探析——从理财产品零收益事件切入》，吴弘主编：《转变经济增长方式与经济法》，立信会计出版社2010年版，第280页。
[8]参见陈静：《上海法院：银行理财产品纠纷多发呼吁加强风险防范》，//www.chinanews.com/fortune/2010/12-28/2752939.shtml，2011年4月20日访问。
[9]参见俞燕：《投连险退保风波再起中国保监会严查销售误导》，《第一财经日报》2008年10月17日。
[10]参见吴志攀：《回顾总结我国金融法制建设第一个十年》，//www.fidpku.com/news/2006-05-17/content-3071.htm，2011年4月20日访问。
[11]参见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年版，第91～101页。
[12]参见何颖：《金融交易的适合性原则研究》，《证券市场导报》2010年第2期。
[13]参见吴勇敏、胡斌：《对我国保险人说明义务制度的反思和重构——兼评新＜保险法＞第17条》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2010年第3期。
[14]参见何颖：《浅析日本的金融消费者保护制度改革》，《日本学刊》2011年第1期。
[15]See SEC v. Texas Gulf Sulphur, 401. F. 2d. 849(2d. Cir. 1968).
[16]See TSC Industries v. Northway, 426. U.S. 438, 96. S, Ct. 2126(1976).
[17]See Basic Inc. v. Levinson, 485. U.S. 224(1988).
[18]参见齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000年版，第157～164页。
[19]参见[日]松尾在《新しい投資サ一ビス法制——金融商品取引法の成立》上的发言，《商事法務》第1774期，第34页；参见[日]清水俊彦：《改正金販法と取引の仕組みの説明義務(1)》，《金融法務事情》第1776期。
[20]参见日本《金融商品交易法》第37条之3～5、第40条之2、第42条之7的相关规定。
[21]《金融商品取引業等に関する内阁府令》，日本国内阁府令第52号，2007年8月6日。
[22]以说明义务规则的“针对性”要求为例，我国金融监管规范中也有些类似的规定。比如，银监会于2005年施行的《商业银行个人理财业务风险管理指引》规定，“商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料，商业银行销售的各类投资产品介绍，以及商业银行对客户投资情况的评估和分析等，都应包含相应的风险揭示内容。风险揭示应当充分、清晰、准确，确保客户能够正确理解风险揭示的内容。”此后，银监会在2008年发布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》以及2009年发布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》中，又进一步要求商业银行向消费者披露资金投向、投资品种等与理财产品有关的重要事实。可是，这些监管规范对于理财产品的权利行使方式及行使期限、银行免责事由等其他足以影响消费者交易决定的事项并未涉及。如果再进一步比较不同金融商品经营活动的监管规范，又可以发现这些规范对于不同的金融商品的“重要事项”披露规则各不相同，同样也没有一个统一完整的标准。