【出处】《法学》2011年第5期
【摘要】实践表明，职务犯罪特殊侦查措施作为一种侦查职务犯罪的必要措施，目前在我国刑事诉讼法和相关法规中均没有明确规定。针对职务犯罪措施具有抗阻性、无痕性等特殊性。因此要在程序方面健全特殊侦查措施，既有利于有效打击职务犯罪，也有利于保障合法有序制裁犯罪，防止特殊侦察措施干涉公民基本权利。同时，要做好措施监督和全力救济。
【关键词】职务犯罪；特殊侦查措施；特性；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　国家工作人员的职务犯罪如同社会政治生活的一颗毒瘤，严重危害国家的各项管理秩序和社会的和谐稳定，同时也损害国家公职人员的整体形象和社会评价度。当前，我国防控职务犯罪的形势依然十分严峻，检察机关所面临的反腐任务仍然十分艰巨。但是，现行法律资源中能够支持检察机关有效满足各类职务犯罪侦查需要的措施包括各类特殊侦查手段等却处于严重的缺失状态。因此，探讨检察机关准确把握特殊侦查措施的特性查办职务犯罪案件，一直是检察实务工作中亟需解决的问题。

　　一、检察机关职务犯罪特殊侦查措施的特性

　　职务犯罪侦查措施的特殊性缘于职务犯罪本身所具有这特殊性，与一般犯罪的侦查相比较，职务犯罪特殊侦查既具有侦查的一般共性，又具有其特殊个性。也决定了侦查对策的复杂性。研究职务犯罪侦查的特点有利于我们把握职务犯罪侦查的规律，并提高其措施的针对性。

　　我们认为，与一般刑事犯罪侦查相比，检察机关职务犯罪侦查具有以下特征：

　　1.担纲职务犯罪侦查主体的特定性

　　国家工作人员是国家权力的具体执行者，其被当然列入法律监督的范畴。作为国家专设的法律监督机关，检察机关当然拥有对国家工作人员履职合法性的监督职能，而其侦查职能则是其实现监督职能的有效手段范畴。因此，我国刑事诉讼法将国家工作人员的职务犯罪纳入了检察机关立案管辖的范围并由检察机关的反贪污贿赂等侦查部门负责侦查，作为对国家权力机关负责的国家法律监督机关，其所行使的侦查权，实际上是由其法律监督职能所派生的，是实现其法律监督权的重要途径和必要手段，是检察权的重要组成部分，因此，从严格意义上讲，检察机关的职务犯罪侦查权就其本质而言，实际上是附载了诉讼调查职能的法律监督权。检察机关对职务犯罪的侦查，无论从侦查对象的国家工作人员身份来看，还是从这类犯罪案件所具有的职务性特点来看，都具有对国家机关工作人员和国家工作人员是否依法行使权力进行监督的性质，与法律监督的主旨具有高度的契合性。例如，根据第十一届全国人民代表大会第三次会议上的最高人民检察院工作报告，2010年全年共立案侦查各类职务犯罪案件32439件41531人，其中贪污贿赂大案18191件、重特大渎职侵权案件3175件，涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2670人，其中厅局级204人、省部级8人。体现出检察监督与查处犯罪职能契合的重要意义。

　　2.职务犯罪侦查线索来源的隐匿性

　　与一般刑事犯罪立案线索多来源于被害人或其他相关知情人的控告不同，在职务犯罪侦查中，除侦查人员直接发现的线索外，侦查机关获取的犯罪线索多来源于群众的举报、纪检部门的移交、特勤侦查力量提供的情报和犯罪人的自首。司法实践表明，大多数职务犯罪的侦查始于群众举报的线索，且匿名举报占多数。而在非职务犯罪的线索来源中虽然也是群众报案、控告的线索占多数，但匿名举报甚少，因此，其线索来源就不如职务犯罪的线索来源隐匿。例如，2006年至2010年，某直辖市检察机关共受理职务犯罪举报1846件2090人，其中系群众举报510件613人，分别占受理案件线索的27.63％和29.33%。 2008年至2010年，某沿海副省级城市检察机关共受理职务犯罪举报1002件1142人，其中系群众举报的283件350人，分别占受理案件线索的28.24％和30.65%。

　　3.职务犯罪发案线索和侦查过程模式常态表现为“从人到案”

　　从刑事案件的立案线索来源看，既有从人到案的线索来源，也有从案到人的线索来源。与一般刑事案件的立案线索多来源于对事不对人的报案不同，国家工作人员职务犯罪的发案线索多来源于对人的举报。我们发现，大多数职务犯罪案件是通过检察机关的举报中心所获取的署名举报或匿名举报而获得立案材料来源。也就是说，绝大多数职务犯罪案件的立案线索都是从确定犯罪嫌疑人开始，而不是从确定案件结果事实开始。相应的、贪污受贿类职务犯罪侦查过程也多体现出“由人到事”的侦查过程模式。一般而言，侦查过程的不同，决定着侦查环节的重点和所采取的措施、手段的侧重点不同。尽管一般刑事犯罪的侦查中亦有一些案件是从人员线索开始侦查并进而查明犯罪事实的，如间谍案件和预谋犯罪案件等，但大多数案件是从已发现的犯罪后果入手开始侦查并最终查明犯罪事实、最终抓获犯罪嫌疑人，进而完成揭露和证实犯罪的任务。职务犯罪侦查则大多是从发现犯罪嫌疑人开始，围绕其开展一定的调查取证并进而查明有无犯罪事实存在。当然，渎职类职务犯罪因为多从已发生的事件入手，因此，该类案件侦查则多以事立案，从犯罪后果入手侦查的，如玩忽职守、重大责任事故等职务犯罪的侦查。对于从人到事的侦查过程模式，立案前的审查主要是为了查明嫌疑人有无犯罪事实而采取的旨在进行审查和调查核实的措施和手段，立案后的侦查取证过程则是为了进一步收集证据，以证实立案侦查的嫌疑人的犯罪事实，并发现其有无其他犯罪事实并辑获犯罪嫌疑人。

　　4.职务犯罪侦查遭遇的抗阻性

　　职务犯罪侦查行为遭遇的抗阻性是基于侦查对象的反侦查性和社会关系的特殊性所决定的。就职务犯罪主体而言，其一般具有较强的反侦查能力，即侦查对象中的犯罪主体多为国家公职人员，他们具有较高的文化层次、知识水平和社会阅历，犯罪手段诡秘狡猾，犯罪后反侦查的伎俩多；同时，职务犯罪主体的社会关系盘根错节，相关的利益链彼此交织，有时往往层层设置保护伞，侦查阻力相当大，可能遭遇的干扰也多。就侦查对象中的犯罪事件本身而言，其所涉及到的专业性、技术性问题较多。这就要求在侦查工作中了解和掌握相应的专业知识，运用科学技术手段和专业性的坚定来解决查清事实、收集证据等问题。就侦查对象中的案件发案类型看，近年来的司法实践表明，职务犯罪团伙化，群体作案现象突出，窝案串案层出不穷，一案多人、一案数罪的案件类型越来越突出。由此，职务犯罪特殊侦查对象中的犯罪主体所具有的反侦查能力强、社会关系复杂、利益链错综交织、保护伞难以突破等特征，以及案件本身所具有的专业技术特征和发案类型特征，决定了职务犯罪侦查手段必须具有多样性，以保证职务犯罪侦查手段的特殊针对性。

　　5.贪污受贿类职务犯罪现场的无痕性

　　由于该类职务犯罪行为一般不会使环境发生物理或化学变化，因此，该类职务犯罪一般都不存在可供侦查部门勘验的犯罪现场、相关证物痕迹等。这就决定了职务犯罪侦查手段和方法与一般刑事案件通过现场勘验检查，从相关证物的物理、化学变化来判断案发原委不同，职务犯罪的过程往往只存在行为事实，而不存在行为改变的自然状况，这就使职务犯罪既往事实的固定通常依赖于犯罪嫌疑人的口供，一旦相关的嫌疑人之间达成攻守同盟，往往破案就面临巨大的困难，侦查进程会因此而严重受阻，侦查效能无法充分体现。由此，特殊侦查手段的适时、合理运用往往就能使职务犯罪的行为事实被及时固定并有效侦缉。即使一些存在犯罪现场的职务犯罪，由于职务犯罪主体一般熟知法律，自知其行为将要受到刑事处罚，因而犯罪前通常会周密预谋，因此，在犯罪现场一般极少会留下能证明犯罪的痕迹物品等证物，犯罪后往往还会破坏现场，降低现场采证率或者对现场进行伪装，企图割断犯罪要件与其的联系。此外，跨地区、跨国境职务犯罪增多，外逃情况比较严重，出现了国内犯罪国际化、国际犯罪国内化的新趋势，为侦查活动增加了难度。例如，根据某地级市不同年份职务犯罪案例的案发潜伏期情况统计：2003年样本数27件，其中最长潜伏期9年，最短潜伏期1年，平均潜伏期3.5年。2004年样本数24件，其中最长潜伏期8年，最短潜伏期1年，平均潜伏期3.1年。2005年样本数27件，其中最长潜伏期9年，最短潜伏期1年，平均潜伏期3.5年。2006年样本数34件，其中最长潜伏期10年，最短潜伏期2年，平均潜伏期6.5年。2007年样本数37件，其中最长潜伏期12年，最短潜伏期2年，平均潜伏期5.7年。2008年样本数36件，其中最长潜伏期13年，最短潜伏期2年，平均潜伏期6.1年。从上述数据表明，职务犯罪案发潜伏期较长，且有明显的上升趋势，这也说明职务犯罪侦查的抗阻性结果。

　　6.检察机关适用特殊侦查措施依据的缺失

　　检察机关职务犯罪特殊侦查措施作为一种侦查职务犯罪的必要措施，目前在我国刑事诉讼法和相关法规中均没有明确规定。公安机关和国家安全机关在犯罪侦查中采用技术侦查措施是分别依照人民警察法和国家安全法的相关规定。法律赋予了检察机关对职务犯罪案件的管辖权，但立法者没有充分考虑职务犯罪案件所存在的上述特殊性，以及检察机关对特殊侦查手段的迫切需求，在人民检察院组织法、检察官法中均没有规定检察机关和检察官拥有行使包括技术侦查在内的特殊侦查措施的权力。因此，多年的职务犯罪侦查实践中，检察机关查办的众多重特大案件，都是通过公安机关、国家安全机关的技侦手段，协助获取犯罪嫌疑人及其涉嫌犯罪的信息、资料后，才顺利破案。因此，有时候面对亟需秘密监控的职务犯罪对象，急需获得的隐蔽取证机会，亟需保密的侦查线索，亟需采取的隐蔽侦查措施，由于需要公安部门或国家安全部门的配合而不得不扩大涉密范围，或者为了防止泄密，而不得不外调侦查人员或依靠案发地以外的侦查部门配合，从而造成侦查线索的被公开、被泄密甚或被阻隔，侦查效率的被降低。

　　二、职务犯罪特殊侦查措施的程序规制

　　（一）职务犯罪特殊侦查措施适用范围

　　一般而言，职务犯罪的案件性质以及严重程度是特殊侦查措施适用范围的基本标准。国外对此有两种方式加以规定：一种是规定可能判处一定刑罚的犯罪才能使用特殊侦查措施。如《法国刑事诉讼法典》第100条规定截留邮电通讯的条件是犯罪嫌疑人“可能判处2年或3年以上监禁”。《意大利刑事诉讼法典》第266条规定电讯监听的条件是“无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失罪”。另一种是规定某些种类的犯罪才能使用特殊侦查措施。如美国《综合街道控制与街道安全条例》规定：“监听只能适用于间谍、叛国、谋杀、绑架、抢劫、贿赂政府官员、贩毒等几种犯罪。”基于比例原则的考虑，我国职务犯罪特殊侦查措施也应适用于重大案件。对于具体的范围，有的学者认为我国适合特殊侦查措施职务犯罪以可能判处10年有期徒刑以上刑罚和可能深挖大要案线索犯罪。[1]而笔者认为，职务犯罪特殊侦查措施使用案件范围不应仅考虑刑罚和类型两个标准，同时“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”的标准要求太严，限制了特殊侦查措施在职务犯罪侦查中的发挥，“可能深挖大要案线索”的标准太宽，实践中难以把握。根据我国职务犯罪的分类和刑期设置，我国特殊侦查措施适用的职务犯罪案件的范围可以设定为可能判处3年有期徒刑以上刑罚的渎职犯罪和可能判处5年有期徒刑以上的贪污贿赂犯罪。

　　职务犯罪特殊侦查措施适用的对象应限定为涉嫌犯罪的人员和与之相关人员，但并非所有职务犯罪的犯罪嫌疑人都需要适用特殊侦查措施。其中涉嫌犯罪应是有证据证明某人存在犯罪嫌疑，达到立案标准，其中与之相关人员应需要有相当的理由和证明说明其确与本案相关。而适用特殊侦查措施的对象主要是涉及集团犯罪、重大窝串案、境内外勾结、高科技隐蔽等职务犯罪中的相关人员。

　　（二）职务犯罪特殊侦查措施适用程序

　　1.申请。由于特殊侦查措施涉及到公民的通讯自由、隐私权等基本人权，其适用必须严格限制。有观点认为，鉴于特殊侦查措施只适用于重大案件，因而其申请主体应限于地市级以上人民检察院职务犯罪侦查部门。[2]笔者认为，目前县级人民检察院职务犯罪侦查部门承担着大量的办案任务，而地市级人民检察院职务犯罪侦查部门在人力上并不充裕，所以应赋予县级人民检察院职务犯罪侦查部门特殊侦查措施的申请权。

　　2.批准。世界各国的特殊侦查措施一般都经法官批准，运用司法审查原则和令状制度。而我国目前并没有确立法院的司法审查制度，《刑事诉讼法》第137条规定：“人民检察院在审查案件时，必须查明侦查活动是否合法。”基于我国的司法体制，职务犯罪特殊侦查措施由上级检察机关审批为宜，根据检察机关内部分权制约的情况，应由上级检察机关侦查监督部门履行监督，负责审批。同时职务犯罪特殊侦查措施作为一种强制性侦查措施，为了维护其严肃性，必须将审查后的决定制作成书面的决定书，在决定书中应载明适用对象，特殊侦查措施种类和适用期限等内容。

　　3.期限。刑事诉讼中存在着实体正义和程序正义，控制犯罪和保障人权的冲突。一方面，国家基于对职务犯罪的控制和打击需要，应赋予侦查机关特殊侦查措施，另一方面，由于监听等特殊侦查措施具有侵犯适用对象公民宪法权利的极大可能性，必须进行严格控制，不能因为基于怀疑而对公民长时间进行特殊侦查。如《俄罗斯刑事诉讼法》规定监听期限为6个月以下，未规定可以延长。而参照我国刑事诉讼规定的侦查期限，职务犯罪的特殊侦查措施期限一般确定为2个月为宜，特殊情况经审批可以延长2次，每次1个半月。

　　4.材料保存。职务犯罪特殊侦查措施涉及公民隐私，侵犯公民通讯自由，有必要对特殊侦查措施获取材料的保存作出特别规定。如美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：“即使窃听通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门授权，但那也仅是在某种程度上泄露监听的内容。同时对有关记录材料还应当进行封存。”对此，我国也可以加以参照，规定对监听通讯、秘密拍照、录音、录像、获取计算机网络信息或派遣秘密侦查人员和诱惑侦查的过程，应当制作笔录，由执法人员签名，连同所获取材料一并封存，非案件侦查人员、公诉人员、审批人员、辩护人员不得查阅。而对于是否需要及时销毁的问题，《法国刑事诉讼法典》第100条B款规定：“根据共和国检察官或检察长的要求，在公诉时效届满时销毁。”《德国刑事诉讼法典》第100条B规定：“追诉不再需要以措施得来的材料时，应当在检察院监督下不延迟地将它销毁。”对此笔者认为，技术侦查获取的材料属于案件材料，保存方式应采用特殊封存，而保存期限应与案卷档案一致。

　　三、特殊侦查措施的侵权救济

　　职务犯罪特殊侦查过程中不当或者违法使用特殊侦查措施，给当事人造成侵权理论上有二种救济方式。一种是公力救济，包括两方面内容，一是通过立法事先规定严格的使用条件和法定程序对其制约，二是确立定期报告制度，特殊侦查措施使用机关定期向人民代表大会或相应机关报告特殊侦查措施的使用情况，使国家权利机关和社会公众能够有渠道对特殊侦查手段进行总体上的控制。另一种是私力救济，也即赋予当事人对不当特殊侦查手段的司法救济权，如《日本监听法》规定，当事人享有相当的救济权利：一是异议权，二是知悉使用权，三是监听资料保密权。

　　对我国职务犯罪不当特殊侦查措施的救济，结合我国司法体制和司法实践，笔者认为，特殊侦查措施是以侵犯公民隐私权为成本的，为了减低这种成本代价的侵权程度，被适用特殊侦查措施的当事人应当有权提出救济程序。但是，由于侦查措施的秘密性，对于特殊侦查措施适用过程中产生的侵犯公民隐私权的行为，不可能全部告知当事人。当事人若要提出救济程序，必须满足以下两个条件之一：（1）当事人觉得自己的隐私权被扩散到侦查机关以外，并能举证已造成不良社会影响的。（2）当事人觉得自己的财产权受到侵害，并能举证自己的正当财产权受到无故侵害的。

　　对于当事人觉得自己的隐私权和财产权已受到侵害，并能提供受害后果的证据，检察机关应当受理并且根据法律规定给予答复。受理的途径可以是上述两种途径，即可以向检察机关申诉或者向有关监督机关投诉。

　　检察机关经审查后可以根据法律规定在一定期限内给予当事人答复。这个期限一般以60天为宜。因为一般调查程序的期限不会少于60天，特殊侦查措施由于其复杂性，应适当增加期限。调查机关不能是职务犯罪侦查部门。一般应以控申部门答复为妥。

　　答复结果可以设计如下：第一，经审查认为检察机关特殊侦查措施的适用符合法律规定，造成的侵权结果在法律允许的范围之内，且未造成案外扩散影响的，依法给予当事人耐心解释并不予赔偿。第二，经审查认为检察机关特殊侦查措施的适用超越法律规定，造成侵犯公民正当隐私权或者正当财产权的，依法立案并可以启动赔偿程序。

　　赔偿程序受理流程设计如下：

　　1.控申部门认为需要依法立案启动赔偿程序的，在15日内给予申诉人书面立案答复。

　　2.立案后60日内依法作出如下赔偿决定：（1）恢复名誉、消除影响；（2）对明显的财产性损害按比例给予赔偿，并可适当计算银行同期存款利息；（3）销毁超越法律授权适用特殊侦查措施获得的证据。

　　3.当事人自接到赔偿决定书后，若不服赔偿决定，7日内有权向上一级检察机关提出申诉，要求上一级检察机关审查赔偿决定。

　　4.当事人自接到赔偿决定书后，若不服赔偿决定，15日内有权向检察机关提出启动人民监督员程序，要求人民监督员重新审查赔偿决定。人民监督员应当在30日内对检察机关的赔偿决定做出是否合法的判断，并依法提交本院检委会讨论决定。本院检委会根据人民监督员意见做出的决定，当事人仍不服的，可自接到决定书后7日内向上一级检察机关提起申诉。

　　5.上一级检察机关对申诉意见应当在30日内给予答复。可作出维持下级检察机关赔偿决定的意见；或者改变赔偿的决定，交由下级人民检察院执行。

　　6.上一级检察机关对申诉意见的决定为最终决定。




【作者简介】
上海市检察官协会2010年重点课题课题组


【注释】
[1]朱孝清：《试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用》，《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[2]宁新建：《职务犯罪案件技术侦查运用的制度构建》，《中国检察官》2007年第4期。