【出处】《法学杂志》2011年第9期
【摘要】在职务犯罪中使用特殊侦查，是因应当前此类犯罪复杂性的应然之举，符合现代社会公民权利的非绝对性特征且服膺于保护国家安全、维护社会秩序和避免紧急危难的社会实际，也为《联合国反腐败公约》等国际公约所认可。规范特殊侦查行为应该明确遵守程序法定原则、审查和监督原则、比例原则、保密原则等，并就实际侦查中的违法行为进行制裁。与此同时，还应赋予相对人一定的救济权利。
【关键词】职务犯罪；特殊侦查；侦查程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　目前，在立法尚付阙如的情况下，[1]关于特殊侦查的内涵和外延莫衷一是，其所指与能指亦因之而更加游移。本文姑且从陈卫东教授观点，将特殊侦查分为监控类侦查、卧底类侦查、诱惑类侦查和传统侦查行为加密类侦查等四类新型主动型侦查手段，[2]并就特殊侦查的法理、程序规制及相对人权利救济等问题作出分析。

　　一、特殊侦查取证的正当性法理

　　求证特殊侦查运用于职务犯罪的正当性，除了职务犯罪的智能化、国际化等情势与传统的由供到证的单一的被动型侦查手段之间的矛盾，以及现代社会中，公民权利的非绝对性且服膺于保护国家安全、维护社会秩序和避免紧急危难等之外，执政党执政地位的合法性和权力行使的公信力是促成特殊侦查采用的另一重要原因。由于特定的政治历史原因，“党内不准搞技术侦查”作为一项内部要求，一直是职务犯罪侦查的高压线，特殊侦查手段在职务犯罪中的应用因之受限而无法走进立法。但是，当社会主义法治建设成为全社会的共同愿景时，为约束和规范公权力的运行，遏止国家公职人员贪渎行为，遵循法治这一全人类共同文明成果的基本原则，立足国情，借鉴法治发达国家的吏治经验，走与国际社会同步与合作的治理贪渎之路，就成为我国在惩治职务犯罪的选择，而特殊侦查手段将成为应对职务犯罪的应然之果。

　　就实然状态而论，根据《公民权利和政治权利公约》第19条第3款之规定：“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制是应由法律规定并为下列条件所必须：甲：尊重他人权利或名誉；乙：保障国家安全或公共程序；或公共卫生或道德；”在事实上成为特殊侦查制度确立的依据。而《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《联合国反腐败公约》都承认特殊侦查手段的特殊地位。实际上，国际刑法界对特殊侦查的使用问题已达成共识。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会，通过了《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》，明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。显然，作为国际社会重要成员之一，且作为上述公约的缔约国，使用特殊侦查手段以惩治职务犯罪还成为我国履行国际义务，遵守条约守信原则的具体行动。

　　另一方面，我国现有法规就特殊侦查及其使用问题已经走到了十字路口。现行的《警察法》第16条和《国家安全法》第10条规定：公安机关、国家安全机关“因侦查犯罪”和“侦查危害国家安全行为”的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。虽然一如我国很多立法，规定得相当原则，且使用的是技术侦查的术语，但可视为近似的特殊侦查立法。而1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中，关于对少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子必须使用特殊侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用的规定。尽管上述关于特殊侦查行为如何决定和实施还很模糊，但有关部门认识到特殊侦查的不可或缺性，并尽可能在制定法律法规时予以体认的试验性态度是无可否认的。

　　或许正是由于实践中特殊侦查取证的广泛存在，2010年出台的《办理死刑案件的证据规定》第35条规定这意味着实践中特殊侦查所获取的证据效力已为新的规定所承认。

　　还应明确的是，根据现代法治有关程序正义的理论，作为一种以追求正义为嚆矢，按照一定的顺序、方式和手续进行制度安排并由之作出决定的程序，其本身就具有对程序参与者限制恣意、确保理性选择和“作茧自缚”的效应。[3]换言之，为求得权力行使的正当性，走出当下我国职务犯罪中可能存在的侦查手段无序的状态，侦查机关自身也有尽快制定相应规范的主动和自觉的吁求。

　　二、特殊侦查取证的基本原则

　　（一）程序法定，实现对特殊侦查的静态监督。由于特殊侦查往往在没有明确的犯罪嫌疑之前，甚至在没有犯罪发生的情况下，仅仅依照可能犯罪的怀疑或者未经证实的猜测，启动的侦查程序。所以，与传统的回应型侦查相比，特殊侦查极易对相对人的权利造成侵害，且在职务犯罪侦查中，还会涉及到公务秘密甚至国家安全的问题，故而尤其应当对此类侦查行为从程序和实体上作出界定。应通过立法对运用特殊侦查的每一种措施在进行侦查的范围、要件、权限、期限、许可的请求和签发、实施、记录及其证据属性和救济程序等方面加以明确规定。只有在这种有效的实体和程序控制之下获得的证据，才具有公开使用的证据资格，允许作为定案的依据。

　　目前，《办理死刑案件的规定》中已经有了关于特殊侦查程序的初步规范，根据其第35条规定，侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。可以考虑在此基础上，依照程序法定原则，就各类特殊侦查程序及所获得的证据作详尽的规定，并作为刑事司法中的基本证据立法肯定下来。

　　（二）启动前的审查和运行中的监督，实行对特殊侦查的动态约束。在侦查启动前的审查权主体上，囿于我国宪法规定理论和实务有主张由检察机关来行使审批权。且认为在目前情势下，将特殊侦查的审批权交由法官来行使的条件尚不成熟，但笔者认为，在现行宪法框架下，设置由法院实行的司法审查应与检察机关的监督地位并无龃龋之处。所以，从纯然学理的视角来看，设置由法院实行的司法审查制度是现实和可行的。不过，在特殊侦查中贯彻审查原则，宜做到坚持原则与把握例外的统一，即：一般情形下，侦查机关对于特殊侦查的实施，应先取得法院的同意，紧急情况下，侦查机关可先行采取必要措施，但事后应取得法院的确认。启动前审查批准一定要实行书面许可原则，详细记载许可内容，如对象、时间、地点、期限和执行机关等，以便执行机关遵循。由于特殊侦查较之普通侦查对相对人权利的侵害更为严重，所以，在审查批准中，尤其是要做好相关性的审查，严格限制侦查的范围。

　　启动之后，还应保持对特殊侦查的动态和连续监督，防止特殊侦查手段的滥用。以监听为例，美国监听法就规定：“监听令状可以要求向签发该令状的法官定期报告监听的进展情况，报告的间隔期限由法官决定。”[4]此法值得借鉴。特殊侦查结束后，还可考虑由监督机关对特殊侦查的内容、程序等进行审查，监督特殊侦查行为是否违法。

　　（三）比例原则。相对于一般侦查手段而言，特殊侦查具有从属性和补充性，应注意坚持一般侦查为主，特殊侦查为辅的原则。只有在采用一般侦查措施无法实现侦查目的的情况下，不得已才允许采用特殊侦查手段。

　　比例原则总体来说是一个动态的、需要具体把握的原则，但是，为防止在执行这一原则中的恣意，应在立法中规定合理性裁量标准。可以从以下三个方面裁量特殊侦查的合理性，即：公民的人性尊严，社会的公共利益，手段的适当性。[5]

　　为了促成执法机关对此原则的遵守，可以通过对特殊侦查适度公开的方式，使执法部门接受社会的监督，在特殊侦查的使用上保持克制和节制。

　　（四）隐私权保障原则。特殊侦查对于公民隐私权的侵犯，较之其他侦查手段，侵害的程度较为严重。尽管是利益均衡后不得已的措施，但并不等于放任国家对公民隐私权的侵犯，相反，更应做好相关信息的保密。进行特殊侦查的相关人员或知情人员应对知悉的公民的隐私承担保密义务。侦查取得的资料应保存完整真实，不得增删或变更，并由执行机关或法院保存，逾期应当销毁。同时，除法定理由外，不得泄露给其他机关、团体或个人。

　　与此有关的还有，对于通过监听、窃听、电讯截留等特殊侦查取得的依法享有职业或职务秘密拒绝作证特权的人基于职业或职务所了解到的事实，笔者认为，此类材料也不得使用。尽管我国现行刑事诉讼法尚没有拒证权制度，但立足于此制度的基本法理，相信在将来修订刑事诉讼法时必然会最终确认。

　　三、违法侦查的制裁和相对人的权利救济

　　为了实现对特殊侦查的有效规制，还应设定程序违法的制裁机制，建立包括刑事诉讼、纪律惩戒或者行政处分、行政诉讼以及程序性制裁等几种制裁手段相结合的制裁体系。其中，制裁效果比较彻底的是程序性制裁。程序性制裁所针对的是侦查人员、检察人员和审判人员违反法律程序的行为，以宣告诉讼行为无效为其基本制裁方式。

　　程序性制裁方式主要有以下几种：排除非法证据，终止诉讼和撤销有罪判决。目前，虽然两个证据规定的出台已经大大完善了我国关于非法证据排除的问题，但对特殊侦查取证非法问题的规定仍十分粗陋，需要按照特殊侦查的基本原则，对违反各原则的非法证据行为作出具体的规定。关于终止诉讼和撤销有罪判决，目前在我国刑事诉讼法律法规中还存在很多不完善之处，且由于错案追究制度、国家赔偿等制度的影响，司法实践中更是难以实行。[6]亟待以程序正义为目标，重新作出规范。[7]笔者相信，通过这种“程序违法直接导致实体结论无效”的制裁方式，可以维护刑事诉讼程序的有效实施，保障程序正义的价值得以实现。

　　赋予相对人一定的权利保护机制与救济方式是方式主要有：

　　（一）知情权。虽然特殊侦查属于主动和秘密型侦查，其侦查过程中存在典型的信息不对称的情形，相对人处于不知情的状态，但侦查行为结束后，开庭审理前，应当赋予相对人对特殊侦查所取得的资料的使用权。借鉴一些国家的做法，可以在庭前证据开示阶段让当事人查阅该类资料。当事人及其辩护人在审阅过程中可以对特殊侦查中的不法或不当行为提出异议。

　　需要说明的是，适度公开与侦查人员在侦查过程中的保密原则并不存在矛盾，后者的目的在于保证侦查的顺利进行，并尽可能防止可能给相对人带来的名誉毁损。依照《办理死刑案件规定》第35条第2款规定：法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。这只是侦查中保密原则的要求。

　　（二）申请排除非法证据。除了检察机关的侦查和审查部门以及法院主动审查排除非法证据外，当事人申请排除非法证据也是一条十分有效的排除途径。我国新近实施的“两个证据规定”对此已有了相应的规定，可视为将来正式立法的开端。目前需要的是在申请程序、证据调查及非法证据的证明标准等方面作进一步的完善。

　　（三）提起诉讼及提出赔偿要求。对没有合法授权或超出授权范围而非法进行的取证行为，可对相关的责任人提起相应的诉讼，追究其法律责任。对于知悉特殊侦查所获取的信息的人员没有遵循相关的保密规定，不仅明文确立了“非法证据排除”规则，而且还对什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除程序一一作了明确具体的规定，充分地彰显了诉讼程序的法律价值和功能，体现了程序公正。[8]非法泄露、提供或使用，给当事人造成损失的，当事人可直接提起诉讼，追究有关人员的民事责任，涉及国家机关的，有权请求国家赔偿。特殊侦查严重侵犯公民隐私权时对公民的赔偿问题，也应纳入到国家赔偿法的范围当中，应确定隐私权的侵犯属于国家侵权的一种，赋予被侵权人申请赔偿的途径。

　　此外，对于特殊侦查中的诱惑侦查，法律还应当规定被告可以提出无罪抗辨，以保障被告一方的合法权益。

　　结语

　　现代刑事诉讼制度设立的基本功能，就是通过程序控制国家刑罚权，其目的是约束国家追诉的权力，防止其被滥用，而保障公民的权利，以保证追惩过程的程序正当，实现刑事法治。包括特殊侦查在内的强制侦查措施，应该是刑事诉讼中国家权力行使和公民权利保障最易发生冲突的领域，明确地界定其权力行使的疆界、程序并引入审查监督程序，是实现强制侦查措施法治化的必由之路，也将是中国刑事诉讼回到常识、回归法治理性的应然结果。




【作者简介】
何邦武，单位为浙江理工大学。李珍苹，单位为杭州市上城区人民检察院。


【注释】
[1]我国立法层面一直不见有特殊侦查的规定，目前明确使用特殊侦查一词的只有《办理死刑案件的证据规定》第35条，笔者将在下文中详加讨论。　
　　[2]参见陈卫东、程雷：《论秘密侦查及其对刑事司法制度的挑战》，http：//www. civil law. com. cn/qqf/weizhang. asp? id = 32108．访问时间：2011年6月25日。　
　　[3]参见季卫东：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第15-22页。　
　　[4]参见《美国法典》第18编第2518条第6款。　
　　[5]孙长永：《侦查程序与人权保障：中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第330页。　
　　[6]按照规定，人民法院根据《刑事诉讼法》第15条规定和最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第176条规定，裁定审理终止或者宣告判决无罪，对于没有犯罪事实，依照刑法规定不负刑事责任和不认为是犯罪的情形，人民法院应当依法判决被告人无罪。法院判决发生法律效力为刑事诉讼终结。但这只是纸上的法而非行动中的法。　
　　[7]相关讨论和论证可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第235 - 295页。　
　　[8]樊崇义：《只有程序公正，才能实现实体公正》，载《法学杂志》2010年第7期。